Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.36/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_36/2010

Urteil vom 7. Oktober 2010
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter L. Meyer, Bundesrichter Marazzi,
Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Zingg.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Michael Werder und Sven Lüscher,
Beschwerdeführer,

gegen

Sparkasse Z.________ (vormals Sparkasse Y.________),
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Dominik Vock und Dr. Andreas Glarner,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Provisorische Rechtsöffnung,

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern,
Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, als Rekursinstanz, vom 24. November
2009.

Sachverhalt:

A.
Die Sparkasse Y.________, in B.________, Deutschland, betrieb mit
Zahlungsbefehl vom 5. März 2008 (Betreibung Nr. xxxx des Betreibungsamts
A.________) X.________ mit Wohnsitz in A.________ über den Betrag von Fr.
3'161'400.-- nebst 5 % Zins seit 3. März 2008. Die Sparkasse stützte ihre
Forderung auf einen vom Betriebenen als Selbstschuldner unterzeichneten
Bürgschaftsvertrag vom 9./10. November 2006 über EUR 2'000'000.--, mit welchem
Forderungen der Sparkasse gegen die W.________ GmbH aus einem Rahmenvertrag für
Fremdwährungsdarlehen gesichert worden sein sollen. Der Betriebene erhob
Rechtsvorschlag.

Auf Gesuch um provisorische Rechtsöffnung vom 28. Mai 2008 hin erteilte der
Amtsgerichtspräsident III von Luzern-Land mit Entscheid vom 2. September 2009
der Sparkasse Z.________, (ebenfalls mit Sitz in B.________), welche die
Sparkasse Y.________ in der Zwischenzeit übernommen hatte, die provisorische
Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 3'161'400.-- nebst 5 % Zins seit 4. März
2008.

B.
Gegen diesen Rechtsöffnungsentscheid erhob X.________ am 10. September 2009
Rekurs an das Obergericht des Kantons Luzern und beantragte, den angefochtenen
Entscheid aufzuheben und auf das Rechtsöffnungsgesuch mangels örtlicher
Zuständigkeit nicht einzutreten, eventualiter dieses abzuweisen.

Mit Entscheid vom 24. November 2009 erteilte das Obergericht die provisorische
Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 3'124'812.45 nebst 5 % Zins seit 27.
Januar 2009.

C.
Am 13. Januar 2010 hat X.________ (fortan: Beschwerdeführer) Beschwerde in
Zivilsachen erhoben. Er beantragt, den Entscheid des Obergerichts vom 24.
November 2009 aufzuheben und auf das Rechtsöffnungsgesuch mangels örtlicher
Zuständigkeit nicht einzutreten. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um aufschiebende Wirkung.

Nachdem das Obergericht gegen die Anordnung aufschiebender Wirkung keine
Einwände angebracht und sich die Sparkasse Z.________ (fortan:
Beschwerdegegnerin) ablehnend geäussert hat, ist das Gesuch um aufschiebende
Wirkung mit Präsidialverfügung vom 1. Februar 2010 abgewiesen worden.

In der Sache schliesst die Beschwerdegegnerin auf Abweisung; ebenso das
Obergericht, soweit auf die Beschwerde eingetreten werden könne.

Erwägungen:

1.
Angefochten ist binnen Frist (Art. 46 Abs. 1 lit. c, Art. 100 Abs. 1 BGG) ein
kantonal letztinstanzlicher Endentscheid (Art. 75 Abs. 1, Art. 90 BGG) über
eine provisorische Rechtsöffnung. Somit liegt eine Zwangsvollstreckungssache
(Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG) vermögensrechtlicher Natur vor. Der erforderliche
Streitwert ist bei weitem überschritten (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG), so dass
auf die Beschwerde einzutreten ist.

2.
Umstritten ist vor Bundesgericht einzig die internationale Zuständigkeit der
Schweizer Gerichte zur Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung. Der
Beschwerdeführer bestreitet hingegen nicht mehr, dass die vorgelegten Urkunden
als Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82 SchKG taugen.

2.1 Wie bereits vor den Vorinstanzen beruft sich der Beschwerdeführer auf die
zwischen den Parteien geschlossene Gerichtsstandsvereinbarung. Ziffer 9 (unter
der Überschrift "Gerichtsstand") des Bürgschaftsvertrags vom 9./10. November
2006 lautet wie folgt:
"Soweit sich die Zuständigkeit des allgemeinen Gerichtsstandes der Sparkasse
nicht bereits aus § 29 ZPO ergibt, kann die Sparkasse ihre Ansprüche im
Klageweg an ihrem allgemeinen Gerichtsstand verfolgen, wenn der im Klageweg in
Anspruch zu nehmende Bürge Kaufmann oder eine juristische Person im Sinne der
Nr. 6 AGB ist oder bei Übernahme der Bürgschaft keinen allgemeinen
Gerichtsstand im Inland hat oder später seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen
Aufenthaltsort aus der Bundesrepublik Deutschland verlegt oder sein Wohnsitz
oder gewöhnlicher Aufenthaltsort im Zeitpunkt der Klageerhebung nicht bekannt
ist."
Unter Ziff. 13 ("Besondere Vereinbarungen") ist maschinenschriftlich Folgendes
eingefügt worden:

"Es gilt das Recht der Bundesrepublik Deutschland. Erfüllungsort und
Gerichtsstand ist B.________, soweit rechtlich zulässig."

2.2 Die Vorinstanz hat die zitierte Gerichtsstandsklausel ausgelegt und ist
dabei zum Schluss gekommen, dass sie sich einzig auf den Klageweg, nicht aber
auf das Verfahren auf provisorische Rechtsöffnung beziehe. Das Obergericht hat
folglich die schweizerische Zuständigkeit für die provisorische Rechtsöffnung
bejaht und offen gelassen, ob dieses Verfahren unter Art. 16 Ziff. 5 LugÜ (SR
0.275.11) fällt oder nicht.

2.3 Die Tragweite der Gerichtsstandsklausel braucht vorliegend nicht geklärt zu
werden. Ebenso kann die von der Vorinstanz nicht behandelte Frage offen
bleiben, nach welchem Recht die Vereinbarung überhaupt auszulegen wäre. Aus den
nachfolgenden Erwägungen ergibt sich nämlich, dass der Gerichtsstand der
provisorischen Rechtsöffnung gar nicht vertraglich ausgeschlossen werden kann.

3.
3.1 Die provisorische Rechtsöffnung fällt in den Anwendungsbereich des
Lugano-Übereinkommens (BGE 130 III 285 E. 5.2 S. 291). Insbesondere stellt sie
keine Ausnahme gemäss Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 LugÜ dar. Ob im Verfahren der
provisorischen Rechtsöffnung der Gerichtsstand gemäss Art. 2 LugÜ oder sonst
ein Erkenntnisgerichtsstand des Lugano-Übereinkommens eingehalten werden muss
oder ob das Verfahren unter Art. 16 Ziff. 5 LugÜ fällt, hat das Bundesgericht
bisher offen gelassen (BGE 130 III 285 E. 5.2 S. 291).

Der allgemeine Wohnsitz- (Art. 2 LugÜ) und der
Zwangsvollstreckungsgerichtsstand (Art. 16 Ziff. 5 LugÜ i.V.m. Art. 84 Abs. 1
und Art. 46 Abs. 1 SchKG) sind vorliegend identisch. Zu prüfen ist aber, ob die
provisorische Rechtsöffnung Gegenstand einer Gerichtsstandsvereinbarung (Art.
17 LugÜ) bilden kann. Dabei geht es von vornherein nicht um die Prorogation
eines ausländischen Gerichtsstandes, da im Ausland die spezifisch
schweizerische Besonderheit des Rechtsöffnungsverfahrens nicht bekannt ist,
sondern einzig um die Derogation der schweizerischen
Rechtsöffnungszuständigkeit.

3.2 Einer Gerichtsstandsvereinbarung kommt gemäss Art. 17 Abs. 3 LugÜ keine
rechtliche Wirkung zu, wenn die Gerichte, deren Zuständigkeit abbedungen wird,
aufgrund von Art. 16 LugÜ ausschliesslich und damit auch zwingend (GERHARD
WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 3. Aufl. 2002, S. 218)
zuständig sind. Ob die provisorische Rechtsöffnung unter Art. 16 Ziff. 5 LugÜ
fällt, ist in der Lehre umstritten. Während sich ein Teil der Doktrin dafür
ausspricht (namentlich PAUL Volken, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen
[1993], SZIER 1994, S. 398 ff., 408 ff.; ders., Rechtsprechung zum
Lugano-Übereinkommen [1995], SZIER 1996, S. 96 f.; Pierre-Robert Gilliéron,
Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite,
1999, N. 93 zu Art. 82 SchKG; Spühler/ Infanger, Anwendung des LugÜ,
insbesondere von Art. 16 Ziff. 5 LugÜ, auf SchKG-Klagen, in: Spühler [Hrsg.],
Aktuelle Probleme des nationalen und internationalen Zivilprozessrechts, 2000,
S. 121 ff.; Myriam A. Gehri, Wirtschaftsrechtliche Zuständigkeiten im
internationalen Zivilprozessrecht der Schweiz, 2002, S. 164; André Schmidt, in:
Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 4 zu Art. 84 SchKG, der
zudem den Anwendungsbereich des LugÜ nicht für eröffnet hält), vertreten
zahlreiche Autoren die gegenteilige Ansicht (insbesondere ALEXANDER R. MARKUS,
Lugano-Übereinkommen und SchKG-Zuständigkeiten, 2. Aufl. 1997, S. 66 ff., 176
f.; DERS., in: Dasser/Oberhammer [Hrsg.], Kommentar zum Lugano-Übereinkommen
[LugÜ], 2008, N. 20 ff. zu Art. 16 Nr. 5 LugÜ; YVES DONZALLAZ, La Convention de
Lugano, Bd. III, 1998, N. 6383; MATTHIAS STAEHELIN, in: Kommentar zum
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, N. 20 zu Art. 30a SchKG;
DANIEL STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und
Konkurs, 1998, N. 24 zu Art. 84 SchKG; WALTER, a.a.O., S. 234, bzw. 4. Aufl.
2007 [zu Art. 22 Ziff. 5 des revidierten LugÜ], S. 248). Auch die kantonale
Rechtsprechung zeichnet kein einheitliches Bild (für die Unterstellung unter
Art. 16 Ziff. 5 LugÜ etwa: Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 15. März 1995,
in: SJZ 92/1996, S. 32 f. und SZIER 1996, S. 94 ff.; Urteil des Kantonsgerichts
Wallis vom 28. Oktober 1997, in: Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung [ZWR]
1998, S. 140 ff.; Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 30. Mai 1996,
in: Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide [LGVE] 1996 I Nr. 45 und SJZ
94/1998, S. 368 f. Gegen die Unterstellung z.B.: Urteile der Cour de justice
civile de Genève vom 17. August 1993, in: SZIER 1994, S. 395 ff., 405 ff.;
Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. September 2002, in: Blätter
für Zürcherische Rechtsprechung [ZR] 102/2003 Nr. 1). Für die Anwendung von
Art. 16 Ziff. 5 LugÜ auf die Rechtsöffnung spricht sich schliesslich auch die
bundesrätliche Botschaft zum Lugano-Übereinkommen aus, welche allerdings
definitive und provisorische Rechtsöffnung nicht unterscheidet (Botschaft vom
21. Februar 1990 betreffend das Lugano-Übereinkommen, BBl 1990 II 308 f. Ziff.
226.6).

3.3 Die Auffassung, wonach die provisorische Rechtsöffnung nicht unter Art. 16
Ziff. 5 LugÜ falle, wird im Wesentlichen damit begründet, dass es sich bei ihr
im System des Lugano-Übereinkommens nicht um ein Zwangsvollstreckungs-, sondern
um ein Erkenntnisverfahren, also um ein materiellrechtliches Verfahren, handle.
Das Bundesgericht hat allerdings stets an der rein betreibungsrechtlichen Natur
des Verfahrens auf provisorische Rechtsöffnung festgehalten. Der
Rechtsöffnungsrichter befindet nicht über den Bestand der in Betreibung
gesetzten Forderung, sondern einzig über deren Vollstreckbarkeit (BGE 133 III
399 E. 1.5 S. 400). In diesem Abschnitt des Betreibungsverfahrens entscheidet
das Gericht, ob die Zwangsvollstreckung weitergeführt werden kann, d.h. der
erhobene Rechtsvorschlag aufzuheben ist, oder ob die Betreibung eingestellt
bleibt (Art. 78 Abs. 1 SchKG) und der Gläubiger somit zur Durchsetzung seines
Anspruchs auf den ordentlichen Prozessweg verwiesen wird. Ziel des Verfahrens
auf provisorische Rechtsöffnung ist also nicht, über die Existenz der in
Betreibung gesetzten Forderung, sondern über die Existenz eines
Vollstreckungstitels zu befinden, und als Vollstreckungstitel dient einzig eine
Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG (zum Ganzen BGE 120 Ia 82
E. 6c S. 85; 132 III 140 E. 4.1.1 S. 141 f. mit Hinweisen; Urteil 4A_119/2009
vom 9. Juni 2009 E. 2.1, in: SJ 2010 I S. 58). Dass im Rahmen des
Rechtsöffnungsverfahrens vorfrageweise auch gewisse materiellrechtliche Punkte
zu berücksichtigen sind, ändert an der Rechtsnatur desselben nichts (BGE 133
III 399 E. 1.5 S. 400). Der materielle Forderungsprozess folgt erst nach dem
Rechtsöffnungsentscheid und auch nur dann, wenn die Parteien die Initiative
hiezu ergreifen. Tun sie es nicht, bleibt je nach Ausgang des
Rechtsöffnungsverfahrens die Zwangsvollstreckung entweder eingestellt oder sie
kann ihren Fortgang nehmen, ohne dass die Begründetheit der Forderung je
geprüft worden wäre. Der allfällige Forderungsprozess wird zudem inhaltlich
durch das vorangegangene Rechtsöffnungsverfahren nicht präjudiziert. Dem Urteil
im Rechtsöffnungsprozess kommt aufgrund des anders gelagerten Streitgegenstands
keine Rechtskraftwirkung für den späteren Forderungsprozess zu (Urteil 4A_119/
2009 vom 9. Juni 2009 E. 2.1, in: SJ 2010 I S. 58; statt vieler PETER STÜCHELI,
Die Rechtsöffnung, 2000, S. 160). Der Ausgang des Rechtsöffnungsverfahrens
beeinflusst lediglich die Parteirollenverteilung für den materiellen Prozess:
Nach Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung muss der Betriebene
Aberkennungsklage erheben (Art. 83 Abs. 2 SchKG), wenn er den Fortgang der
Betreibung verhindern will. Die Aberkennungsklage als materiellrechtliche Klage
untersteht den Zuständigkeitsregeln von Art. 2 ff. LugÜ, wenn die
Voraussetzungen für dessen Anwendbarkeit gegeben sind (BGE 130 III 285 E. 3.2
S. 288 f.). Der Schuldner kann den materiellen Bestand der Forderung auch in
späteren Stadien der Zwangsvollstreckung bzw. nach Abschluss derselben noch
überprüfen lassen (vgl. Art. 85a und Art. 86 SchKG). Wird die provisorische
Rechtsöffnung hingegen nicht erteilt, liegt es am Gläubiger, mit der
sogenannten Anerkennungsklage (Art. 79 SchKG) den Bestand der behaupteten
Forderung gerichtlich klären zu lassen. Die vom Schuldbetreibungsrecht
vorgesehene Abfolge von provisorischer Rechtsöffnung und Forderungsprozess
zeigt, dass es sich beim vorausgehenden Rechtsöffnungsverfahren nicht um ein
Erkenntnisverfahren handeln kann. Die Aneinanderreihung zweier
materiellrechtlicher Verfahren erschiene kaum sinnvoll.

Die Eigenart des Verfahrens auf provisorische Rechtsöffnung muss bei der
Einordnung in das Lugano-Übereinkommen berücksichtigt werden. Unter Art. 16
Ziff. 5 LugÜ fallen Verfahren, die unmittelbar die Zwangsvollstreckung zum
Gegenstand haben (vgl. GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3.
Aufl., München 2010, N. 272 zu Art. 22 EuGVVO). Der Bezug der provisorischen
Rechtsöffnung zur Zwangsvollstreckung ist nach dem Gesagten dermassen eng, dass
dieses Verfahren unter Art. 16 Ziff. 5 LugÜ zu subsumieren ist. Der
Gerichtsstand der provisorischen Rechtsöffnung steht somit nicht zur
Disposition der Parteien und kann demgemäss in einer Gerichtsstandsklausel
nicht derogiert werden (vgl. LAURENT KILLIAS, Die Gerichtsstandsvereinbarungen
nach dem Lugano-Übereinkommen, 1993, S. 138 f.). Die Beschwerdegegnerin hat
somit zurecht vor einem Schweizer Gericht um provisorische Rechtsöffnung
ersucht. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen.

4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten
(Art. 66 Abs. 1 BGG). Zudem hat er der Beschwerdegegnerin eine angemessene
Parteientschädigung zu entrichten (Art. 68 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 12'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von
Fr. 18'000.-- zu entrichten.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern,
Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 7. Oktober 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Hohl Zingg