Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.269/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_269/2010

Urteil vom 3. September 2010
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Marazzi, Bundesrichter Herrmann,
Gerichtsschreiber Levante.

Verfahrensbeteiligte
X.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Peter Wiederkehr,
Beschwerdeführerin,

gegen

Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 4. Kammer,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Konkurs,

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau,
Zivilgericht, 4. Kammer, vom 16. Februar 2010 (ZSU.2010.7).

Sachverhalt:

A.
A.a Die X.________ AG, mit Sitz in Wettingen, gelangte am 20. Dezember 2007 an
das Bezirksgericht Baden und stellte "Antrag zum Konkursaufschub". Mit
Verfügung vom 9. Januar 2008 bewilligte die Bezirksgerichtspräsidentin 4 (als
Konkursrichterin) den Konkursaufschub gemäss Art. 725a OR zunächst bis zum 31.
März 2008 und in der Folge bis zum 30. Juni 2008.
A.b Nach Ablauf des Konkursaufschubs stellte die X.________ AG am 7. Juli 2008
ein Gesuch um Nachlassstundung und beantragte gleichzeitig, den Entscheid über
den Konkurs auszusetzen. Am 8. Juli 2008 setzte die Bezirksgerichtspräsidentin
das Konkurserkenntnis gemäss Art. 173a SchKG aus. Am 19. August 2008 bewilligte
die Bezirksgerichtspräsidentin (als Nachlassrichterin) die Nachlassstundung
gemäss Art. 295 SchKG bis zum 19. Februar 2009 und verlängerte diese bis zum
19. März 2009. Mit Verfügung vom 18. Mai 2009 stellte die Nachlassrichterin
fest, dass der Nachlassvertrag verworfen wurde. Im Weiterziehungsverfahren
(nach Art. 307 SchKG) zog die X.________ AG ihr Gesuch um Nachlassstundung am
18. September 2009 zurück, worauf das Nachlassverfahren vom Obergericht des
Kantons Aargau am 8. Oktober 2009 als erledigt abgeschrieben wurde.
A.c Mit Verfügung vom 18. Dezember 2009 stellte die Bezirksgerichtspräsidentin
fest, dass "das Nachlassverfahren infolge Rückzug des Nachlassgesuchs
rechtskräftig erledigt" ist (Dispositiv-Ziff. 1), und eröffnete "gestützt auf
die Überschuldungsanzeige vom 20. Dezember 2007 in Anwendung von Art. 192 SchKG
und Art. 725a Abs. 1 erster Satz OR" den Konkurs über die X.________ AG
(Dispositiv-Ziff. 2).

B.
Die X.________ AG gelangte an das Obergericht des Kantons Aargau und verlangte
die Aufhebung der erstinstanzlichen Verfügung "betreffend
Überschuldungsanzeige". Zur Begründung machte sie geltend, nie eine
Überschuldungsanzeige im Sinne des Gesetzes eingereicht zu haben. Mit Entscheid
vom 16. Februar 2010 wies das Obergericht die Beschwerde (Weiterziehung nach
Art. 174 SchKG) ab.

C.
Mit Eingabe vom 12. April 2010 führt die X.________ AG Beschwerde in
Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, den Entscheid
des Obergerichts vom 16. Februar 2010 betreffend die Konkurseröffnung aufgrund
Überschuldungsanzeige aufzuheben. Weiter ersucht sie um aufschiebende Wirkung.
Mit Präsidialverfügung vom 21. April 2010 wurde der Beschwerde aufschiebende
Wirkung im Sinne der Erwägungen zuerkannt.
Das Obergericht des Kantons Aargau hat auf eine Vernehmlassung in der Sache
verzichtet.

Erwägungen:

1.
1.1 Angefochten ist der Entscheid über die Weiterziehung (Art. 174 SchKG) eines
Konkurses, welcher gestützt auf Art. 192 SchKG i.V.m. Art. 725a OR eröffnet
wurde. Entscheide des Konkursgerichts bzw. des Obergerichts als
Weiterziehungsinstanz unterliegen der Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2
lit. a, Art. 75 Abs. 1 BGG), ohne an einen Streitwert gebunden zu sein (Art. 74
Abs. 2 lit. d BGG). Die fristgerecht erhobene Beschwerde (Art. 100 Abs. 1 BGG)
ist grundsätzlich zulässig.

1.2 Die Beschwerdeführerin hat am kantonalen Verfahren teilgenommen und im
Rahmen von Art. 174 SchKG - d.h. soweit sie zur Weiterziehung des
Konkursdekretes legitimiert ist - ein rechtlich geschütztes Interesse an der
von ihr beantragten Aufhebung der Konkurseröffnung. Insoweit ist sie zur
Erhebung der Beschwerde in Zivilsachen berechtigt (Art. 76 Abs. 1 BGG).

1.3 Der Entscheid des Konkursgerichts über die Konkurseröffnung wegen
Überschuldung gemäss Art. 725a Abs. 1 OR ist in einem eigenen Verfahren
ergangen, womit er einen Endentscheid nach Art. 90 BGG darstellt. Für den
Konkursaufschub, der im vorliegenden Verfahren gewährt wurde, ist neben der
Aussicht auf Sanierung auch die Überschuldung der Gesellschaft vorausgesetzt
(HARDMEIER, Zürcher Kommentar, 1997, N. 1316 zu Art. 725a OR; H. Peter,
Commentaire romand, Code des obligations II, 2008, N. 25 zu Art. 725a OR). Der
Entscheid über das Vorliegen der Überschuldung stellt bei Gewährung des
Konkursaufschubes einen Zwischenentscheid dar, der mit dem Endentscheid - die
Konkurseröffnung nach Konkursaufschub - angefochten werden kann (Art. 93 Abs. 3
BGG).

1.4 Mit Beschwerde gegen die Konkurseröffnung kann die Verletzung von u.a.
Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). In der Beschwerdeschrift ist in
gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art.
42 Abs. 2 BGG).

2.
Das Obergericht ist - wie das Konkursgericht - davon ausgegangen, dass nach der
Erledigung des Nachlassverfahrens noch über die Konkurseröffnung wegen
Überschuldung der Beschwerdeführerin nach Art. 725a OR zu entscheiden war. Es
hielt fest, dass die Konkursrichterin "fraglichen" Anlass hatte, den
Konkursaufschub zu gewähren, zumal eine Zwischenbilanz zu Fortführungs- und
Veräusserungswerten mit dem Prüfungsbericht der Revisionsstelle fehlte und die
eingereichte provisorische Bilanz gar keine Überschuldung auswies. Da die
Beschwerdeführerin jedoch einen Konkursaufschub verlangt habe und dieser eine
Überschuldungsanzeige voraussetze, sei die Einwendung, nie eine derartige
Anzeige eingereicht zu haben, nicht zu hören. Die Überschuldung der
Beschwerdeführerin gehe jedenfalls aus dem Gesuch um Nachlassstundung vom 7.
Juli 2008 und der eingereichten provisorischen Bilanz für das Jahr 2008 hervor;
zudem sei der Nachlassvertrag nicht zustande gekommen, weil die angemeldeten
Forderung der 1. und 2. Klasse und die Nachlassdividende nicht sichergestellt
werden konnten. Da die Beschwerdeführerin nicht behauptet oder belegt habe,
dass die Überschuldung im Zeitpunkt der Konkurseröffnung nicht mehr bestanden
habe, sei die Konkurseröffnung durch die Bezirksgerichtspräsidentin nicht zu
beanstanden.

3.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Eröffnung des Konkurses (Art. 192
SchKG) über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 725a OR bzw. die
Benachrichtigung des Richters wegen Überschuldung. Die Vorinstanz hat
festgehalten, es liege sowohl eine Überschuldungsanzeige als auch eine
Überschuldung vor. Die Beschwerdeführerin macht - wie bereits im
Weiterziehungsverfahren (Art. 174 SchKG) - geltend, lediglich den
Konkursaufschub verlangt, jedoch nie eine Überschuldungsanzeige im Sinne des
Gesetzes eingereicht zu haben.

3.1 Auf den Konkursaufschub kann ein Gesuch um Nachlassstundung gemäss Art. 293
SchKG folgen und der Entscheid über den Konkurs gemäss Art. 173a SchKG kann
ausgesetzt werden (HARDMEIER, a.a.O., N. 1307, 1325 zu Art. 725a OR; PETER,
a.a.O., N. 64 zu Art. 725a OR; vgl. BGE 101 III 99 E. S. 103). Dies ist im
konkreten Fall geschehen, und die Nachlassstundung wurde bewilligt. Kommt der
Nachlassvertrag nicht zustande, so wird die Überschuldungsanzeige wieder
aktuell (GIROUD, Die Konkurseröffnung und ihr Aufschub bei der
Aktiengesellschaft, 2. Aufl. 1986, S. 150). Im vorliegenden Fall haben die
kantonalen Instanzen (Nachlassrichterin und oberes Nachlassgericht) das
Nachlassverfahren "infolge Rückzug des Nachlassgesuchs als erledigt
abgeschrieben". Ob ein Nachlassstundungsgesuch nach Ablauf der Stundungsdauer
noch zurückgezogen werden kann, ist nicht zu erörtern. Es steht fest, dass das
Nachlassverfahren rechtskräftig beendet worden ist, ohne dass ein
Nachlassvertrag zustande gekommen ist. Zu Recht ist grundsätzlich unbestritten,
dass das Obergericht - wie das Konkursgericht - über den Konkurs wegen
Überschuldung der Beschwerdeführerin nach Art. 725a OR zu entscheiden hat.

3.2 Der Entscheid des Konkursgerichts aufgrund einer Überschuldungsanzeige
(Art. 725a OR, Art. 192 SchKG) kann sowohl durch die Gesellschaftsgläubiger als
auch die betroffene Gesellschaft bzw. deren Verwaltung nach Art. 174 SchKG
weitergezogen werden (HARDMEIER, a.a.O., N. 1310 zu Art. 725a OR; BAUMANN, Die
Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1979,
S. 142; JEANDIN, L'article Art. 725a CO: no man's land procédural?, in:
Festschrift Dallèves, 2000, S. 151; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale
sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2001, N. 34 zu Art. 192 SchKG).
Nach der (kantonalen) Rechtsprechung ist allerdings eine Schuldnerin durch das
Konkursdekret nicht beschwert, wenn der Verwaltungsrat die Überschuldung der
Gesellschaft und das Vorliegen der Voraussetzungen zur Konkurseröffnung
bestätigt hat (Urteil des Obergerichts/ZG vom 7. Juli 2005, BlSchK 2007 S. 73,
75 f.). Auf diese Praxis ist nicht näher einzugehen, da sich davon der
vorliegende Fall unterscheidet. Hier ist umstritten, ob die Beschwerdeführerin
die Bestätigung dem Konkursgericht überhaupt gegeben hat. Vor dem Hintergrund,
dass die Überschuldungsanzeige formelle Voraussetzung zur Konkurseröffnung ist
(HARDMEIER, a.a.O., N. 1299 zu Art. 725a OR; PETER, a.a.O., N. 6 zu Art. 725a
OR) und die Gesellschaft durch die konkursrechtliche Liquidation zweifelsfrei
in ihren Rechten betroffen ist (vgl. Urteil der Cour civile/NE vom 24. April
1992, RJN 1992 S. 256 f.), ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die
Berechtigung der Beschwerdeführerin zur Weiterziehung des Konkursdekretes ohne
weiteres angenommen hat.

3.3 Zu den formellen Voraussetzungen der Konkurseröffnung nach Art. 725a OR
gehört - wie erwähnt - die rechtmässige Benachrichtigung durch den
Verwaltungsrat. Ohne Überschuldungsanzeige kann der Konkurs nicht gestützt auf
Art. 725a OR eröffnet werden (BGE 99 Ia 10 E. 3b S. 16; JEANDIN, a.a.O., S.
148, m.H.); davon gehen die Vorinstanz und die kantonale Rechtsprechung zu
Recht aus (Entscheid des Juge de district Monthey/VS, vom 21. Oktober 1998, ZWR
1999 S. 297/298). Die Beschwerdeführerin macht geltend, nie eine
Überschuldungsanzeige im Sinne des Gesetzes eingereicht zu haben. Die
Vorinstanz hat demgegenüber erwogen, die Konkursrichterin habe nach "Treu und
Glauben" von einer Überschuldungsanzeige ausgehen dürfen, zumal ein Gesuch um
Konkursaufschub ohne Überschuldungsanzeige "keinen Sinn" mache.
3.3.1 Nach einer kantonalen Praxis wird im Konkursaufschubsgesuch zugleich eine
Überschuldungsanzeige erblickt (Entscheid des Obergerichts/LU, BlSchK 1955 Nr.
79 S. 189, 190). Darauf lässt sich der angefochtene Entscheid indessen nicht
stützen. Das Obergericht hat bestätigt, dass in der Eingabe vom 20. Dezember
2007 tatsächlich nicht von Überschuldung, sondern von Liquiditätsproblemen die
Rede ist. Sodann geht aus dem Entscheid über den Konkursaufschub vom 9. Januar
2008 eindeutig hervor, dass die Konkursrichterin in der Eingabe gar keine
Überschuldungsanzeige erblickt hat, sondern den Konkursaufschub offensichtlich
allein aufgrund von finanziellen Problemen der Beschwerdeführerin und drohenden
zwangsvollstreckungsrechtlichen Massnahmen gewährt hat. Wenn - wie hier -
feststeht, dass im Konkursaufschubsgesuch von Überschuldung nicht die Rede ist
und die Konkursrichterin die Eingabe gar nicht als Anzeige der Überschuldung
verstanden hat, besteht jedoch kein Raum für die Annahme der Vorinstanz, dass
die Konkursrichterin das Vorliegen einer solchen Anzeige "nach Treu und
Glauben" habe annehmen dürfen.
3.3.2 Die Beschwerdeführerin bringt sodann - wie bereits im kantonalen
Verfahren - vor, sie habe mit ihrem Gesuch um Konkursaufschub lediglich
verhindern wollen, dass "ihre Produktionsmittel mit
zwangsvollstreckungsrechtlichem Beschlag belegt werden". Dies geht auch aus
ihrer Eingabe vom 20. Dezember 2007 hervor, wie die Konkursrichterin in ihrem
Entscheid über den Konkursaufschub vom 9. Januar 2008 festgehalten hat. Die
Vorinstanz hat völlig zu Recht festgehalten, dass der Konkursaufschub nur im
Zusammenhang mit einer Überschuldungsanzeige möglich ist. Der Konkursaufschub
kann nicht vorsorglich im Hinblick auf das mögliche Konkursbegehren eines
Gläubigers beantragt werden (HUBER, Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 28 zu Art.
192 SchKG), um zu verhindern, dass ein Konkurs aus einem anderen Grund eröffnet
sowie Betreibungen fortgeführt werden (vgl. BGE 104 III 20 E. 1 S. 21; PETER,
a.a.O., N. 53 zu Art. 725a OR). Genau dies wollte die Beschwerdeführerin jedoch
mit ihren Gesuch um Konkursaufschub vom 20. Dezember 2007 offensichtlich
erreichen. Die Überschuldungsanzeige gemäss Art. 725a OR an den Konkursrichter
beruht jedoch auf einer gesetzlichen Pflicht des Verwaltungsrates, die nicht
nur im Interesse der Gesellschaft, sondern auch Dritter steht (BGE 99 Ia 10 E.
3b S. 16; BRUNNER, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung
und Konkurs, 1998, N. 2 zu Art. 192 SchKG). Nur weil die Beschwerdeführerin
einen Konkursaufschub - zu Unrecht - erreicht hat, kann die Vorinstanz jedoch
nicht eine Überschuldungsanzeige fingieren.
3.3.3 Im Weiteren geht aus dem Sachverhalt hervor, dass in formeller Hinsicht
(abgesehen von der Überschuldungsanzeige) auch die weitere Grundlage der
Benachrichtigung, nämlich eine von der Revisionsstelle geprüfte Zwischenbilanz
zu Fortführungs- und Veräusserungswerten (PETER, a.a.O, N. 6 zu Art. 725a OR)
fehlt. Mangels Überschuldungsanzeige bzw. Vorliegen der formellen
Voraussetzungen kann der Konkurs über die Beschwerdeführerin nicht gestützt auf
Art. 725a OR i.V.m. Art. 192 SchKG eröffnet werden.

3.4 Bei diesem Ergebnis ist die Überschuldung der Beschwerdeführerin als
materielle Voraussetzung zur Konkurseröffnung gemäss Art. 725a OR i.V.m. Art.
192 SchKG (dazu PETER, a.a.O., N. 11 zu Art. 725a OR) nicht weiter zu erörtern.
Im Übrigen hat die Vorinstanz festgehalten, dass anhand der Unterlagen, welche
die Beschwerdeführerin mit dem Gesuch um Konkursaufschub vom 20. Dezember 2007
eingereicht hat, eine Überschuldung ohnehin nicht ausgewiesen ist.

3.5 Anzufügen bleibt, dass die Vorinstanz - entgegen ihren weiteren Erwägungen
- aus dem Gesuch um Nachlassstundung vom 7. Juli 2008 nichts für eine
Konkurseröffnung ableiten kann. Einer überschuldeten Gesellschaft stehen als
Alternative zur Konkurseröffnung zwei voneinander unabhängige Möglichkeiten
offen; die eine regelt das OR (Konkursaufschub), die andere das SchKG
(Nachlassstundung); die beiden Verfahren bestehen jedoch nicht nebeneinander
(Giroud, a.a.O., S. 149 f.). Davon ist auch die Vorinstanz zu Recht
ausgegangen, wenn sie nach dem Nichtzustandekommen des Nachlassvertrages bzw.
Erledigung des Nachlassverfahrens das Verfahren nach Art. 725a OR weitergeführt
hat (E. 3.1). Dennoch hat das Obergericht die Verfahren in unzulässiger Weise
vermischt, wenn sie die Überschuldung gemäss Art. 725a OR gestützt auf das
Nachlassgesuch beurteilt hat. Es ist widersprüchlich und nicht haltbar, wenn
das Obergericht (als oberes Konkursgericht) den Konkurs gestützt auf das
Nachlassgesuch ausgesprochen hat, obwohl dieses von den Nachlassbehörden als
"rechtskräftig zurückgezogen" erachtet wurde. Dass im Nachlassgesuch eine
formelle Überschuldungsanzeige im Sinne von Art. 725a OR einschliesslich einer
von der Revisionsstelle geprüften Zwischenbilanz zu Fortführungs- und
Veräusserungswerten enthalten gewesen sei, lässt sich dem angefochtenen
Entscheid nicht entnehmen; auch die Vorinstanz ist nicht davon ausgegangen. Das
Vorgehen des Obergerichts führt dazu, auf dem Wege des Nachlassverfahrens die
formellen Anforderungen an die Überschuldungsanzeige zu unterlaufen, was
indessen unzulässig ist (CHAUDET, Ajournement de la faillite de la société
anonyme, 2001, S. 119). Im Übrigen wäre ein Entscheid des Nachlassrichters über
das Nichtzustandekommen des Nachlassvertrags ebenfalls kein gesetzlicher Grund
zur Konkurseröffnung, sondern muss diese vom Gläubiger nach Art. 309 i.V.m.
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG beantragt werden.

3.6 Nach dem Dargelegten fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage, um den
Konkurs über die Beschwerdeführerin zu eröffnen. Die Konkurseröffnung erweist
sich als bundesrechtswidrig und ist antragsgemäss aufzuheben.

4.
Die Beschwerde in Zivilsachen ist gutzuheissen. Das Urteil des Obergerichts,
mit welchem die Weiterziehung gegen den über die Beschwerdeführerin eröffneten
Konkurs (Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung der Bezirksgerichtspräsidentin 4 vom
18. Dezember 2009) abgewiesen wurde, ist aufzuheben, und in der Sache ist die
Konkurseröffnung aufzuheben. Bezüglich der Kosten- und Entschädigungsfolgen des
kantonalen Verfahrens hat das Obergericht neu zu entscheiden (Art. 67 BGG).
Für das bundesgerichtliche Verfahren sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art.
66 Abs. 4 BGG); hingegen wird der Kanton Aargau entschädigungspflichtig (Art.
68 Abs. 1 BGG). Das vorliegende Urteil ist den in Art. 176 i.V.m. Art. 194
SchKG genannten Behörden mitzuteilen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird gutgeheissen. Der Entscheid des Obergerichts
des Kantons Aargau, Zivilgericht, 4. Kammer, vom 16. Februar 2010 wird
aufgehoben. Der über die Beschwerdeführerin am 18. Dezember 2009 eröffnete
Konkurs (Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung der Präsidentin 4 des Bezirksgerichts
vom 18. Dezember 2009) wird aufgehoben.

2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.
Der Kanton Aargau hat die Beschwerdeführerin mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.

4.
Bezüglich der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens wird
die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht des Kantons Aargau
zurückgewiesen.

5.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Obergericht des Kantons Aargau,
Zivilgericht, 4. Kammer, sowie dem Konkursamt Aargau, Amtsstelle Baden, dem
Betreibungsamt Wettingen, dem Handelsregisteramt des Kantons Aargau und dem
Grundbauchamt Baden schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 3. September 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:

Escher Levante