Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.693/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_693/2010

Urteil vom 29. Dezember 2010
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter Marazzi, von Werdt,
Gerichtsschreiber Schwander.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Thierry Frei,
Beschwerdeführer,

gegen

Y.________,
vertreten durch Fürsprecher Marc Dübendorfer,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Eheschutz,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Zivilgericht,
5. Kammer, vom 23. August 2010.

Sachverhalt:

A.
A.a X.________ (geb. 1973) und Y.________ (geb. 1980) heirateten 2002. Aus
dieser Ehe ging der Sohn A.________ (geb. 2002) hervor. Die Parteien trennten
sich im Oktober 2005. Seither hielt sich A.________ jeweils von der Nacht auf
Montag bis Mittwoch 18.00 Uhr bei der Mutter und von der Nacht auf Donnerstag
bis Sonntag beim Vater auf; zudem ging er jeweils am Dienstag und am Donnerstag
in eine Kindertagesstätte. Auf Gesuch von Y.________ um Erlass von
Eheschutzmassnahmen regelte die Gerichtspräsidentin 4 des Bezirksgerichts Baden
mit Urteil vom 1. Februar 2008 das Getrenntleben. Den Sohn stellte sie unter
die Obhut der Mutter, räumte dem Vater ein gerichtsübliches Besuchs- und
Ferienrecht ein und verpflichtete diesen, an den Unterhalt des Sohnes und der
Mutter monatlich vorschüssig Beiträge zu leisten.
A.b In teilweiser Gutheissung einer Beschwerde von X.________ änderte das
Obergericht des Kantons Aargau die Höhe der Unterhaltsbeiträge an den Unterhalt
der Ehefrau geringfügig ab, und gewährte ihr die unentgeltliche Rechtspflege
unter Beiordnung eines amtlichen Anwalts (Urteil vom 22. September 2008). Im
Übrigen blieb das erstinstanzliche Urteil unverändert.
A.c Mit Urteil vom 22. Januar 2009 hob das Bundesgericht das Urteil des
Obergerichts vom 22. September 2008 mit Bezug auf die Regelung der Obhut über
das Kind, das Besuchsrecht, den Unterhaltsbeitrag an die Ehefrau und das Kind
sowie die Kosten- und Entschädigungsregelung auf und wies die Sache zur
Ergänzung des Sachverhalts (ärztliche Abklärung der Sucht der
Beschwerdegegnerin bzw. bezüglich einer allenfalls vorhandenen
Drogenabhängigkeit; evtl. kinderpsychiatrisches Gutachten) und zu neuem
Entscheid an die Vorinstanz zurück (Urteil 5A_742/2008).

B.
Die Psychiatrische Klinik B.________ erstattete am 7. Oktober 2009 das vom
Obergericht in Auftrag gegebene Gutachten zu Fragen des Drogen- und
Alkoholkonsums von Y.________. Am 26. Mai 2010 hörte der Instruktionsrichter
der 5. Zivilkammer des Obergerichts das Kind A.________ an. Mit Urteil vom 23.
August 2010 bestätigte das Obergericht die von der Gerichtspräsidentin 4 des
Bezirksgerichts Baden mit Urteil vom 1. Februar 2008 verfügte Obhutszuteilung
und Besuchsrechtsregelung, hiess die Beschwerde von X.________ indes mit Bezug
auf den an seine Ehefrau zu leistenden Unterhalt teilweise gut und legte die
geschuldeten Beiträge neu fest.

C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 1. Oktober 2010 gelangt X.________
(Beschwerdeführer) wiederum an das Bundesgericht und beantragt zur Hauptsache
(1a), die Ziffern 1 und 2 des Urteils des Obergerichts des Kantons Aargau vom
23. August 2010 aufzuheben und wie folgt zu entscheiden: Der gemeinsame Sohn
sei für die Dauer des Getrenntlebens seiner Obhut zuzuteilen, Y.________ sei
ein gerichtsübliches Besuchsrecht einzuräumen und sie sei zu verpflichten, an
den Unterhalt des Sohnes Fr. 850.-- pro Monat beizutragen, ferner sei keine
Partei zu Unterhaltsleistungen an die andere zu verpflichten. In seinem
Eventualantrag (1b) schliesst der Beschwerdeführer dahin, das obergerichtliche
Urteil aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen:

1.
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid in einer nicht
vermögensrechtlichen Zivilsache (Art. 72 Abs. 1, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90
BGG). Die Beschwerde in Zivilsachen steht somit offen.
Weil Eheschutzentscheide vorsorgliche Massnahmen im Sinn von Art. 98 BGG
darstellen (BGE 133 III 393 E. 5.1 S. 397), kann einzig die Verletzung
verfassungsmässiger Rechte gerügt werden. Hierfür gilt das strenge Rügeprinzip
(Art. 106 Abs. 2 BGG). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und
detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen prüft, während es auf
ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen
Entscheid nicht eintritt. Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht
es sodann nicht aus, die Rechtslage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen
und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu
bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale
Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid
deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 134 II
244 E. 2.2 S. 246).
Inwiefern diese Rügeanforderungen erfüllt sind und auf die einzelnen
Streitpunkte bzw. Begehren eingetreten werden kann, ist nachfolgend zu prüfen.

2.
2.1 Das mit der "Regelung des Getrenntlebens" (Marginalie zu Art. 176 ZGB)
befasste Eheschutzgericht trifft nach den Bestimmungen über die Wirkungen des
Kindesverhältnisses die nötigen Massnahmen, wenn die Ehegatten unmündige Kinder
haben (Art. 176 Abs. 3 ZGB). Für die Zuteilung der Obhut an einen Elternteil
gelten grundsätzlich die gleichen Kriterien wie im Scheidungsfall. Nach der
Rechtsprechung hat das Wohl des Kindes Vorrang vor allen anderen Überlegungen,
insbesondere vor den Wünschen der Eltern. Vorab muss deren Erziehungsfähigkeit
geklärt werden. Ist sie bei beiden Elternteilen gegeben, sind vor allem
Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen,
der die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu betreuen.
Erfüllen beide Elternteile diese Voraussetzung ungefähr in gleicher Weise, kann
die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein.
Schliesslich ist - je nach Alter der Kinder - ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung
zu tragen. Diesen Kriterien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte zuordnen,
so die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen
zusammenzuarbeiten oder die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer
persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte (vgl. BGE 115 II
206 E. 4a S. 209; 115 II 317 E. 2 und 3 S. 319 ff.; 117 II 353 E. 3 S. 354 f.;
BGE 136 I 178 E. 5.3 S. 180 f.).
Bei der Beurteilung der für die Obhutszuteilung massgebenden Kriterien verfügt
das Sachgericht über grosses Ermessen (vgl. alle soeben zitierten Urteile). Auf
Willkürbeschwerde hin kann das Bundesgericht deshalb nur eingreifen, wenn das
Sachgericht grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen
abgewichen ist, wenn es Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die keine Rolle
hätten spielen dürfen, oder wenn es umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser
Acht gelassen hat. Der Ermessensentscheid muss sich als im Ergebnis
offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 109 la
107 E. 2c S. 109; 128 III 4 E. 4b S. 6 f.; 132 III 97 E. 1 S. 99).

2.2 Der Beschwerdeführer erachtet die Obhutszuteilung an die Mutter als
unhaltbar. Er bestreitet deren Erziehungsfähigkeit (dazu nachfolgend E. 3), die
Beurteilung der persönlichen Betreuungsmöglichkeiten (dazu nachfolgend E. 4)
wie auch die Gewichtung der mit der Obhutszuteilung verbundenen Veränderungen
im Leben seines Sohnes (dazu nachfolgend E. 5).

3.
3.1 In Würdigung des Gutachtens der Psychiatrischen Klinik B.________ vom 7.
Oktober 2009 erachtete das Obergericht die Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit
der Mutter als gegeben. Diese konsumiere - mit Ausnahme eines Rückfalls im
Jahre 2007 - seit 2006 kein Kokain mehr. Die psychiatrische Begutachtung ergebe
ein Bild einer heute reifen Persönlichkeit, die über genügend Ressourcen
verfüge, um die Defizite der emotionalen Entwicklung nachzuholen, und auch
fähig sei, Frustrationen besser auszuhalten als in der Zeit der
Drogenabhängigkeit. Deshalb werde die Gefahr eines Rückfalls in die Drogensucht
als mässig beurteilt, wenn auch diese bei stärkeren psychosozialen Belastungen
rasch ansteige. Indes lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die mit der
Obhutszuteilung verbundene Mehrbelastung zu einer zusätzlichen psychosozialen
Belastung führen würde. Ferner berücksichtigte das Obergericht die im Rahmen
der Erstellung des Gutachtens vom Arbeitgeber abgegebene Beurteilung, wonach
die Beschwerdegegnerin seit Juni 2008 ohne wesentliche Unterbrechung und ohne
zu Beanstandungen Anlass gegeben zu haben, einer Erwerbstätigkeit nachgeht.
Sodann sah das Obergericht im Umstand, dass sich die Mutter bis ins Jahr 2006
prostituiert und namentlich auch ungeschützten Oralverkehr als Dienstleistung
angeboten und durchgeführt habe, keine massive Gefährdung der Familie.
Insbesondere könne daraus nicht auf eine Gefährdung des Wohles des Kindes
geschlossen werden. Es bestünden auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die
Mutter beabsichtige, sich künftig zu prostituieren. Schliesslich verstärke die
Tatsache, dass sie offen und ohne dass dies zwingend notwendig gewesen wäre,
über ihre diesbezügliche Vergangenheit berichtet habe, die Aussagekraft des
Gutachtens.

3.2 Der Beschwerdeführer bestreitet die Erziehungsfähigkeit der Mutter,
hauptsächlich weil die Gefahr des Rückfalls in die Drogensucht falsch gewürdigt
werde. Die Weigerung der Mutter, therapeutische Hilfe in Anspruch zu nehmen,
lasse wenig Einsicht in ihr Drogenproblem erkennen. So verfüge sie auch über
keine fachlich qualifizierte Bezugsperson, auf deren Unterstützung sie im Falle
eines in Zukunft einmal vielleicht konkret drohenden Rückfalls in die
Kokainabhängigkeit zählen könne. Unter solchen Umständen müsse die
Rückfallgefahr stärker gewichtet werden; es könne kein Zweifel daran bestehen,
dass die Erziehungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin durch die Rückfallgefahr
eingeschränkt sei. Indem das Obergericht keine derartigen Schlussfolgerungen
gezogen habe, sei es in Willkür verfallen.

3.3 Von vornherein keine Ermessensüberschreitung (s. E. 2.1) liegt vor, wenn
das Obergericht bei seiner Beurteilung der Erziehungsfähigkeit den
zwischenzeitlich mehrere Jahre zurückliegenden Kokainkonsum und die
Prostitution (bzw. die konkrete Art ihrer Ausübung) ausser Acht gelassen hat,
denn diese Aktivitäten haben heute - weil eben in der Vergangenheit liegend -
keinen unmittelbaren Einfluss (mehr) auf das Wohl des Kindes. Das wird vom
Beschwerdeführer denn auch sinngemäss zugestanden.
Was nun die Gefahr eines Rückfalls in die Kokainabhängigkeit betrifft, so ist
festzustellen, dass der Beschwerdeführer keine Rüge vorzubringen vermag, gemäss
welcher im konkreten Fall zwingend von der Zuteilung der Obhut an die Mutter
hätte abgesehen werden müssen. Er führt aus, die Gefahr werde "massiv
unterschätzt", deren Qualifizierung als "mässig" bedeute nicht "geringfügig"
oder "vernachlässigbar klein", sondern vielmehr "in mittlerem Grade" oder
"mittelmässig" (Ziff. 22) und sei "stärker und ernsthafter zu bewerten", weil
die Mutter sich andauernd weigere, therapeutische Hilfe in Anspruch zu nehmen
(Ziff. 23). Mit diesen Ausführungen zeigt der Beschwerdeführer selber auf, dass
für die Beurteilung der Rückfallgefahr ein erheblicher Spielraum besteht. Die
zugegebenermassen bestehende Gefahr eines Rückfalles genügt im konkreten Fall
nicht, um der Mutter die Erziehungsfähigkeit abzusprechen. Da es keine
konkreten Hinweise auf einen Rückfall gibt, und der Beschwerdeführer auch keine
solchen behauptet, kann dem Obergericht unter diesem Gesichtspunkt keine
Willkür vorgeworfen werden.
Immerhin hat das psychiatrische Gutachten mit an Deutlichkeit nichts
vermissenden Worten ergeben, dass ein allfälliger Rückfall in eine
Kokainabhängigkeit verheerende Folgen mit Bezug auf die Beurteilung der
Erziehungsfähigkeit der Mutter hätte. Es ist daher gelinde gesagt erstaunlich,
dass - soweit aus den Akten ersichtlich - keine dem präventiven Kindesschutz
angemessene Begleitmassnahmen angeordnet wurden. In Anbetracht des Ausgangs
dieses Verfahrens bleibt es dem Vater überlassen, bei den
Vormundschaftsbehörden vorstellig zu werden.

4.
4.1 Bei der Beurteilung des Kriteriums der persönlichen Betreuung gelangte das
Obergericht zum Schluss, die Beschwerdegegnerin sei in ausgedehnterem Mass dazu
in der Lage als der Beschwerdeführer. Es begründete seine Auffassung damit,
dass der Sohn von Montag bis Freitag 08.00 Uhr bis 12.00 Uhr und jeweils am
Montag und Donnerstag von 13.00 Uhr bis 15.00 Uhr die Schule besuche und die
Mutter Montag bis Freitag von 08.00 Uhr bis 13.00 Uhr arbeite und demzufolge
A.________ an den Nachmittagen persönlich betreuen könne und an den freien
Nachmittagen jeweils auch etwas mit ihm unternehme. Demgegenüber arbeite der
Vater in einem 80%-Pensum und sei nach seiner eigenen Darstellung jeweils von
Montag bis Donnerstag an verschiedenen Orten im Messebau im Einsatz; auch am
Freitag sei er vielfach auswärts. Befinde sich der Sohn in der Obhut des
Vaters, übernachte er meist bei der Grossmutter väterlicherseits, von der er
auch geweckt und in die Schule gebracht werde; der Vater übernachte dann auch
bei seiner Mutter. Von der Schule werde A.________ von der Grossmutter
abgeholt, oder er gehe zu Fuss nach Hause. Am Freitag sei A.________ bei der
Grossmutter väterlicherseits und schaue dort fern, bis ihn der Vater abhole.
Schliesslich vermöge dieser das Kind beim Arbeiten zu Hause nicht adäquat zu
betreuen; die blosse Erreichbarkeit oder bestenfalls Anwesenheit im Alltag sei
für sich allein noch kein Betreuungskonzept.

4.2 Der Beschwerdeführer kritisiert die Feststellung, die Mutter sei "in
erheblich ausgedehnterem Mass" in der Lage, den Sohn persönlich zu betreuen,
als willkürlich. Er selber sei zu 80% arbeitstätig, was 34 Stunden pro Woche
ausmache. Wenn man berücksichtige, dass der Sohn 24 Stunden pro Woche in der
Schule verbringe, verblieben noch 10 Stunden, während denen er arbeite und
A.________ nicht in der Schule anwesend sei. Diesen Teil der Arbeit verrichte
er jeweils am Abend zwischen 20.00 Uhr und 23.00 Uhr, wenn der Sohn bereits im
Bett sei. Aufgrund seiner Arbeitstätigkeit ergebe sich somit keinerlei
Einschränkung in der persönlichen Betreuung. Es sei zwar richtig, dass er
gelegentlich beim Aufbau von Messeständen behilflich sei und dieser jeweils von
Montag bis Donnerstag erfolge, aber er nehme nicht an den Messen als solchen
teil. Zu 80% seiner Arbeitszeit sei er für die Erstellung von Offerten und die
Ausarbeitung von Stücklisten zuhause am Computer tätig. Es stehe somit fest,
dass er in der Lage sei, sich rund um die Uhr der Betreuung von A.________ zu
widmen. Die gegenteiligen Feststellungen des Obergerichts seien unhaltbar und
widersprächen den tatsächlichen Verhältnissen.

4.3 Soweit der Beschwerdeführer - wie mit der Behauptung, er erledige seine
Arbeiten jeweils zwischen 20.00 und 23.00 Uhr - nicht ohnehin unzulässige Noven
vorträgt (Art. 99 Abs. 1 BGG), begnügt er sich damit, den Sachverhalt aus
seiner Sicht zu schildern, ohne im Einzelnen darzulegen, inwiefern und weshalb
das Obergericht den Sachverhalt willkürlich festgestellt haben soll. Namentlich
widerspricht er den Feststellungen nicht, wonach seine eigene Mutter letztlich
eine wesentliche Rolle bei der täglichen Betreuung seines Sohnes spielt, und er
behauptet auch nicht noch zeigt er auf, inwiefern sich diese
Betreuungssituation ändern solle, wenn er das Kind während der ganzen Woche bei
sich auf Obhut hat. Insgesamt kommt der Beschwerdeführer seiner Rügepflicht
nicht nach (Art. 106 Abs. 2 BGG), weshalb nicht darauf einzutreten ist.

5.
5.1 Im Zusammenhang mit dem Kriterium der Stabilität der Verhältnisse erwog das
Obergericht, eine Obhutszuteilung an die Mutter habe für A.________ einen
Schulwechsel und damit eine Veränderung in seinem Leben zur Folge. Indes gebe
es keine Anhaltspunkte dafür, dass A.________ besonders stark in der Schule
bzw. in seiner Klasse verwurzelt sei. Aus seinen sonst lebendigen und
ausführlichen Schilderungen sei darauf zu schliessen, dass der Kontakt mit den
Mitschülern für ihn nicht im Zentrum stehe; aus der Kindergartenzeit habe er
nach seiner eigenen Darstellung nur noch einen Freund. Unter diesen Umständen
sei dem Aspekt der unmittelbaren persönlichen Betreuung ein grösseres Gewicht
beizumessen als dem notwendigen Schulwechsel, der einmalig sei und verkraftbar
erscheine. Schliesslich sei das Risiko, dass die Mutter bei einer
Obhutszuweisung an sie wieder mit dem Konsum von Kokain beginnen könnte, als so
gering einzuschätzen, dass die künftige Stabilität der Betreuungs- und
Umgebungssituation mit naher Wahrscheinlichkeit nicht in Frage gestellt sei.

5.2 Der Beschwerdeführer rügt die vorinstanzliche Behauptung als falsch, wonach
"keine Anhaltspunkte dafür (vorlägen), dass A.________ besonders stark in der
Schule bzw. in seiner Klasse verwurzelt" wäre. A.________ habe sich sehr wohl
in der Schule und in seinem Umfeld einen Freundeskreis aufgebaut, der ihm
wichtig sei. Dies sei derart selbstverständlich, dass A.________ anlässlich
seiner Anhörung nicht von sich aus weiterführende Aussagen dazu gemacht habe.
Es sei unhaltbar, ausgehend von seinem Stillschweigen darauf zu schliessen, er
habe keine oder kaum Freunde. Es liege im Gegenteil auf der Hand, dass - wie
für alle Kinder im Grundschulalter - auch für A.________ der Kontakt zu seinen
Mitschülern und Freunden enorm wichtig sei. Die Obhutszuteilung an die Mutter
wäre mit schweren Beziehungsverlusten verbunden und würde für ihn einen
schwerwiegenden Eingriff in die persönlichen Verhältnisse darstellen.

5.3 Auch hier begnügt sich der Beschwerdeführer damit, den Sachverhalt aus
seiner Sicht zu schildern, ohne im Einzelnen darzulegen, inwiefern und weshalb
das Obergericht in Willkür verfallen sein soll. Der Feststellung des
Obergerichts, wonach die Beziehung zu Schulkameraden nicht im Zentrum von den
Bedürfnissen von A.________ zu stehen scheine, widerspricht der
Beschwerdeführer mit der Aussage, es liege auf der Hand und sei
selbstverständlich, dass der Kontakt zu Mitschülern und anderen Freunden enorm
wichtig sei. Für die Annahme, dass dem tatsächlich so ist, liefert der
Beschwerdeführer indes keine weiterführenden Tatsachen, so dass die fragliche
Feststellung nicht als willkürlich bezeichnet werden kann. Sodann setzt er sich
nicht mit der Erwägung auseinander, wonach dem Kriterium der persönlichen
Betreuungsmöglichkeiten im vorliegenden Fall mehr Gewicht beizumessen sei als
den Nachteilen, die sich aus dem Schulwechsel ergäben. Soweit die Willkürrüge
überhaupt rechtsgenüglich begründet ist (s. E. 1.2), erweist sie sich damit als
unbegründet.

5.4 Es bleibt festzuhalten, dass das Obergericht den Sohn nicht etwa deshalb
unter die Obhut der Mutter gestellt hat, weil der Vater nicht in der Lage wäre,
für sein Kind zu sorgen, sondern weil es in Abwägung aller wesentlichen
Gesichtspunkte zum Schluss gelangte, die Unterbringung des Kindes bei der
Mutter sei per Saldo die bessere Lösung für A.________. Die dagegen gerichteten
Einwendungen des Beschwerdeführers ändern nichts daran, dass der
vorinstanzliche Ermessensentscheid sich im Ergebnis weder als offensichtlich
unbillig noch als in stossender Weise ungerecht erweist.

6.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann. Der Beschwerdeführer unterliegt und wird kostenpflichtig (Art. 66
Abs. 1 BGG). Hingegen ist keine Parteientschädigung geschuldet, weil der
Beschwerdegegnerin kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden ist (Art.
68 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau,
Zivilgericht, 5. Kammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 29. Dezember 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Hohl Schwander