Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.806/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_806/2010

Urteil vom 11. Juli 2011
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter Marazzi, von Werdt,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
X.________ AG in Liquidation,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Daniel Thaler,
Beschwerdeführerin,

gegen

Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Glarus,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Abtretung von Rechtsansprüchen,

Beschwerde gegen den Entscheid des Departements Sicherheit und Justiz
Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs vom 3. November 2010.

Sachverhalt:

A.
Mit Beschluss des Amtsgerichts Offenburg vom 30. Dezember 2004 wurde über die
deutsche Z.________ GmbH mit Wirkung ab 1. Januar 2005 das Insolvenzverfahren
eröffnet. Mit Klage vom 7. Juli 2008 machte der Insolvenzverwalter beim
Kantonsgericht Glarus gegen die X.________ AG eine Gewährleistungsforderung aus
Bürgschaft geltend. Gestützt auf ein entsprechendes Gesuch des
Insolvenzverwalters anerkannte der Glarner Kantonsgerichtspräsident mit
Entscheid vom 2. Februar 2009 das deutsche Konkursdekret für das Gebiet der
Schweiz. Das Konkursamt publizierte die Anerkennung, verbunden mit einem
Schuldenruf und Fristansetzung zur Forderungseingabe für die privilegierten
Gläubiger im Partikularkonkurs. Der vor dem Kantonsgericht hängige Zivilprozess
wurde eingestellt.

Am 6. Juli 2009 erhob die X.________ AG beim Departement Sicherheit und Justiz
des Kantons Glarus als kantonaler Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und
Konkurssachen (nachfolgend Aufsichtsbehörde) Beschwerde, namentlich mit den
Begehren, das Konkursamt Glarus sei anzuweisen, die behauptete Forderung aus
Bürgschaft von EUR 437'500.-- bzw. Fr. 725'375.-- aus dem Inventar zu streichen
bzw. die am 18. Mai 2009 zur Verrechnung gebrachte Forderung im
Kollokationsplan aufzunehmen. Die Aufsichtsbehörde trat auf dieses Ansinnen mit
Entscheid vom 14. Januar 2010 nicht ein, das Bundesgericht wies es mit Urteil
vom 11. März 2010 ab (Nr. 5A_83/2010).

Mit Verfügung vom 27. April 2010 trat das Konkursamt Glarus die inventarisierte
Forderung in analoger Anwendung von Art. 260 SchKG an den deutschen
Insolvenzverwalter ab unter folgender Bedingung: "Über das Resultat der
Geltendmachung der Massarechte, ob sie gerichtlich oder aussergerichtlich
erfolgte, ist der Konkursverwaltung ungesäumt unter Vorlage der Belege Bericht
zu erstatten und der Prozessgewinn der unterzeichneten Konkursverwaltung zur
Verteilung gem. Art. 173 und Art. 174 IPRG unverzüglich abzuliefern." In der
Folge wurde der sistierte Prozess vor Kantonsgericht wieder aufgenommen.

B.
Mit Beschwerde vom 16. Juli 2010 beantragte die X.________ AG die Feststellung
der Nichtigkeit der Abtretung gemäss Art. 260 SchKG, eventualiter deren
Aufhebung. Mit Entscheid vom 3. November 2010 wies die Aufsichtsbehörde die
Beschwerde ab.

Gegen diesen Entscheid hat die X.________ AG am 18. November 2010 eine
Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit den Begehren um dessen Aufhebung und
Feststellung der Nichtigkeit der Abtretung bzw. eventualiter um Aufhebung der
Abtretung. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen:

1.
Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen unterliegen der Beschwerde
in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG). Bis zum 31. Dezember 2010 war im
Kanton Glarus das Departement Sicherheit und Justiz einzige kantonale
Aufsichtsbehörde, was aus dem Blickwinkel von Art. 13 SchKG möglich ist (statt
vieler LEVANTE, Kurzkommentar SchKG, N. 11 zu Art. 13 SchKG). Zwar kommen als
Vorinstanzen des Bundesgerichtes nur noch obere kantonale Gerichte in Frage
(Art. 75 Abs. 2 BGG), aber die Übergangsbestimmungen räumen den Kantonen zur
Neuordnung eine Frist bis zum Inkrafttreten der schweizerischen ZPO ein (Art.
130 Abs. 2 BGG). Das Departement Sicherheit und Justiz durfte mithin am 3.
November 2010 übergangsrechtlich noch als kantonale Aufsichtsbehörde amten und
hat im Übrigen als letzte kantonale Instanz im Sinn von Art. 75 BGG entschieden
(vgl. BBl 2001 S. 4311; Urteile 5A_623/2008, E. 1.3; 5A_83/2010, E. 1). Die
Beschwerde erweist sich somit als zulässig.

2.
Die Aufsichtsbehörde hat erwogen, im Partikularkonkurs bilde die bestrittene
Forderung gegen die Beschwerdeführerin das einzige Aktivum der Masse und es
seien keine Gläubiger kolloziert. Das Konkursamt als inländische
Konkursverwaltung habe deshalb praktisch kein Interesse, Prozessrisiken
einzugehen. Vor diesem Hintergrund sei es statthaft, wenn das Amt die Forderung
in analoger Anwendung von Art. 260 SchKG an die ausländische Konkursverwaltung
abgetreten habe, verbunden mit der Auflage, den gesamten Prozessgewinn an die
schweizerische Konkursverwaltung abzuliefern, zumal sich bei einem auf Art. 256
Abs. 1 SchKG gestützten Verkauf der Forderung an die ausländische
Konkursverwaltung die Frage nach dem angemessenen Verkaufspreis gestellt hätte
und der Prozessgewinn direkt an die ausländische Konkursverwaltung fliessen
würde.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die ausländische Masse sei nicht
legitimiert, in der Schweiz ihr (vermeintlich) zustehende Forderungen
einzuklagen; diese Befugnis komme nur der inländischen Masse zu. Verzichte
diese darauf, könnten Forderung zwar abgetreten werden, aber nach dem Wortlaut
von Art. 260 Abs. 1 SchKG nur an (vorliegend in der Schweiz nicht vorhandene)
Gläubiger. Weil der ausländischen Konkursmasse keine Gläubigerstellung zukomme,
sei eine Abtretung an diese unzulässig und erweise sich die entsprechende
Verfügung des Konkursamtes als nichtig.

3.
Wird ein ausländisches Konkursdekret gestützt auf Art. 166 IPRG für das Gebiet
der Schweiz anerkannt, so zieht dies für das hier gelegene Vermögen des
Gemeinschuldners die konkursrechtlichen Folgen des schweizerischen Rechts nach
sich, soweit nicht IPRG-Bestimmungen etwas anderes vorsehen (Art. 170 Abs. 1
IPRG). Das in der Schweiz durchgeführte Verfahren wird als "Partikularkonkurs",
"Hilfskonkurs", "Anschlusskonkurs", "Minikonkurs", "Parallelkonkurs",
"Sekundärkonkurs" oder "IPRG-Konkurs" bezeichnet (vgl. BERTI, Basler Kommentar,
N. 8 zu Art. 166 IPRG).

Die Eröffnung des Partikularkonkurses, in welchem eine besondere
Partikularmasse gebildet wird, hat zur Folge, dass der Gemeinschuldner auch die
Dispositionsfähigkeit über die im Inland gelegenen Vermögenswerte verliert
(STAEHELIN, Die Anerkennung ausländischer Konkurse und Nachlassverträge in der
Schweiz, Diss. Basel 1989, S. 136; VOLKEN, Zürcher Kommentar, N. 16 zu Art. 170
IPRG; WALDER, Konkursrechtliche Bestimmungen des IPR-Gesetzes, in: Festschrift
100 Jahre SchKG, Zürich 1989, S. 338; THEUS SIMONI, Englische, walisische und
französische Konkursverwalter in der Schweiz, Diss. Zürich 1997, S. 317). Die
ausländische Konkursverwaltung ist nicht aktivlegitimiert, in der Schweiz ihr
zustehende Forderungen durchzusetzen (BGE 129 III 683 E. 5.3 S. 688; 135 III 40
E. 2.4 und 2.5.1 S. 43 f.). Vielmehr ist das mit der Verwaltung der
Partikularmasse betraute schweizerische Konkursamt dazu berufen, die fälligen
Forderungen einzuziehen (Art. 243 Abs. 1 SchKG). Über das Schicksal
bestrittener Forderungen hat normalerweise die zweite Gläubigerversammlung zu
entscheiden (Art. 260 Abs. 1 SchKG), welche es im Partikularkonkurs freilich
nicht gibt (Art. 170 Abs. 3 IRPG); es liegt nahe, dass das Konkursamt die
Gläubiger hier auf dem Zirkularweg anhört (vgl. zur analogen Situation im
Summarkonkurs: BGE 134 III 75 E. 2.3 S. 78; 136 III 534 E. 4.1 S. 537).
Verzichtet die Gläubigergesamtheit auf die Rechtsdurchsetzung, kann jeder
einzelne Gläubiger die Abtretung der betreffenden Rechtsansprüche gemäss Art.
260 Abs. 1 SchKG verlangen. Im vorliegenden Partikularkonkurs gibt es indes
keine kollozierten Gläubiger und es stellt sich die Frage, ob die
inventarisierte Forderung deshalb in analoger Anwendung von Art. 260 SchKG an
die ausländische Konkursverwaltung abgetreten werden kann, welche vorliegend an
einer Rechtsdurchsetzung interessiert ist.

Kraft ausdrücklicher Regelung in Art. 171 IPRG ist eine Prozessführung durch
die ausländische Konkursverwaltung bei Anfechtungsansprüchen im Sinn von Art.
285 ff. SchKG möglich. Die Lehre ist sich mit Bezug auf diese Norm einig, dass
im Sinn einer Kaskade primär das inländische Konkursamt und sekundär die
Abtretungsgläubiger zur Geltendmachung berufen sind und erst in dritter Linie
die ausländische Konkursverwaltung zum Zuge kommen kann (VOLKEN, a.a.O., N. 21
zu Art. 171 IPRG; BERTI, a.a.O., N. 10 zu Art. 171 IPRG; STAEHELIN, a.a.O., S.
148 f.; THEUS SIMONI, a.a.O., S. 351; BREITENSTEIN, Internationales
Insolvenzrecht der Schweiz und der Vereinigten Staaten, Diss. Zürich 1990, S.
186; WALTHER, Paulianische Anfechtungsansprüche im internationalen Verhältnis -
ausgewählte Probleme, in: Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht V,
Zürich 2005, S. 97; STAEHELIN, Konkurs im Ausland - Drittschuldner in der
Schweiz, in: Schweizerisches und Internationales Zwangsvollstreckungsrecht,
Zürich 2005, S. 416 f.); dies entspricht auch der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung (vgl. BGE 135 III 40 E. 2.5.1 S. 44; 135 III 666 E. 3.2.1 S. 667
f.). Des Weiteren wird in der Lehre darauf hingewiesen, dass Art. 171 IPRG mit
Bezug auf das anwendbare Recht nichts anderes festhalte, als was ohnehin
bereits aufgrund von Art. 170 IPRG gelten würde, und der Sinn der Bestimmung
sich letztlich in einer Klarstellung der Aktivlegitimation der ausländischen
Konkursverwaltung erschöpfe (BREITENSTEIN, a.a.O., S. 182; NUSSBAUM, Das
schweizerische internationale Insolvenzrecht gemäss dem Bundesgesetz vom 18.
Dezember 1987 über das internationale Privatrecht und sein Umfeld in Europa,
Zürich 1989, S. 27 f.; vgl. auch Botschaft zum IPRG, BBl 1983 I 453). Dies legt
nahe, dass die Wahrnehmung auch anderer Ansprüche durch die ausländische
Konkursverwaltung nicht per se unstatthaft sein kann, was im Folgenden vor dem
Hintergrund der Zweckbestimmung des 11. Kapitels des IPRG näher zu untersuchen
ist.

Die Bestimmungen von Art. 166 ff. IPRG zielen auf eine Milderung des im
Konkursrecht als Grundsatz geltenden Territorialitätsprinzips. Weil der
Partikularkonkurs nicht zu einem eigentlichen Parallelkonkurs ausarten soll
(vgl. Botschaft, BBl 1983 I 454), können nur pfandversicherte Forderungen und
privilegierte Forderungen von Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz kolloziert
werden (Art. 172 Abs. 1 IPRG). Diese sollen aus der Partikularmasse vorab
befriedigt werden (Art. 173 Abs. 1 IPRG) und nur der allfällige Überschuss ist
bei Anerkennung des ausländischen Kollokationsplanes an die ausländische
Konkursverwaltung abzuliefern (Art. 173 IPRG) bzw. bei Nichtanerkennung an die
schweizerischen Kurrentgläubiger zu verteilen (Art. 174 IPRG). Sind jedoch im
Partikularkonkurs gar keine Gläubiger vorhanden und kann mithin weder ein
Beschluss über das Schicksal der bestrittenen Rechtsansprüche gefällt noch eine
Abtretung derselben verlangt werden, besteht für das inländische Konkursamt
keine Möglichkeit oder jedenfalls kein Anlass zur klageweisen Durchsetzung,
zumal es dabei ein Prozess- und Kostenrisiko eingehen müsste. Demgegenüber kann
die ausländische Konkursverwaltung, welche die Interessen der
Gläubigergesamtheit des Hauptkonkurses vertritt, an einer Rechtsdurchsetzung in
der Schweiz interessiert sein. Zumal im vorliegenden Fall keine inländischen
Gläubiger vorhanden sind, welche es zu schützen gälte, ist nicht zu sehen,
weshalb die Forderung nicht an die ausländische Konkursmasse soll abgetreten
werden können. Dies wäre auch im Interesse der nicht privilegierten
inländischen Gläubiger, welche nicht am Partikularkonkurs, wohl aber am
ausländischen Konkurs teilnehmen dürfen. Für die Abtretungsmöglichkeit plädiert
denn auch die Mehrheit der Lehre (WÜTHRICH, Kann eine ausländische Konkursmasse
in der Schweiz eine Klage gegen einen ihrer Schuldner mit Sitz oder Wohnsitz in
der Schweiz einleiten?, in: Jusletter vom 25. Oktober 2004, Rz. 8; JEANNERET/
CARRON, Commentaire romand, N. 55 f. zu Art. 260 SchKG; KAUFMANN-KOHLER/
RIGOZZI, Commentaire romand, N. 20 zu Art. 170 IPRG; sibyllinisch: WALDER,
a.a.O., S. 340; a.M.: THEUS SIMONI, a.a.O., S. 353).

Entgegen der letztgenannten Autorenmeinung und den Vorbringen der
Beschwerdeführerin kann einem solchen Vorgehen der Wortlaut von Art. 260 SchKG
nicht entgegenstehen: Dass dieser im Zusammenhang mit den
abtretungsberechtigten Personen nur von Gläubigern spricht, ist darauf
zurückzuführen, dass beim normalen Konkursverfahren, welches durch eine
Betreibung eingeleitet wird, naturgemäss immer mindestens ein Gläubiger
vorhanden ist. Dies trifft beim Partikularkonkurs nicht zu; oftmals sind im
Inland weder pfandversicherte noch privilegierte und damit keine kollozierbaren
Gläubiger vorhanden. Wenn nun Art. 170 Abs. 1 IPRG für die Folgen des
Partikularkonkurses auf das "schweizerische Recht" verweist, so heisst dies mit
Bezug auf die Durchführung, dass grundsätzlich die Normen des SchKG Anwendung
finden. Freilich führt ein solcher Verweis immer zu einer sinngemässen
Anwendung, so dass der äussere Wortlaut von Art. 260 Abs. 1 SchKG einer
Abtretung bestrittener Rechtsansprüche an die ausländische Konkursverwaltung
nicht entgegen stehen kann. Anders zu entscheiden, würde bedeuten, dass die
fraglichen Ansprüche gar nie durchgesetzt werden könnten und den Gläubigern des
Gemeinschuldners definitiv verloren gingen; es bestünde mit anderen Worten ein
"rechtsdurchsetzungsfreier" Raum.

Abschliessend ist zu bemerken, dass entgegen einer in der Lehre sinngemäss
vertretenen Ansicht (vgl. STAEHELIN, a.a.O., S. 148 f.) die Anerkennung des
ausländischen Kollokationsplanes in der Schweiz keine Abtretungsbedingung sein
kann. Die Anerkennung des Kollokationsplanes ist gemäss Art. 173 Abs. 2 IRPG
einzig für die Auslieferung des Erlöses eine Voraussetzung. Der
Abtretungsgläubiger bzw. die ausländische Konkursverwaltung klagt auf eigene
Gefahr und übernimmt damit auch das Risiko, dass die Verteilungsfolgen gemäss
Art. 174 IPRG eintreten, wenn der Kollokationsplan nicht anerkannt werden
könnte. Entsprechend hat das Konkursamt in der Abtretungsverfügung denn auch
die Ablieferung des Prozessgewinnes zur Verteilung gemäss Art. 173 und 174 IPRG
verlangt.

4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die mangels inländischer Gläubiger
vorgenommene Abtretung der bestrittenen Bürgschaftsforderung an die
ausländische Konkursverwaltung durch das Konkursamt mit dem Bundesrecht in
Einklang steht und demzufolge die dagegen erhobene Beschwerde in Zivilsachen
abzuweisen ist.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin
aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Departement Sicherheit und Justiz
Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 11. Juli 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Hohl Möckli