Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.623/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_623/2010

Urteil vom 26. November 2010
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Levante.

Verfahrensbeteiligte
X.________ und Y.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Adriano Marti,
Beschwerdeführer,

gegen

Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau, Regierungsgebäude,
8500 Frauenfeld,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
unentgeltliche Verbeiständung (Obhutsentzug),

Beschwerde in Zivilsachen gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des
Kantons Thurgau vom 23. Juni 2010.

Sachverhalt:

A.
Die Ehegatten X.________ und Y.________ sind die Eltern von Z.________, geboren
am xxxx 2007. Am 1. November 2007 ernannte die Vormundschaftbehörde A.________
dem Kind einen Beistand und erteilte den Eltern Weisungen. Mit Beschluss vom
11. Mai 2009 entzog die Behörde ihnen die Obhut über das Kind und brachte es
zur pädiatrischen und psychiatrischen Abklärung in der Klinik für Kinder und
Jugendliche des Kantonspitals B.________ unter. Dagegen erhoben X.________ und
Y.________ Beschwerde beim Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons
Thurgau (nachfolgend: DJS) und verlangten insbesondere, Z.________ für die
Dauer des Obhutsentzugs bei den Grosseltern unterzubringen. Zudem ersuchten sie
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Mit Zwischenentscheid vom 5.
Juni 2006 bewilligte das DJS den Beschwerdeführern die unentgeltliche
Rechtpflege. Da ihr Rechtsvertreter nicht als Anwalt im thurgauischen Register
eingetragen ist, wurde er nicht zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt. In
der Folge nahm Rechtsanwältin W.________ bis am 27. November 2009 die
Interessen der Beschwerdeführer wahr. Am 10. Oktober 2009 meldeten sich
X.________ und Y.________ nach C.________ ab. Die Vormundschaftsbehörde
A.________ ersuchte diejenige von C.________ am 4. Januar 2010 um Übernahme der
Beistandschaft für Z.________. Durch den nunmehr bestellten Rechtsvertreter
Adriano Marti zogen sie am 7. Januar 2010 die Beschwerde zurück, worauf das DJS
das Verfahren mit Entscheid vom 29. Januar 2010 als erledigt abschrieb (Ziff.
1). Die Kosten für den bereits erteilten Gutachterauftrag sowie die
Entscheidgebühr wurde den Beschwerdeführern auferlegt (Ziff. 2). Zudem
entschädigte das DJS Rechtsanwältin W.________ für ihre unentgeltliche
Rechtsvertretung mit Fr. 5'013.70 (Ziff. 3). Rechtsanwalt Adriano Marti wurde
hingegen den Beschwerdeführern nicht als unentgeltlicher Rechtsvertreter
bewilligt und für seine Tätigkeit nicht entschädigt (Ziff. 4).

B.
Gegen die Kosten- und Entschädigungsregelung sowie die Verweigerung des
unentgeltlichen Rechtsbeistandes durch das DJS gelangten X.________ und
Y.________ an das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau. Sie verlangten zudem
für das Rechtsmittelverfahren die unentgeltliche Rechtspflege. Das
Verwaltungsgericht hiess die Beschwerde teilweise gut und hob Ziff. 2 des
Departementsentscheides auf. Es erhob keine Kosten und wies das Gesuch ab,
Rechtsanwalt Adriano Marti zum unentgeltlichen Rechtsbeistand vor seiner
Instanz zu ernennen.

C.
X.________ und Y.________ sind mit Beschwerde in Zivilsachen vom 6. September
2010 an das Bundesgericht gelangt. Die Beschwerdeführer beantragen die
Ernennung von Rechtsanwalt Adriano Marti zum unentgeltlichen Rechtsbeistand für
das Verfahren vor dem DJS und die Rückweisung der Sache zur Festlegung seiner
Entschädigung. Für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht verlangen sie die
volle Prozessentschädigung von Fr. 2'400.--. Zudem stellen sie für das
bundesgerichtliche Verfahren das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
Das DJS und das Verwaltungsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen:

1.
1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid (Art. 75 Abs. 1
BGG) betreffend die Verweigerung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes. Dabei
handelt es sich um einen Zwischenentscheid, der einen nicht wieder gut zu
machenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG; BGE 129 I 129 E.
1.1 S. 131). In der Hauptsache geht es um eine vormundschaftliche
Obhutsregelung, womit die Beschwerde in Zivilsachen auch gegen den
Zwischenentscheid gegeben ist (Art. 72 Abs. 2 Ziff. 7 BGG; BGE 133 III 645 E.
2.2 S. 647).

1.2 Es können sämtliche Beschwerdegründe vorgebracht werden (Art. 95 ff. BGG).
Soweit die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht wird, gilt das
Rügeprinzip, demzufolge das Bundesgericht nur klar und einlässlich sowie nach
Möglichkeit belegte Vorbringen prüft (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 III 589 E. 2
S. 591). Zudem ist das Bundesgericht an den vorinstanzlich festgestellten
Sachverhalt gebunden (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Soweit die Beschwerdeführer
diesen ergänzen wollen, ohne darzutun, in welcher Weise sich die
tatbeständliche Grundlage in entscheidender Weise ändert und dadurch die
Rechtsanwendung fehlerhaft war, sind ihre Vorbringen nicht zu berücksichtigen.
Dies gilt insbesondere für ihre Schilderungen zur Tätigkeit der
Vormundschaftsbehörde und von Rechtsanwältin W.________.

2.
Wer um unentgeltliche Rechtspflege ersucht, hat grundsätzlich keinen
verfassungsmässigen Anspruch auf freie Anwaltswahl. Eine Ausnahme wird in der
Praxis gemacht, wenn bereits ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen
Mandant und Anwalt besteht oder der Anwalt sich in einem vorangegangenen
Verfahren bereits mit der Sache befasst hat (BGE 113 Ia 69 E. 5c S. 71). Zudem
können auch sprachliche Gründe und damit die rechtsgenügliche Vertretung eine
Rolle spielen (BGE 95 I 409 E. 5 S. 412; Urteil 5A_175/2008 vom 8. Juli 2008 E.
5.1 mit weiteren Hinweisen). Ob einem nicht im Register des betreffenden
Kantons eingetragenen Anwalt der Zugang zu amtlichen Mandaten zu gewähren ist,
wird im Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte vom 23.
Juni 2000 (BGFA; SR 935.61) nicht geregelt. Insbesondere betrifft die in Art. 4
BGFA festgelegte interkantonale Freizügigkeit der Anwälte diesen Sachverhalt
nicht. Auch aus der Pflicht, im eigenen Kanton amtliche Mandate übernehmen zu
müssen (Art. 12 lit. g BGFA), kann kein Zugang zu solchen Mandaten in anderen
Kantonen abgeleitet werden. Es bleibt damit weiterhin Sache der Kantone, die
Voraussetzungen für die Ernennung eines unentgeltlichen Prozessbeistandes zu
umschreiben und eine solche auf im Register ihres Kantons registrierte Anwälte
zu beschränken. Dabei spielen vor allem Gründe des öffentlichen Interesses wie
die bessere Gewährleistung der Aufsichts- und Disziplinargewalt eine
wesentliche Rolle (Urteil 5A_175/2008 vom 8. Juli 2008 E. 5.1).

2.1 Die Beschwerdeführer machen eine Verletzung die Verletzung von Art. 4 BGFA
und des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (recte: Vorrang
des Bundesrechts nach Art. 49 Abs. 1 BV) geltend. Sie werfen der Vorinstanz
zudem vor, ihre diesbezüglichen Ausführungen zur Vereinbarkeit von § 81 des
kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Februar 1981
(RB-Nr. 170.1; VRG/TG) mit Art. 4 BGFA nicht berücksichtigt und damit ihr
rechtliches Gehör verletzt zu haben.

2.2 Es trifft zu, dass sich das Verwaltungsgericht im nunmehr angefochtenen
Entscheid im Hinblick auf die Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes
nicht mit der bundesrechtlichen Bestimmung von Art. 4 BGFA bzw. deren Vorrang
gegenüber kantonalem Recht und insbesondere § 81 VRG/TG befasst hat. Entgegen
der Behauptung der Beschwerdeführer hatten sie sich in ihrer kantonalen
Beschwerde dazu auch gar nicht geäussert; sie hatten einzig das Verhältnis von
interkantonaler Freizügigkeit und kantonalen Anwaltsregister thematisiert. Von
einer Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) kann damit nicht
die Rede sein (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.2 S. 236).

2.3 Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer hat das Bundesgericht im
Urteil 5A_175/2008 vom 8. Juli 2008 keine Verletzung von Art. 4 BGFA durch das
in § 81 Abs. 2 VRG/TG statuierte Erfordernis der Eintragung im kantonalen
Anwaltsregister festgestellt. Es hat sich überdies zur Bedeutung dieses
Erfordernisses - mangels Rüge - gar nicht geäussert. Auch der Vorinstanz kann
nicht gefolgt werden, wenn sie meint, das Bundesgericht habe ihre Praxis zu §
81 Abs. 2 VRG/TG gegenüber ausserkantonalen Anwälten geschützt. Hingegen hat es
festgehalten, dass auch mit dem Inkrafttreten von Art. 4 BGFA die Kantone
weiterhin die Voraussetzungen zur Ernennung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistandes festlegen (E. 2).

2.4 Nach Ansicht der Beschwerdeführer ist der Wortlaut von § 81 Abs. 2 VRG/TG
klar, als dass mit der Ausdrucksweise "im kantonalen Anwaltsregister
eingetragen" jedes Anwaltsregister gemeint sei. Das Gesetz erwähne nicht, dass
es nur um das Anwaltsregister des Kantons Thurgau gehe. Inwieweit nur diese
Auslegung einer kantonalen Bestimmung ein unhaltbares Ergebnis verhindern
sollte, legen die Beschwerdeführer nicht dar. Damit kommen sie ihrer
Begründungspflicht im Hinblick auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte
und insbesondere des Willkürverbotes (Art. 9 BV) nicht nach. Auf die Rüge kann
daher nicht eingetreten werden.

2.5 Damit erweist sich die Weigerung der Vorinstanz, den Anwalt der
Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem DJS ab Dezember 2009 zum
unentgeltlichen Rechtsbeistand zu ernennen, nicht als bundesrechtswidrig, und
eine willkürliche Anwendung kantonalen Rechts konnte nicht geprüft werden.

3.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführern im Hinblick auf die bei ihr
eingereichte Beschwerde die unentgeltliche Rechtspflege verweigert, da die
Belege zur ihrer wirtschaftlichen Situation nicht vollständig seien. Zudem
komme die Ernennung ihres Anwaltes zum unentgeltlichen Rechtsbeistand nicht in
Frage; ein besonderes Vertrauensverhältnis, welches ausnahmsweise die
Berücksichtigung eines ausserkantonalen Anwaltes nahelege, sei nicht gegeben.
Mit dieser Begründung setzen sich die Beschwerdeführer mit keinem Wort
auseinander. Sie bestehen lediglich auf einer Entschädigung ihres Anwaltes für
die geschilderte Tätigkeit. Ob sie zu dieser Rüge berechtigt sind, kann offen
bleiben, da es ohnehin an einer rechtsgenüglichen Begründung fehlt.

4.
Nach dem Gesagten ist der Beschwerde insgesamt kein Erfolg beschieden. Soweit
darauf überhaupt eingetreten werden konnte, erweisen sich die Rechtsbegehren
als von vornherein aussichtslos. Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann
daher nicht stattgegeben werden (Art. 64 Abs. 1 BGG). Ausgangsgemäss sind die
Kosten den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen (Art.
66 Abs. 1 und 5 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden den Beschwerdeführern unter
solidarischer Haftbarkeit auferlegt.

3.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 26. November 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Hohl Levante