Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.587/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_587/2010

Urteil vom 11. Februar 2011
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter L. Meyer, Marazzi,
Gerichtsschreiber von Roten.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Fürsprecher Dr. Urs Oswald,
Beschwerdeführer,

gegen

Y.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Raymond Bisang,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Herabsetzungs- und Erbteilungsklage,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 12. Februar 2010 und gegen den Zirkulationsbeschluss des
Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 22. Juni 2010.

Sachverhalt:

A.
Zwischen den Brüdern X.________ (Beschwerdeführer) und Y.________
(Beschwerdegegner) ist seit dem 19. Dezember 2003 der Erbteilungsprozess
rechtshängig. Der Beschwerdeführer macht dabei Herabsetzungsansprüche geltend,
die im Wesentlichen vor folgendem tatsächlichen Hintergrund stehen:
A.a Am 19. Mai 1966 starb der Vater der Beschwerdeparteien. Gesetzliche Erben
waren dessen Ehefrau und die drei Söhne, nämlich der Beschwerdeführer, der
Beschwerdegegner und Z.________. Das Hauptaktivum des Nachlasses bestand in
einer Liegenschaft in Zürich. Der Beschwerdeführer trat seinen Erbanteil am 5.
Juli 1974 an seine Miterben ab. Am 8. April 1984 trat auch der
Beschwerdegegner, über den alsdann im Juni 1984 der Konkurs eröffnet wurde,
seinen Erbanteil an seine Miterben ab.
A.b Am 27. September 1984 starb Z.________. Der Beschwerdegegner trat den
Erbanteil am Nachlass seines Bruders am 17. Dezember 1985 an seine Mutter ab.
Der Beschwerdeführer schloss mit seiner Mutter am 31. Oktober 1986 einen
Vertrag betreffend die Nachlässe seines Vaters und seines Bruders. Darin wurde
die Versteigerung der Nachlassliegenschaft unter den Vertragsparteien
vereinbart. Die Mutter erhielt am 11. Dezember 1986 den Zuschlag für 3.11 Mio.
Fr. und wurde als Alleineigentümerin im Grundbuch eingetragen. Sie trat die
Nachlassliegenschaft am 22. März 1989 für 3.4 Mio. Fr. an den Beschwerdegegner
ab. Von den 3.4 Mio. Fr. sollte der Beschwerdegegner Fr. 500'000.-- bezahlen
und 2.05 Mio. Fr. durch Übernahme der Hypothekarschulden tilgen. Die restlichen
Fr. 850'000.-- wendete seine Mutter ihm unentgeltlich zu.
A.c Am 26. September 2002 starb die Mutter der Beschwerdeparteien
(Erblasserin). Einzige Erben sind ihre beiden Söhne. In ihrem Testament vom 23.
Februar 2001 hatte die Erblasserin, Jahrgang 1918, unter anderem den
Beschwerdeführer auf den Pflichtteil gesetzt und den Beschwerdegegner zu ihrem
Willensvollstrecker ernannt.

B.
Im Erbteilungsprozess machte der Beschwerdeführer geltend, zum Nettonachlass
von Fr. 108'718.-- seien zufolge Herabsetzung mehrerer lebzeitiger Zuwendungen
der Erblasserin an den Beschwerdegegner insgesamt rund 7.8 Mio. Fr.
hinzuzurechnen. Die Herabsetzungsklage bezog sich dabei insbesondere auf die
Abtretung der Nachlassliegenschaft vom 22. März 1989. Die angerufenen Gerichte
entschieden darüber wie folgt:
B.a Das Bezirksgericht Zürich verneinte, dass die Abtretung der
Nachlassliegenschaft und ein Anteil vom Liegenschaftsertrag je im Umfang von
mehreren Millionen Franken der Herabsetzung unterliegen (E. IV/C/3.3a-h S. 25
ff. und E. IV/C/3.5 S. 63). Es bejahte hingegen die Herabsetzbarkeit der
unentgeltlichen Zuwendung von Fr. 850'000.-- (E. IV/C/3.7 S. 64 ff.) und des
Forderungsverzichts der Erblasserin gegenüber dem Beschwerdegegner im
Zusammenhang mit einem Leibrentenvertrag (E. IV/C/4 und E. IV/C/5 S. 70 ff.).
Es stellte einen Nachlass von Fr. 862'552.65 fest und verpflichtete den
Beschwerdegegner als Willensvollstrecker, dem Beschwerdeführer den Pflichtteil
von 3/8, d.h. Fr. 323'457.25 zu bezahlen (E. IV/D S. 77 ff. und
Dispositiv-Ziff. 1 des Urteils vom 19. März 2009).
B.b Auf Berufung des Beschwerdeführers hin bestätigte das Obergericht des
Kantons Zürich das bezirksgerichtliche Urteil. Es wies die Klage auch ab,
soweit der Beschwerdeführer mehr oder Anderes verlangt hatte (Urteil vom 12.
Februar 2010).
B.c Der Beschwerdeführer legte dagegen Nichtigkeitsbeschwerde ein, auf die das
Kassationsgericht des Kantons Zürich nicht eintrat (Zirkulationsbeschluss vom
22. Juni 2010).

C.
Mit Eingabe vom 26. August 2010 beantragt der Beschwerdeführer dem
Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts und den Zirkulationsbeschluss des
Kassationsgerichts aufzuheben. In der Sache erneuert er seine im kantonalen
Berufungsverfahren gestellten Herabsetzungs- und Erbteilungsbegehren mit dem
Ergebnis, dass der Beschwerdegegner als Willensvollstrecker zu verpflichten
sei, ihm aus dem Nachlass Fr. 2'953'332.20 zu bezahlen, nebst Zins zu 5 % von
Fr. 1'125'000.-- seit 1. Januar 2000. Der Beschwerdeführer ersucht um
unentgeltliche Rechtspflege. Es sind die kantonalen Akten, hingegen keine
Vernehmlassungen eingeholt worden.

Erwägungen:

1.
Die Beschwerde gegen das Urteil über eine Herabsetzungs- und Erbteilungsklage
betrifft eine Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG) in einer vermögensrechtlichen
Angelegenheit (vgl. BGE 115 II 211 E. 4 S. 213), deren Streitwert rund 2.6 Mio.
Fr. beträgt und damit den gesetzlichen Mindestbetrag überschreitet (Art. 74
Abs. 1 lit. b BGG). Das Kassationsgericht ist auf die vom Anfechtungsgegenstand
her zulässige Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten, weil der anwaltlich
nicht vertretene Beschwerdeführer den formellen Anforderungen an die Rüge- und
Begründungspflicht nicht genügt oder Rügen vorgebracht hat, für die
ausschliesslich das Bundesgericht zuständig ist (vgl. § 285 ZPO/ZH). Die Frist
zur Beschwerde gegen das obergerichtliche Urteil hat deshalb gemäss Art. 100
Abs. 6 BGG mit der Eröffnung des kassationsgerichtlichen
Zirkulationsbeschlusses zu laufen begonnen (vgl. BGE 135 III 337 E. 1.3 S. 339
f.) und ist mit Rücksicht auf die Sommergerichtsferien (Art. 46 Abs. 1 lit. b
BGG) gewahrt. Auf die Beschwerde kann grundsätzlich eingetreten werden.
Formelle Einzelfragen sind im Sachzusammenhang zu erörtern.

2.
Hat der Erblasser seine Verfügungsbefugnis überschritten, so können die Erben,
die nicht dem Werte nach ihren Pflichtteil erhalten, gemäss Art. 522 Abs. 1 ZGB
die Herabsetzung der Verfügung auf das erlaubte Mass verlangen. Wie die
Verfügungen von Todes wegen unterliegen der Herabsetzung die lebzeitigen
Zuwendungen auf Anrechnung an den Erbteil, als Heiratsgut, Ausstattung oder
Vermögensabtretung, wenn sie nicht der Ausgleichung unterworfen sind (Art. 527
Ziff. 1 ZGB). Das bedeutet nach der Rechtsprechung, dass diejenigen Zuwendungen
herabzusetzen sind, die ihrer Natur nach gemäss Art. 626 Abs. 2 ZGB der
Ausgleichung unterständen, ihr aber durch eine Verfügung des Erblassers
entzogen worden sind (BGE 126 III 171 E. 3a S. 173; für den Fall der Schenkung
eines Grundstücks mit Befreiung von Ausgleichungspflicht gegenüber den anderen
Nachkommen zuletzt: Urteil 5A_338/2010 vom 4. Oktober 2010 E. 11). Dass die
Erblasserin den Beschwerdegegner von jeglicher Ausgleichungspflicht gegenüber
dem Beschwerdeführer befreit hat (E. IV/C/3.4 S. 62 f. des bezirksgerichtlichen
Urteils), ist bereits vor Obergericht unbestritten geblieben. Auf diese
Voraussetzung der Herabsetzung einzugehen, erübrigt sich (Art. 106 Abs. 1 und
Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 136 I 229 E. 4.1 S. 235; 136 II 304 E. 2.5 S. 314).
Streitig war vor Obergericht und ist vor Bundesgericht, ob die Abtretung der
Nachlassliegenschaft mit 4.013 Mio. Fr. und der vom Beschwerdegegner seit 1989
bezogene Mietzins mit 3 Mio. Fr. der Herabsetzung unterliegen.

3.
Der Beschwerdeführer beruft sich auf die obergerichtliche Würdigung, dass der
Verkehrswert der Nachlassliegenschaft im Zeitpunkt ihrer Abtretung zwischen
5.227 Mio. Fr. und 5.74 Mio. Fr. betragen habe (E. 3.1.2 S. 14) und die
Differenz zwischen dem Verkehrswert und dem von der Erblasserin und dem
Beschwerdegegner vereinbarten Abtretungspreis von 3.4 Mio. Fr. in Zahlen wie in
Prozenten (53.7 % bzw. 69 %) beträchtlich sei (E. 3.1.3 S. 15 des angefochtenen
Urteils). Eine Verletzung von Bundesrecht erblickt der Beschwerdeführer darin,
dass das Obergericht nicht bloss auf das objektive Element des groben
Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung abgestellt, sondern am
subjektiven Element der Zuwendungsabsicht festgehalten habe. Denn diesbezüglich
habe das Bundesgericht eine Überprüfung seiner Rechtsprechung "bei
Gelegenheit", die sich hier biete, angekündigt (S. 10 ff. Ziff. 3-7 der
Beschwerdeschrift).

3.1 Nach der Rechtsprechung setzt die Ausgleichung bzw. Herabsetzung in
objektiver Hinsicht voraus, dass eine unentgeltliche Zuwendung vorliegt, und in
subjektiver Hinsicht, dass der Erblasser einen Zuwendungswillen (animus
donandi) hat. Die Parteien müssen z.B. bei einer gemischten Schenkung eine
unentgeltliche Zuwendung in dem Sinn beabsichtigen, als sie den Preis bewusst
unter dem wahren Wert des Kaufgegenstandes ansetzen, um die Differenz dem
Käufer unentgeltlich zukommen zu lassen (vgl. BGE 126 III 171 E. 3a S. 173).
Das Bundesgericht hat das Erfordernis des Vorliegens einer Zuwendungsabsicht
überprüft und daran für die Ausgleichungs- und Herabsetzungspflicht
ausdrücklich festgehalten (vgl. BGE 126 III 171 E. 3b/bb S. 174 f.). Es hat die
Frage aufgeworfen, ob auch an der Praxis festzuhalten ist, dass den Parteien in
subjektiver Hinsicht die Zuwendungsabsicht tatsächlich bewusst sein musste,
oder ob vom Vorliegen der subjektiven Voraussetzung bereits dann auszugehen
ist, wenn die Zuwendungsabsicht erkennbar gewesen wäre, was bei einem grobem
Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung zu vermuten wäre. Die
Beantwortung der Frage konnte anderer Gelegenheit vorbehalten bleiben. Denn im
konkreten Fall hatte das Obergericht aufgrund umfangreicher Beweiserhebungen
verbindlich festgehalten, dass das Vorliegen eines Schenkungswillens
ausgeschlossen werden könne. Diese Feststellung aber, so hat das Bundesgericht
weiter ausgeführt, schliesst nicht nur aus, dass die Parteien die
Unentgeltlichkeit tatsächlich erkannt haben, sondern spricht auch dagegen, dass
sie wenigstens erkennbar gewesen sein soll, zumal sich die Parteien nach den
verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz bei der Preisgestaltung auf einen,
wie die Vorinstanz feststellte, unabhängigen Schatzungsexperten abgestützt
haben. Dieser besondere Umstand wäre geeignet, die Vermutung der Erkennbarkeit
ausnahmsweise trotz eines erheblichen Missverhältnisses umzustossen (BGE 126
III 171 E. 3b/cc S. 175 f.).

3.2 Aus BGE 126 III 171 kann nicht abgeleitet werden, das Bundesgericht habe
auf das Erfordernis des Vorliegens einer Zuwendungsabsicht als subjektives
Element der Ausgleichungs- und Herabsetzungspflicht verzichtet. Das Gegenteil
ist nach dem Dargelegten der Fall. In Aussicht gestellt hat das Bundesgericht
lediglich, bei Gelegenheit seine Rechtsprechung zu überprüfen, wonach die
blosse Erkennbarkeit eines groben Missverhältnisses von Leistung und
Gegenleistung für die Annahme einer unentgeltlichen Zuwendung und damit auch
der Zuwendungsabsicht nicht genügt (vgl. die Darstellung von EITEL, Berner
Kommentar, 2004, N. 116 ff. zu Art. 626 ZGB). Die bisher offen gelassene Frage
betrifft den Nachweis der Zuwendungsabsicht und dabei eine Beweiserleichterung
durch Schaffung einer Tatsachenvermutung (vgl. dazu FORNI/PIATTI, Basler
Kommentar, 2007, N. 9 zu Art. 626 ZGB: ähnlich: WEIMAR, Berner Kommentar, 2009,
N. 29 zu Art. 475 ZGB).

3.3 Das Beweisergebnis der kantonalen Gerichte gibt auch heute keinen Anlass
die Frage zu beantworten.
3.3.1 Das Bezirksgericht hat auf Grund einer Vielzahl abgenommener Beweismittel
festgehalten, der Beschwerdeführer habe weder direkt noch mittels Indizien
beweisen können, dass die Nachlassliegenschaft im Zeitpunkt der Abtretung vom
22. März 1989 einen Verkehrswert von 7 Mio. Fr. aufgewiesen habe und die
Erblasserin und der Beschwerdegegner davon Kenntnis gehabt hätten. Gegenteils
habe sich ergeben, dass die Erblasserin im Zeitpunkt der Abtretung in guten
Treuen von einem dem Verkehrswert entsprechenden Abtretungspreis habe ausgehen
dürfen. Ein erhebliches Missverhältnis in der Preisgestaltung sei nicht
erstellt und deshalb eine Zuwendungsabsicht der Erblasserin zu verneinen (E. IV
/C/3.3h S. 61 f.). Das Bezirksgericht hat sich dabei insbesondere auf die
Indizien gestützt, dass die Erblasserin selber die Nachlassliegenschaft im
Jahre 1986 für 3.11 Mio. Fr. ersteigert habe, dass die Zürcher Kantonalbank in
ihrem Bericht von 1988 die Nachlassliegenschaft auf 3.4 Mio. Fr. geschätzt habe
und dass die Liegenschaft im damaligen Zeitpunkt offenbar sanierungsbedürftig
gewesen sei. Diese Indizien sprächen dagegen, dass die Erblasserin im Zeitpunkt
des Abtretungsvertrags (1989) von einem Verkehrswert ausgegangen sei oder habe
ausgehen müssen, der zum Abtretungspreis von 3.4 Mio. Fr. in einem groben
Missverhältnis gestanden sei (E. IV/C/3.3g/gg S. 56 f.).
3.3.2 Das Obergericht hat sich dem vorinstanzlichen Beweisergebnis
angeschlossen und ist davon ausgegangen, auch wenn man eine augenfällige
Diskrepanz zwischen deklariertem Kaufpreis und im Prozess ermitteltem
tatsächlichen Verkehrswert berücksichtige und auch wenn man an den Beweis eher
bescheidene Anforderungen stelle, sei es allenfalls möglich, aber nicht
plausibel und keineswegs erstellt, dass sich die Erblasserin beim Verkauf der
Nachlassliegenschaft an den Beschwerdegegner einer solchen Diskrepanz bewusst
gewesen sei und den Beschwerdegegner damit mit Wissen habe bevorzugen wollen
(E. 3.1.3 S. 22/23). Im Einzelnen hat das Obergericht zwar eingeräumt, auf
Grund ihres schwierigen Verhältnisses zum Beschwerdeführer habe die Erblasserin
durchaus ein Motiv gehabt, dem Beschwerdegegner als bevorzugtem Sohn zusätzlich
die Nachlassliegenschaft zu einem Vorzugspreis zu überlassen (E. 3.1.3 S. 15/
16). Als entscheidend hat das Obergericht jedoch das Gutachten der Zürcher
Kantonalbank angesehen. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die
Erblasserin krasse Mängel der Bewertung hätte erkennen müssen oder auch nur
hätte erkennen können. Nichts liege dafür vor, dass die Erblasserin auch nur
allgemeine Kenntnisse über den Markt von Liegenschaften gehabt habe. Unter
diesen Umständen sei es plausibel und nicht weiter auffällig, dass sie auf die
Schätzung der Zürcher Kantonalbank vertraut habe (E. 3.1.3 S. 18). Zusätzlich
hat das Obergericht auf die Aussage des Zeugen Dr. N.________ abgestellt, der
die Erblasserin an der internen Versteigerung im Jahre 1986 vertreten hatte.
Danach habe sich der Zuschlagspreis (3.11 Mio. Fr.) im Rahmen dessen gehalten,
was er und die Erblasserin als Verkehrswert betrachtet hätten (E. 3.1.3 S. 20
des angefochtenen Urteils).
3.3.3 Der Beschwerdeführer hat das obergerichtliche Urteil erfolglos mit
kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde angefochten und kann die
Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung deshalb vor Bundesgericht nicht
mehr infrage stellen (vgl. § 281 Ziff. 2 ZPO/ZH i.V.m. Art. 75 Abs. 1 BGG;
allgemein: BGE 135 III 1 E. 1.2 S. 3 f.; für die ZPO/ZH: Urteil 5A_122/2010 vom
21. Mai 2010 E. 1.3). Gegen den Nichteintretensentscheid des Kassationsgerichts
erhebt er keinerlei Rügen. Die Feststellungen zum tatsächlichen Wissen und zur
wirklichen Kenntnis der Erblasserin und zu deren Absicht im Zeitpunkt der
Abtretung der Nachlassliegenschaft sind für das Bundesgericht verbindlich (Art.
105 Abs. 1 BGG; vgl. BGE 136 III 305 E. 3.3 S. 309). Gestützt darauf und
insbesondere mit Rücksicht auf das begründete Vertrauen in den
Schätzungsbericht der Zürcher Kantonalbank muss davon ausgegangen werden, dass
das festgestellte Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung der
Erblasserin tatsächlich nicht bewusst war und von ihr auch nicht erkannt wurde
und erkannt werden konnte. Eine aus der blossen Erkennbarkeit des
Missverhältnisses abgeleitete Vermutung erwiese sich damit als umgestossen,
soweit sie anerkannt werden wollte.

3.4 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, es könne als erstellt gelten,
dass der Beschwerdegegner gewusst habe, die Nachlassliegenschaft sei mehr wert,
als er der Erblasserin bezahlt habe (S. 11 f. Ziff. 6 der Beschwerdeschrift).
Es trifft zu, dass das Obergericht gewisse Indizien dafür gesehen hat, der
Beschwerdegegner habe dieses Wissen gehabt. Es ist dann aber davon ausgegangen,
entscheidend sei, dass es um das Wissen und Wollen der Erblasserin als
Verkäuferin gehe und nicht um dasjenige des Beschwerdegegners als Käufer (E.
3.1.3 S. 15 des angefochtenen Urteils). Da nach dem Gesagten eine
Zuwendungsabsicht der Erblasserin verneint werden durfte (E. 3.3 soeben), kann
dahingestellt bleiben, ob der Beschwerdegegner als angeblich Begünstigter das
Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung gekannt hat oder gekannt
haben muss (vgl. dazu Piotet, Erbrecht, SPR IV/1, 1978, § 47/I/C/1c S. 305;
WEIMAR, a.a.O., N. 27 zu Art. 475 ZGB).

3.5 Aus den dargelegten Gründen ist die obergerichtliche Beurteilung nicht zu
beanstanden, dass der Abtretungsvertrag vom 22. März 1989 zwischen der
Erblasserin und dem Beschwerdegegner über die Nachlassliegenschaft keine der
Herabsetzung unterliegende Zuwendung im Sinne von Art. 527 Ziff. 1 ZGB
bedeutet. Inwiefern der Herabsetzungstatbestand gemäss Art. 527 Ziff. 4 ZGB
erfüllt sein könnte, legt der Beschwerdeführer nicht dar (Art. 42 Abs. 2 BGG).
Er erwähnt die Bestimmung zwar, behandelt jedoch ausschliesslich die Frage der
Zuwendungsabsicht (S. 12 Ziff. 7 der Beschwerdeschrift). Er sagt nichts zu der
im Fall von Art. 527 Ziff. 4 ZGB geforderten und weitergehenden
Umgehungsabsicht (vgl. BGE 128 III 314 E. 4 S. 317).

4.
Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, der Herabsetzung unterliege auch der
beim Beschwerdegegner seit 1989 angefallene Ertrag aus der Nutzung der
Nachlassliegenschaft (S. 12 ff. Ziff. 8 der Beschwerdeschrift mit Hinweis auf
ein Rechtsgutachten).

4.1 Das Bezirksgericht hat den Anspruch verneint, weil die Ertragsmöglichkeiten
aus der Nachlassliegenschaft bereits in eine korrekte Verkehrswertschätzung zum
Zeitpunkt der Eigentumsübertragung einfliessen würden. Eine Herabsetzung des
(seither) bezogenen Ertrags werde deshalb hinfällig, wenn das Vorliegen einer
gemischten Schenkung - und damit die Herabsetzung der Abtretung der
Nachlassliegenschaft - verneint werden müsse (E. IV/C/3.5 S. 63).

4.2 Das Obergericht hat dazu (1.) festgehalten, der geltend gemachte Anspruch
sei nur denkbar, wenn überhaupt eine Herabsetzung erfolgte, die aber mit Bezug
auf die Nachlassliegenschaft verworfen werde. Eine Herabsetzung unter dem Titel
der Nutzung sei (2.) so oder anders nicht vorzunehmen. Denn die Modalitäten der
Rückleistung im Falle der Herabsetzung seien mit Art. 528 ZGB nur summarisch
geregelt, so dass es nahe liege, den für den Fall der Ausgleichung geltenden
Art. 630 ZGB analog anzuwenden, der die Berücksichtigung bezogener Früchte nach
den Besitzesregeln verlange. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts habe
die Ausgleichung nach dem Nominalwertprinzip zu erfolgen, so dass eine
Herausgabepflicht für den Ertrag aus der Nachlassliegenschaft nicht bestehe.
Unabhängig davon hat das Obergericht (3.) die vorinstanzliche Überlegung für
überzeugend erklärt und festgehalten, wenn der aus der Sache zu erzielende
Ertrag überhaupt erst den Wert der Sache bestimme, wenn also dieser Ertrag
herangezogen werde zur Frage, ob eine Herabsetzung überhaupt erfolgen solle,
könne er nicht auch noch unter dem Titel Herausgabe der Früchte einen Anspruch
begründen, denn dann würde der Belastete jedenfalls wirtschaftlich gesehen das
Gleiche doppelt erstatten müssen (E. 3.2 S. 23 f. des angefochtenen Urteils).

4.3 Mit der obergerichtlichen Mehrfachbegründung setzt sich der
Beschwerdeführer nur ungenügend auseinander (Art. 42 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133
IV 119 E. 6.3 S. 120). Er vermag namentlich nicht nachvollziehbar zu begründen,
inwiefern der Ertrag aus der Nachlassliegenschaft der Herabsetzung unterliegen
könnte, wenn die Abtretung der Nachlassliegenschaft selber nicht herabzusetzen
ist (E. 3 hiervor). Sein Einwand, der zu erzielende Ertrag bestimme nicht erst
den Wert der Sache und habe bestenfalls einen gewissen Einfluss auf die
Bestimmung des Wertes der Sache, trifft in dieser allgemeinen Form nicht zu. Je
nach Art des Vermögensgegenstandes erfolgt die Bewertung überwiegend oder
gänzlich zum Ertragswert (z.B. BGE 125 III 1 E. 5c S. 6 f.: Wohn- und
Geschäftsliegenschaft; z.B. BGE 136 III 209 E. 6.2 S. 215 ff.: Unternehmen).
Inwiefern diese Grundsätze bundesrechtswidrig nicht oder ungenügend beachtet
worden wären, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Die kantonalen Gerichte
haben festgehalten, dass der Schätzungsbericht der Zürcher Kantonalbank, auf
den die Erblasserin berechtigterweise vertraut habe, den Ertragswert der
Nachlassliegenschaft, der an eine Treuhandfirma vermieteten Jugendstilvilla,
berücksichtigt habe (E. IV/C/3.3g/cc S. 48 f. des bezirksgerichtlichen Urteils
und E. 3.1.3 S. 18 des angefochtenen Urteils).

4.4 Keine Stütze findet der geltend gemachte Herabsetzungsanspruch im
Rechtsgutachten, das der Beschwerdeführer eingeholt hat und vor Bundesgericht
wiederum einreicht (Beschwerdebeilage Nr. 4). Darin (S. 7 f. Ziff. 19) wird auf
Art. 630 Abs. 2 ZGB verwiesen, wonach beim Ausgleichungswert "Verwendungen und
Schaden sowie bezogene Früchte" unter den Erben nach den Besitzesregeln in
Anschlag zu bringen sind. Ungeachtet der Begründetheit des Verweises gilt im
Besitzesrecht, dass der Anspruch auf Ersatz für bezogene Früchte neben dem
Anspruch auf Herausgabe der Sache besteht, d.h. dass er geltend gemacht werden
kann, wenn der Herausgabeanspruch gegeben ist oder einmal gegeben war, dass er
hingegen ausgeschlossen ist, wo kein Herausgabeanspruch besteht oder bestanden
hat (vgl. BGE 120 II 191 E. 3c/aa S. 194). Allenfalls zu berücksichtigen wären
insoweit nur die Erträge des Gegenstandes der ausgleichungspflichtigen
Zuwendung (Eitel, a.a.O., N. 59 zu Art. 630 ZGB) bzw. der Wert der Nutzungen
und Früchte von Zuwendungen, die der Herabsetzungsklage unterstellt sind
(Weimar, a.a.O., N. 46 zu Art. 475 ZGB; vgl. BGE 102 II 329 E. 2d S. 334/335).
Die Voraussetzung der Herabsetzbarkeit des Ertrags aus der Nachlassliegenschaft
ist deshalb nicht erfüllt, da hier die Abtretung der Nachlassliegenschaft der
Herabsetzung nicht unterliegt (E. 3 hiervor). Die erste Begründung des
Obergerichts ist somit nicht zu beanstanden. Bei diesem Ergebnis erübrigt es
sich, auf die weiteren Begründungen, namentlich auf die Frage nach der
Herabsetzbarkeit von Erträgen aus herabsetzungspflichtigem Vermögen, einzugehen
(vgl. BGE 133 III 221 E. 7 S. 228; 135 III 608 E. 4.6 S. 613).

4.5 Soweit sie den Anspruch auf Herabsetzung des Ertrags aus der
Nachlassliegenschaft betrifft, erweist sich die Beschwerde nach dem Gesagten
als unbegründet.

5.
Die Beschwerde muss insgesamt abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist.
Der Beschwerdeführer wird damit kostenpflichtig, hingegen nicht
entschädigungspflichtig, da in der Sache keine Vernehmlassungen eingeholt
wurden (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). Sein Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege begründet der Beschwerdeführer mit seinem Renteneinkommen, das
seine Lebenshaltungskosten knapp deckt. Er übersieht damit, dass die ihm
bereits im kantonalen Verfahren rechtskräftig zuerkannte Forderung gegen den
Beschwerdegegner über Fr. 323'457.25 zu berücksichtigen ist. Der
Beschwerdeführer hat seinen Prozessgewinn zwar bis zur Höhe der auf ihn
entfallenden Gerichts- und Vertretungskosten im kantonalen Verfahren an den
Kanton Zürich abgetreten. Es ist jedoch weder ersichtlich noch dargetan, dass
die zuerkannte Forderung nicht auch die Kosten des bundesgerichtlichen
Verfahrens deckt. Der Beschwerdeführer kann unter diesen Umständen nicht als
bedürftig gelten (vgl. Geiser, Grundlagen, in: Prozessieren vor Bundesgericht,
2.A. Basel 1998, S. 1 ff., S. 22 bei/in Anm. 140, mit Hinweis). Im Übrigen
verdeutlichen die vorstehenden Erwägungen, dass die gestellten Rechtsbegehren
von Beginn an keinen Erfolg haben konnten. Dem Gesuch des Beschwerdeführers um
unentgeltliche Rechtspflege darf deshalb auch unter diesem Blickwinkel nicht
entsprochen werden (vgl. Art. 64 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wird
abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 20'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich
mitgeteilt.

Lausanne, 11. Februar 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Hohl von Roten