Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.461/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_461/2010

Urteil vom 30. August 2010
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter L. Meyer, von Werdt,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Katharina Ernst,
Beschwerdeführerin,

gegen

Y.________,
vertreten durch Fürsprecher Max Uhlmann,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Eheschutz,

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, 1.
Zivilkammer, vom 20. Mai 2010.

Sachverhalt:

A.
X.________ und Y.________ sind deutsche Staatsangehörige und haben am 14.
Oktober 1994 in Landshut geheiratet. Sie haben die gemeinsamen Kinder
A.________, geb. 1995, und B.________, geb. 2002. Beide Parteien haben ein
abgeschlossenes Universitätsstudium in Japanologie. Seit der Geburt des ersten
Kindes ist X.________ Hausfrau. Per 1. Juni 2008 haben die Parteien den
gemeinsamen Haushalt aufgelöst. Die beiden Kinder wohnen seither bei der
Mutter. Im Mai 2009 ist Y.________ aufgrund eines Stellenwechsels zurück nach
Deutschland gezogen.

B.
Mit Eheschutzgesuch vom 18. März 2009 ersuchte X.________ den Eheschutzrichter
um gerichtliche Genehmigung der Trennungsvereinbarung vom 30. Mai 2008. Es
folgten zahlreiche Eingaben, in welchen stets neue Rechtsbegehren gestellt
wurden.
Am 17. August und 30. November 2009 führte der ao. Gerichtspräsident des
Gerichtskreises C.________ eine Verhandlung durch. Soweit vorliegend
interessierend, setzte er mit Entscheid vom 11. Februar 2010 die
Unterhaltsbeiträge für Juli 2008 bis Mai 2009 auf Fr. 316.-- für die Ehefrau
und auf Fr. 1'732.-- pro Kind fest, zuzüglich Kinderzulagen von total Fr.
400.--, trat auf das Begehren um Unterhaltsfestsetzung für die Zeit ab Juni
2009 nicht ein und hob die am 3. Juni 2009 superprovisorisch angeordnete
Verfügungssperre auf.
Soweit vorliegend interessierend, trat das von X.________ angerufene
Obergericht des Kantons Bern auf das Begehren um Unterhaltsfestsetzung ab Juni
2009 nicht ein, in Bestätigung der Unzuständigkeit der schweizerischen Gerichte
für diese Zeit infolge Hängigkeit der Scheidungsklage vor dem Amtsgericht
Nürnberg. Für die Zeit von Juli 2008 bis Mai 2009 setzte es die
Unterhaltsbeiträge auf Fr. 2'968.-- für die Ehefrau und auf Fr. 1'728.-- pro
Kind fest, zuzüglich Kinderzulagen von total Fr. 400.--. Die am 3. Juni 2009
superprovisorisch angeordnete Verfügungssperre hob es auf.

C.
Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat X.________ am 25. Juni 2010
Beschwerde in Zivilsachen eingereicht. In der Sache verlangt sie im
Wesentlichen die Rückweisung an das Obergericht zur Unterhaltsfestsetzung auch
für die Zeit nach Mai 2009. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen:

1.
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid in einer
vermögensrechtlichen Zivilsache (Art. 72 Abs. 1, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90
BGG). Die Beschwerdeführerin hat vor Obergericht ab Juni 2009
Unterhaltsbeiträge von total Fr. 7'028.-- verlangt, die nach Art. 51 Abs. 1
lit. a und Abs. 4 BGG zu kapitalisieren sind, womit der Streitwert Fr.
1'686'720.-- beträgt und der notwendige Betrag von Fr. 30'000.-- überschritten
ist (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Die Beschwerde in Zivilsachen steht somit
offen.
Weil Eheschutzentscheide vorsorgliche Massnahmen im Sinn von Art. 98 BGG
darstellen (BGE 133 III 393 E. 5.1 S. 397), kann einzig die Verletzung
verfassungsmässiger Rechte gerügt werden. Hierfür gilt das strenge Rügeprinzip
(Art. 106 Abs. 2 BGG). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und
detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf
ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen
Entscheid nicht eintritt. Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht
es sodann nicht aus, die Rechtslage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen
und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu
bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale
Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid
deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 134 II
244 E. 2.2 S. 246).

2.
Eher beiläufig macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 29 Abs. 1
BV wegen Rechtsverweigerung und eine willkürliche Anwendung von Rechtsnormen
geltend (S. 2 unten), aber die angeblichen Verfassungsverletzungen werden in
keinen Zusammenhang mit einzelnen Erwägungen des Obergerichtes gebracht.
Vielmehr werden die rechtlichen Vorbringen in appellatorischer Weise begründet,
indem direkt eine Verletzung namentlich von Art. 10 IPRG sowie Art. 5 Ziff. 2,
Art. 18 und 24 LugÜ sowie von Verfahrensnormen des kantonal-bernischen Rechts
ausgeführt wird. Gleiches gilt für die vorinstanzliche
Sachverhaltsfeststellung, die zwar als offensichtlich unrichtig bzw.
willkürlich tituliert (S. 3 oben), jedoch ebenfalls appellatorisch begründet
wird, indem einfach die eigene Sicht der Dinge dargestellt wird. Insofern
scheint fraglich, ob die in E. 2 dargelegten strengen Begründungsanforderungen
für Verfassungsrügen und damit die Eintretensvoraussetzungen für die Beschwerde
in Zivilsachen erfüllt sind. Indes braucht dies nicht abschliessend beurteilt
zu werden, weil der Beschwerde offensichtlich auch materiell kein Erfolg
beschieden sein könnte, wie die nachfolgende Erwägung zeigt.

3.
Bestehende Eheschutzmassnahmen gelten unbekümmert um ein anhängig gemachtes
Scheidungsverfahrens bis zu ihrer Abänderung weiter; neue Eheschutzmassnahmen
können aber nach Einleitung des Scheidungsverfahrens nur noch für die vor
diesem Datum liegende Zeitspanne angeordnet werden, während für die Zeit des
Scheidungsverfahrens vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 137 ZGB zu treffen
sind (BGE 102 II 2 f.; 129 III 60 E. 2 und 3 S. 61 f.). Dies gilt grundsätzlich
auch, wenn das Scheidungsverfahren im Ausland anhängig gemacht worden ist (BGE
134 III 326 E. 3.2 S. 328). Ausnahmsweise können diesfalls aber vom
schweizerischen Richter gestützt auf Art. 10 IPRG vorsorgliche Massnahmen zur
Vermeidung von Rechtsschutzlücken getroffen werden, was gegeben ist, wenn
einerseits das vom ausländischen Gericht anzuwendende Recht keine mit Art. 137
ZGB vergleichbare Regelung kennt, Massnahmeentscheide des ausländischen
Scheidungsgerichts am schweizerischen Wohnsitz der Partei(en) nicht vollstreckt
werden können, Gefahr im Verzug liegt oder nicht anzunehmen ist, dass das
ausländische Gericht innert angemessener Frist entscheiden wird (BGE 134 III
326 E. 3.5.1 S. 330), oder wenn andererseits offensichtlich ist, dass das im
Ausland ergangene Scheidungsurteil in der Schweiz nicht wird anerkannt werden
können (BGE 134 III 326 E. 3.3 S. 328). Vorliegend wäre eine solche
Ausnahmesituation und damit eine willkürliche Rechtsanwendung durch das
Obergericht nicht erkennbar:
Am 29. Mai 2009 hat der Vater aufgrund seiner Wohnsitznahme in Nürnberg das
Ehescheidungsverfahren anhängig gemacht. Gemäss Art. 5 Ziff. 2 LugÜ kommt
deshalb nicht der Gerichtsstand am Wohnsitz der Unterhaltsberechtigten, sondern
die Annexzuständigkeit mit der Personenstandsache (Scheidung) zum Tragen, die
ihrerseits als Statusprozess gemäss Art. 1 Ziff. 1 LugÜ vom Anwendungsbereich
des Übereinkommens ausgenommen ist, was infolge des Annexes auch für die damit
zusammenhängenden vorsorglichen Massnahmen gilt (Schwander, Das
Lugano-Übereinkommen, St. Gallen 1990, S. 71; Dasser, Kommentar zum LugÜ, Bern
2008, N. 63 zu Art. 1; Oberhammer, ebenda, N. 103 f. zu Art. 5). Die
internationale Zuständigkeit für die Scheidung und die diesbezüglichen
vorsorglichen Massnahmen wird durch das jeweilige nationale Recht bestimmt. In
Deutschland richtet sie sich nach dem Gesetz über das Verfahren in
Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit
(FamFG, BGBl. 2008 I S. 2587 ff.) und ergibt sich aus dessen § 98, was die
Beschwerdeführerin selbst festhält. Sie stellt jedoch die Behauptung auf, zum
einen sei im deutschen Scheidungsverfahren der Kindesunterhalt nicht erfasst
und zum anderen könne der deutsche Scheidungsrichter nur über den
Nachehelichenunterhalt befinden und keinen vorsorglichen Trennungsunterhalt
zusprechen (S. 9). Beides trifft nicht zu: Nach § 139 Abs. 2 Ziff. 2 FamFG gilt
die Unterhaltspflicht gegenüber gemeinschaftlichen Kindern als Folgesache, über
die im Verbund mit der Scheidung befunden werden kann, und das für die
Hauptsache zuständige Gericht kann gemäss § 49 und 50 i.V.m. § 119 FamFG durch
eine einstweilige Anordnung eine vorläufige Massnahme treffen, mithin auch
vorsorglich für die Zeit des Scheidungsverfahrens Unterhaltsbeiträge
zusprechen. Entgegen dem Verweis der Beschwerdeführerin auf das FamFG ist
allerdings fraglich, ob auf das am 29. Mai 2009 anhängig gemachte
Scheidungsverfahren bereits dieses Gesetz, welches erst am 1. September 2009 in
Kraft getreten ist, Anwendung findet oder ob gemäss der Übergangsvorschrift von
Art. 111 des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den
Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz, FGG-RG,
BGBl. 2008 I S. 2743) nicht vielmehr noch das Buch 6 der deutschen ZPO
anwendbar ist. Inhaltlich würde dies aber nichts ändern, weil sich diesfalls
die internationale Zuständigkeit aus § 606a ZPO ergeben würde, der
Kindesunterhalt nach § 621 i.V.m. § 623 ZPO wiederum als eine im Verbund zu
entscheidende Folgesache geltend gemacht werden und die einstweilige Anordnung
gemäss § 620a ZPO ebenfalls bereits ab Anhängigmachen der Scheidungsklage
getroffen werden könnte. Materiell ergibt sich die Unterhaltspflicht
(unabhängig vom anwendbaren Prozessrecht) gegenüber der Ehefrau ab dem
Trennungszeitpunkt aus § 1361 BGB und diejenige gegenüber den Kindern aus §
1601 BGB. Was schliesslich die Vollstreckbarkeit anbelangt, so wird dies am
neuen Wohnsitz des Beschwerdegegners in Nürnberg mit einem deutschen Entscheid
sogar leichter fallen als mit einem schweizerischen. Gibt es mithin entgegen
der Behauptung der Beschwerdeführerin keine Rechtsschutzlücken und somit kein
Bedürfnis für eine schweizerische Schutzzuständigkeit, könnte die Verneinung
einer auf Art. 10 IPRG gestützten schweizerischen Zuständigkeit ab dem
Zeitpunkt der Einreichung der Scheidungsklage in Deutschland nicht willkürlich
sein.
Keine willkürliche Rechtsanwendung mit Bezug auf die Verneinung einer
Zuständigkeit zum Erlass von Eheschutzmassnahmen nach Hängigkeit der deutschen
Scheidungsklage ableiten könnte die Beschwerdeführerin sodann aus dem Umstand,
dass der erstinstanzliche Richter noch am 3. Juni 2010 eine superprovisorische
(d.h. ohne Anhörung der Gegenseite) Verfügung erlassen hat. Was sodann die
Behauptung anbelangt, der Beschwerdegegner habe sich auf das schweizerische
Eheschutzverfahren eingelassen, weshalb nach Art. 18 LugÜ eine Zuständigkeit
entstanden sei, so hat das Obergericht eine vorbehaltlose Einlassung verneint
(S. 12) und beruht die gegenteilige Behauptung der Beschwerdeführerin auf
Sachverhaltsausführungen, die nicht mit der für Verfassungsrügen notwendigen
Substanziierung, sondern in rein appellatorischer Weise vorgebracht werden
(vgl. E. 1), so dass sich die (von der Beschwerdeführerin ebenfalls bloss in
appellatorischer Weise und nicht mit Willkürrügen ausgeführte) Rechtsfrage, ob
bei Eheschutzsachen durch Einlassung eine Zuständigkeit aufgrund von Art. 18
LugÜ begründet werden kann (vgl. dazu BGE 119 II 167 E. 4b S. 172 f.), gar
nicht erst stellen würde.

4.
Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, muss die Beschwerde als von Anfang an
aussichtslos betrachtet werden, weshalb es an den materiellen Voraussetzungen
der unentgeltlichen Rechtspflege fehlt (Art. 64 Abs. 1 BGG). Das betreffende
Gesuch ist folglich abzuweisen und die Beschwerdeführerin hat die
Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 1.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 30. August 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Hohl Möckli