Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.374/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_374/2010

Urteil vom 9. Juli 2010
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Markus Heer,
Beschwerdeführer,

gegen

Z.________,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Besuchsrecht,

Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 7. April 2010.

Sachverhalt:

A.
X.________ und Z.________ haben die beiden gemeinsamen Kinder S.________, geb.
xxxx 2000, und T.________, geb. am xxxx 2002. Mit Scheidungsurteil vom 26. Mai
2006 wurden diese unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt und dem Vater
wurde ein Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende jeweils Samstag- und
Sonntagvormittag und ein Ferienrecht von zwei Wochen pro Jahr eingeräumt.

B.
Mit Beschluss vom 23. April 2007 errichtete die Vormundschaftsbehörde
A.________ auf Ersuchen der Mutter eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1
und 2 ZGB. Die Beiständin erhielt im Wesentlichen den Auftrag, bei
Besuchsrechtskonflikten zu vermitteln und Modalitäten festzulegen.

Mit Schreiben vom 6. April 2009 beantragte die Beiständin bei der
Vormundschaftsbehörde die Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts. Nach
Anhörung des Vaters und Befragung der Kinder durch eine Fachperson des
Institutes V.________ beschränkte die Vormundschaftsbehörde mit Beschluss vom
8. Juli 2009 das Besuchsrecht für die Zeit von sechs Monaten auf einen
begleiteten Besuchstag pro Monat und sistierte für diese Zeit das Ferienrecht.

Die hiergegen erhobene Beschwerde des Vaters wiesen der Bezirksrat Pfäffikon
mit Beschluss vom 15. Dezember 2009 und das Obergericht des Kantons Zürich mit
Beschluss vom 7. April 2010 ab.

C.
Gegen den Beschluss des Obergerichts hat der Vater am 13. Mai 2010 Beschwerde
in Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben mit den Begehren um
Verzicht auf ein begleitetes Besuchsrecht und um sofortige Einräumung des
Besuchs- und Ferienrechts gemäss Scheidungsurteil, eventualiter um begleiteten
Verkehr im zeitlichen Rahmen des mit dem Scheidungsurteil festgesetzten
Besuchs- und Ferienrechts, subeventualiter um Rückweisung der Sache an die
Vorinstanz, ferner um unentgeltliche Rechtspflege. Es wurden keine
Vernehmlassungen eingeholt.
Erwägungen:

1.
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid in einer nicht
vermögensrechtlichen Zivilsache, wogegen die Beschwerde in Zivilsachen offen
steht (Art. 72 Abs. 1, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG) und folglich die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht gegeben ist (Art. 113 BGG).

Bei der Beschwerde in Zivilsachen sind in rechtlicher Hinsicht alle Rügen
gemäss Art. 95 f. BGG zulässig und das Bundesgericht wendet in diesem Bereich
das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), was heisst, dass es
behauptete Rechtsverletzungen (Art. 42 Abs. 2 BGG) mit freier Kognition prüft.

Dagegen ist das Bundesgericht an den festgestellten Sachverhalt grundsätzlich
gebunden (Art. 105 Abs. 1 BGG). Diesbezüglich kann einzig vorgebracht werden,
er sei offensichtlich unrichtig festgestellt worden (Art. 97 Abs. 1 BGG), wobei
"offensichtlich unrichtig" mit "willkürlich" gleichzusetzen ist (Botschaft, BBl
2001 IV 4338; 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252; 133 III 393 E. 7.1 S. 398), oder er
beruhe auf einer anderen Rechtsverletzung im Sinn von Art. 95 BGG (z.B. Art. 29
Abs. 2 BV oder Art. 8 ZGB). Ausserdem muss in der Beschwerde aufgezeigt werden,
inwiefern die Behebung der vorerwähnten Mängel für den Ausgang des Verfahrens
entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 135 I 19 E. 2.2.2 S. 22). Für
all diese Elemente gilt das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133
II 249 E. 1.4.2 S. 255). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und
detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf
ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen
Entscheid nicht eintritt. Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht
es sodann nicht aus, die Rechtslage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen
und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu
bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale
Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid
deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 134 II
244 E. 2.2 S. 246).

2.
Das Obergericht hat, im Wesentlichen unter Verweisung auf den bezirksrätlichen
Beschluss, folgenden Sachverhalt festgestellt:

Bereits im Abklärungsbericht des Jugendsekretariates vom 9. Februar 2005 sei
darauf hingewiesen worden, dass die Kinder die damaligen Konflikte zwischen den
Eltern und die permanenten Demütigungen des Vaters gegenüber U.________, dem
Sohn der Kindsmutter aus erster Ehe, mitbekommen hätten. U.________ sei vom
(Stief)Vater systematisch schikaniert und drastisch bestraft worden: So habe er
beispielsweise U.________ und dessen Gegenstände desinfiziert, wenn jener
angeblich das Zimmer nicht aufgeräumt habe; oft habe er nur für die eigenen
Kinder gekocht und U.________ nichts zu essen gegeben; einmal habe er das
Türschloss ausgewechselt und U.________ keinen Schlüssel gegeben; als Strafe
habe U.________ eine Stunde lang die Zähne putzen müssen, weil jener es am
Morgen vergessen habe. Er habe U.________ als faulen, unfähigen,
verantwortungslosen Jungen bezeichnet. Nach eigenen Angaben habe er das Zimmer
von U.________ desinfizieren müssen, weil jener dreckig sei und die jüngeren
Kinder wie auch er (der Vater) einen Hautausschlag bekommen hätten. Am 7.
Dezember 2004 habe U.________ mit Zustimmung der Mutter in einer SOS-Familie
fremdplatziert werden müssen. Die systematische Aufwiegelung von T.________ und
S.________ gegen U.________ durch den Vater habe deren positive Entwicklung
behindert. Am 11. März 2005 habe die Mutter mit Hilfe der Kantonspolizei die
Wohnung verlassen.

Nach der Trennung hätten sich die Kinder beruhigen und stabilisieren können.
Sie hätten sich privat wie auch in der Schule sehr gut entwickelt. Seit sie ab
September 2008 wieder regelmässig Kontakt zum Vater hätten, zeigten sie diverse
Verhaltensauffälligkeiten. Beide Kinder verwendeten häufig inadäquate
Kraftausdrücke und S.________ rufe Fremden Anstössiges zu. Er sei aggressiv
geworden, habe zu stottern begonnen und vor einem Besuch eingenässt, was vorher
nie vorgekommen sei. Zudem seien seine Leistungen in der Schule massiv
abgefallen. T.________ sei nach den Wochenenden zunehmend bedrückt, es sei ihr
oft schlecht und sie habe Kopfweh.

Gemäss Bericht des Instituts V.________ betonten die Kinder laut, trotzig bis
provokativ und wiederkehrend, dass sie ihren Vater besuchen und möglichst lange
(auch mehrere Wochen) bei ihm sein wollten. Im gleichen Ton würden sie darauf
bestehen, dass es beim Vater gut sei. Relativiert werde dies von den Kindern
selbst insofern, als S.________ erkläre, wegen den Fussballturnieren nur wenig
Zeit für Besuche zu haben, was ihn aber nicht traurig mache; ebenso betone
T.________ in Widerspruch zu ihren vorangehenden Aussagen, dass fehlende
Besuche sie nicht traurig machen würden, höchstens wütend. Beide Kinder lehnten
das Vorhandensein irgendwelcher Schwierigkeiten kategorisch ab, obwohl
S.________ immer wieder die oft im Zusammenhang mit den väterlichen Besuchen
auftretenden Übelkeitsgefühle erwähne. Er erkläre sich dies mit dem frühen
Aufstehen, mit stickiger Luft, Rauch, schneller Autofahrt nach den Besuchen
oder Süssigkeiten. Die Beziehung zum Vater sei ambivalent. Gerne nähmen die
Kinder die Aufmerksamkeit des Vaters und das Kontaktangebot entgegen. Dem
Idealbild und dem Wunsch nach möglichst vielen und langen Kontakten stünden in
der Realität verschiedene Einwände, Einschränkungen, Unwohlsein und Probleme
gegenüber, welche die Kinder zwar teilweise schilderten, aber nicht zu ihrem
Wunsch in Bezug setzen könnten.

Im Anschluss an diese Feststellungen hat das Obergericht erwogen, ab August
2009 (d.h. nach Ablauf der sechsmonatigen Befristung) hätte das Besuchsrecht
wieder normal aufgenommen werden können. Der Beschwerdeführer habe sich aber
bis anhin geweigert, den Kontakt wahrzunehmen. Die Kinder hätten sich nicht
erklären können, weshalb sich der Vater zu den Geburtstagen nicht gemeldet
habe. Auch Weihnachtswünsche seien ausgeblieben. Von den Kindern gebastelte
Geschenke habe der Vater ungeöffnet zurückgegeben. Nach den durchgeführten
Abklärungen seien die Voraussetzungen für die Einschränkung des Besuchsrechts
und die Sistierung des Ferienrechts erfüllt. Der Wunsch der Kinder nach Kontakt
sei zu respektieren, aber die Kontakte sollten vorerst unter sorgfältiger und
begleitender Beratung durchgeführt und gefördert werden. Eine schnelle
Ausweitung der Besuche und Übernachtungen beim Vater seien als kontraproduktiv
anzusehen. Die Kinder müssten vorerst wieder Vertrauen entwickeln können in die
Verlässlichkeit des persönlichen Verkehrs mit dem Vater. Die Behauptung des
Vaters, ihm sei nichts vorzuwerfen und es bestünden keine Gründe für eine
Einschränkung des Besuchsrechts, sei unzutreffend; vielmehr sei das begleitete
Besuchsrecht von sechs Monaten ein notwendiges und zweckmässiges Mittel, auch
angesichts des jetzt schon wieder länger andauernden vollständigen
Kontaktunterbruchs.

3.
Keinen Zusammenhang mit der Anfechtung des obergerichtlichen Entscheides hat
die an der Beiständin bzw. deren angeblichem Verhalten geübte Kritik. Diese
wäre wenn schon zum Gegenstand einer Aufsichtsbeschwerde zu machen, welche denn
der Vater nach seinen Ausführungen offenbar auch bereits ergriffen hat.
Sachgerichtet im vorliegenden Kontext sind einzig Ausführungen, welche darauf
zielen, eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung durch das Obergericht oder
eine unrichtige Anwendung des Bundesrechts aufzuzeigen.

Kein solches sachgerichtetes Vorbringen ist die Behauptung, die familiäre
Situation bei der Mutter sei ungenügend abgeklärt worden, und insbesondere sei
zu beachten, dass sie mehrmals umgezogen sei und einen Mann geheiratet habe,
der Kinder in die Ehe gebracht habe; bei solchen Patchwork-Verhältnissen würden
Spannungen auftreten. Der Vater tut nicht im Ansatz dar, inwiefern diese
Elemente für die Verhaltensauffälligkeiten der Kinder ursächlich sein sollen
und das Obergericht deshalb in Willkür verfallen wäre, wenn es diese aufgrund
der in E. 2 genannten Berichte der Wiederaufnahme des persönlichen Verkehrs mit
dem Vater zugeschrieben hat.

Haltlos und insbesondere nicht weiter ausgeführt, mithin unsubstanziiert, ist
sodann der Vorwurf, für die Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts könne
nicht einfach auf eine psychologische Kinderbefragung abgestellt werden, wie
sie durch das Institut V.________ durchgeführt worden sei.

Ungenügend zur Substanziierung einer willkürlichen Sachverhaltsfeststellung ist
sodann der allgemeine Vorwurf, die beiden Berichte, auf welche die kantonalen
Instanzen abgestellt haben, seien stark zu relativieren, weil die Beiständin
massgeblich daran beteiligt gewesen sei und viele der darin wiedergegebenen
Beobachtungen von der Mutter stammten. Der Vater erklärt keine einzige
Beobachtung als falsch und setzt sich mit dem Inhalt der Berichte nicht im
Ansatz auseinander.

Quer liegt das Vorbringen, das begleitete Besuchsrecht sei bislang nicht
durchgeführt worden: Nach den insoweit unbestrittenen
Sachverhaltsfeststellungen ist es der Vater selbst, welcher sich bislang einer
Kontaktaufnahme verweigert hat.

Aufgrund der vorstehenden Ausführungen geht die finale Behauptung mit Bezug auf
den Sachverhalt, es beständen keine konkreten Anhaltspunkte für die Anordnung
eines begleiteten Besuchsrechts, an der Sache vorbei.

4.
Keine eigenständige Bedeutung in rechtlicher Hinsicht haben die - ohnehin nur
pauschal und unsubstanziiert erhobenen - Rügen der Verletzung von Art. 8 Abs.
1, Art. 9, Art. 10 Abs. 1 und Art. 14 BV sowie von Art. 11 KV/ZH. Diese
Verfassungsnormen, insbesondere das Recht auf Familienleben, werden durch die
Bundesgesetzgebung konkretisiert und ausgeführt. Die Normen des ZGB, an welche
das Bundesgericht gebunden ist (Art. 190 BV), regeln im Einzelnen die Folgen
von Trennung und Scheidung mit Bezug auf die Kinder, insbesondere auch
hinsichtlich des persönlichen Verkehrs. Der Vater hat im Rahmen seiner
Begründungspflicht gemäss Art. 42 Abs. 1 BGG darzulegen, inwiefern der
angefochtene Beschluss vor den einschlägigen Normen des ZGB nicht standhalten
soll.

In dieser Hinsicht verweist der Vater im Wesentlichen auf BGE 130 III 585, wo
festgehalten wurde, dass Konfliktsituationen zwischen den Elternteilen bei
gutem Eltern-Kind-Verhältnis nicht zu einer einschneidenden Beschränkung des
Besuchsrechts auf unbestimmte Zeit führen dürften. Vorliegend geht es aber
gerade weder um eine Aufhebung des Besuchsrechts noch um eine Beschränkung auf
unbestimmte Zeit. Vielmehr ist die Begleitung des Besuchsrechts auf sechs
Monate befristet und sie soll der schrittweisen Wiederaufnahme eines geordneten
persönlichen Verkehrs nach dem mehrjährigen Kontaktunterbruch dienen. Damit
haben die kantonalen Instanzen genau das verfügt, was in BGE 130 III 585 E.
2.2.2 S. 590 für Übergangsverhältnisse als angezeigt erklärt worden ist.
Aufgrund des willkürfrei festgestellten Sachverhaltes ist das begleitete
Besuchsrecht die vorliegend erforderliche und geeignete Massnahme, damit die
Kinder in einem geschützten Rahmen wieder Vertrauen fassen, Ängste und
Verhaltensauffälligkeiten abbauen und im Idealfall uninstrumentalisiert eine
normale Beziehung zu ihrem Vater aufbauen können, so dass wieder ein normaler
persönlicher Verkehr möglich wird. Es bleibt zu hoffen, dass der Vater auch
bereit ist, die entsprechenden Schritte tun.

5.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann. Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, muss sie als von Anfang an
aussichtslos betrachtet werden, weshalb es an den Voraussetzungen für die
unentgeltliche Rechtspflege fehlt (Art. 64 Abs. 1 BGG). Die Gerichtskosten sind
somit dem Vater aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Gegenseite ist kein
entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, und der Beiständin der Kinder schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 9. Juli 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Hohl Möckli