Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.81/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_81/2010

Urteil vom 29. April 2010
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Fürsprecher Dr. Fridolin Walther,
Beschwerdeführer,

gegen

Betreibungsamt Oberland, Dienststelle Oberland West, Scheibenstrasse 11, 3600
Thun,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Liegenschaftssteigerung,

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern,
Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, vom 13. Januar 2010.

Sachverhalt:

A.
Nachdem in den gegen die Schuldner S.________ und T.________ gerichteten
Betreibungen auf Grundpfandverwertung Nrn. 1 und 2 des Betreibungs- und
Konkursamtes Berner Oberland, Dienststelle Thun, nunmehr Dienststelle Oberland
West, nachfolgend Betreibungsamt genannt, der am 22. Januar 2009 erfolgte
Zuschlag an S.________ (vgl. dazu Urteil Nr. 5A_226/2009 vom 27. Mai 2009)
infolge Zahlungsverzuges aufgehoben werden musste, beauftragte das
Betreibungsamt die Z.________ GmbH am 21. September 2009 mit der Aktualisierung
der vom 8. August 2007 datierenden Verkehrswertschätzung der Grundstücke
A.________-GBB-5411, -5413, -5414, -5415, -1513, -5412, -3119-6, -5297-13,
-5297-14 und -5297-23.

B.
Mit Schreiben vom 22. Oktober 2009 verlangte X.________ vom Betreibungsamt den
Widerruf des Schätzungsauftrages und die Einsetzung eines unabhängigen und
unbefangenen Sachverständigen mit der Begründung, Z.________, Gesellschafter
und Vorsitzender der beauftragten GmbH, pflege intensive geschäftliche Kontakte
mit Y.________, Präsident und Direktor der Y.________ AG, namentlich sei er mit
diesem an einer Baugesellschaft beteiligt und sie hätten gemeinsame
Überbauungsprojekte; die in Auftrag gegebenen Schätzungen seien auffallend tief
vorgenommen worden und Y.________ habe an der Steigerung vom 22. Januar 2009
teilgenommen, sich mithin für den Erwerb der Grundstücke interessiert, was
Z.________ als befangen erscheinen lasse.

Das Betreibungsamt leitete die Eingabe an das Obergericht des Kantons Bern,
Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, nachfolgend
Aufsichtsbehörde genannt, weiter mit der Bemerkung, Z.________ erstelle seit
längerer Zeit Gutachten im Auftrag des Betreibungsamtes und diese seien stets
professionell, neutral und unabhängig erfolgt. Die Aufsichtsbehörde nahm die
Eingabe im Einverständnis mit X.________ als Beschwerde entgegen und wies sie
mit Entscheid vom 13. Januar 2010 ab mit der Begründung, gemäss BGE 44 III 147
sei das Selbstkontrahierungsverbot gemäss Art. 11 SchKG nicht verletzt, wenn
ein Liegenschaftsschätzer die von ihm geschätzten Grundstücke selbst erwerbe;
umso weniger könne Befangenheit im Sinn von Art. 10 SchKG vorliegen, wenn
lediglich ein Erwerb durch einen potentiellen Drittbieter vage in Aussicht
stehe. Die behauptete wirtschaftliche Verflechtung zwischen Z.________ und
Y.________ könne vor diesem Hintergrund offen gelassen werden.

C.
Gegen diesen Entscheid hat X.________ am 1. Februar 2010 Beschwerde in
Zivilsachen erhoben mit den Begehren um dessen Aufhebung, um Widerruf des
erteilten Schätzungsauftrages und Einsetzung eines unabhängigen und
unbefangenen Sachverständigen, eventuell um Rückweisung der Sache an die
Vorinstanz zur Sachverhaltsergänzung und Neubeurteilung. Mit Präsidialverfügung
vom 18. Februar 2010 wurde der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende
Wirkung erteilt. In seiner Vernehmlassung vom 2. März 2010 verlangt das
Betreibungsamt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die
Aufsichtsbehörde hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Erwägungen:

1.
Entscheide der oberen oder einzigen kantonalen Aufsichtsbehörde in
Schuldbetreibungs- und Konkurssachen unterliegen streitwertunabhängig der
Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 2 lit. c und
Art. 75 Abs. 1 BGG). Soweit sie Ausstandsbegehren betreffen, sind sie unter
Verwirkungsfolge umgehend anzufechten (Art. 92 Abs. 2 BGG). Die Beschwerde in
Zivilsachen erweist sich mithin als zulässig.

Mit ihr kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a
BGG), zu welchem nach der Begriffsbestimmung auch das Verfassungsrecht gehört.
In der Beschwerdebegründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der
angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die Verletzung von
verfassungsmässigen Rechten ist in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu
begründen (Art. 106 Abs. 2 BGG), wobei das Rügeprinzip gilt (BGE 133 III 589 E.
2 S. 591). Soweit die Vorbringen des Beschwerdeführers den
Begründungsanforderungen nicht genügen, kann auf die Beschwerde nicht
eingetreten werden. Unbeachtlich sind sodann blosse Verweise auf die Akten oder
vor anderen Instanzen eingereichte Rechtsschriften (vgl. BGE 126 III 198 E. 1d
S. 201), wie dies beispielsweise auf S. 8 oben der Beschwerde der Fall ist.

2.
Der Beschwerdeführer bringt vor, Z.________ habe die Grundstücke krass zu tief
geschätzt; so sei das auf Fr. 47'000.-- geschätzte Grundstück Nr. 5414 an der
Versteigerung vom 22. Januar 2009 für Fr. 390'000.-- zugeschlagen worden und
das auf Fr. 198'000.-- geschätzte Grundstück Nr. 5412 für Fr. 610'000.-- (Rz.
12). Auf Nachfrage hin habe Z.________ zugeben müssen, dass er mit dem
Steigerungsteilnehmer Y.________ intensive geschäftliche Kontakte pflege (Rz.
13). Die Anwesenheit von Y.________ an der Versteigerung vom 22. Januar 2009
belege, dass dieser die zu tief geschätzten Grundstücke habe erwerben wollen
(Rz. 15 und 26). Z.________ sei deshalb als Gutachter befangen, was dadurch
bekräftigt werde bzw. insofern als zugestanden gelten müsse, als er sich
vorinstanzlich nicht habe vernehmen lassen (Rz 29). Er stehe in einem
Loyalitätskonflikt, weil er bei der neuen Schätzung den massiv höheren
Verkaufswerten Rechnung tragen müsse, aber andererseits seinem langjährigen
Geschäftsfreund Y.________ verpflichtet sei, der die Grundstücke bereits an der
Steigerung vom 22. Januar 2009 habe kaufen wollen (Rz. 42). Weil die beiden
eine gemeinsame Baugesellschaft hätten, müsse darüber hinaus sogar von einem
Eigeninteresse von Z.________ ausgegangen werden; es liege nämlich nahe, dass
Y.________ in einem ersten Schritt die zu tief geschätzten Grundstücke erwerbe
und diese in einem zweiten Schritt in die gemeinsame Baugesellschaft
eingebracht würden (Rz. 43).

Das Betreibungsamt hat in seiner Vernehmlassung, welche dem Beschwerdeführer
mit allen Beilagen übermacht worden ist, darauf hingewiesen, dass die
seinerzeitige Schätzung aller Grundstücke dem Beschwerdeführer zugestellt
worden sei und dieser gegen die Schätzung der Grundstücke Nrn. 1513 und 5412
Beschwerde eingereicht, diese aber wieder zurückgezogen habe, nachdem die von
der Aufsichtsbehörde bei U.________, Architekt, in Auftrag gegebene Schätzung
sogar zu tieferen Schätzpreisen geführt habe (Fr. 155'000.-- statt Fr.
175'000.-- für das Grundstück Nr. 1513 und Fr. 175'000.-- statt Fr. 198'000.--
für das Grundstück Nr. 5412). An der Steigerung vom 22. Januar 2009 sei
Y.________ zwar anwesend gewesen, er habe aber kein einziges Angebot gemacht,
wie das Steigerungsprotokoll zeige. Es hätten fast ausschliesslich S.________
und V.________ geboten. Letzterer sei mit dem Beschwerdeführer gekommen und die
beiden hätten während dem Bieten auch miteinander kommuniziert. Zwischen den
beiden Schuldnern (S.________ und Beschwerdeführer) seien Emotionen im Spiel
gewesen, welche die Preise in die Höhe gedrückt hätten.

3.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der Begründungspflicht als Teilgehalt
des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV). Die Aufsichtsbehörde sei nicht auf
seine Vorbringen eingegangen, welche klar belegten, dass keine ernsthaften
Zweifel an der Befangenheit von Z.________ bestünden; vielmehr habe sie die
Frage der geschäftlichen Verflechtung zwischen Z.________ und Y.________ offen
gelassen.

Die Begründung eines Entscheides muss so abgefasst sein, dass der Betroffene
ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn
sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des
Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und
auf welche sich ihr Entscheid stützt. Es ist jedoch nicht nötig, dass sich die
Behörde mit jeder tatsächlichen Behauptung und mit jedem rechtlichen Einwand
auseinandersetzt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen
Gesichtspunkte beschränken (BGE 129 I 232 E. 3.2 S. 236; 133 III 439 E. 3.3 S.
455; 134 I 83 E. 4.1 S. 88).

Die Aufsichtsbehörde hat in nachvollziehbarer Weise begründet, weshalb sie die
kantonale Eingabe abgewiesen hat, und sie hat angesichts ihrer anderweitigen
Erwägungen befunden, die Frage der personellen Verflechtung sei gar nicht
entscheidrelevant, weshalb sie auch nicht näher abgeklärt werden müsse. Was
diesen letzten Punkt anbelangt, steht nicht die Begründungspflicht zur
Diskussion, sondern geht es um die Frage, ob die Aufsichtsbehörde verpflichtet
gewesen wäre, entsprechende Beweise abzunehmen und/oder zu würdigen (dazu E.
4). Was die übrige Entscheidbegründung anbelangt, dokumentiert der
Beschwerdeführer mit seiner ausführlichen Beschwerde selbst, dass er ohne
weiteres in der Lage war, den Entscheid der Aufsichtsbehörde sachgerecht
anzufechten. Die Rüge ist demnach unbegründet, soweit sie sich als zulässig
erweist.

4.
Was die behaupteten geschäftlichen Beziehungen zwischen Z.________ und
Y.________ anbelangt, rügt der Beschwerdeführer - wie soeben angesprochen -
eine Vereitelung des Anspruches auf Beweis durch verweigerte Beweisabnahme
(Art. 8 ZGB), eine Verletzung der Untersuchungsmaxime (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2
SchKG) sowie eine willkürlich unterlassene Beweiswürdigung (Art. 9 BV).

Wie die weiteren Ausführungen in E. 5 zeigen werden, waren betreffende
Sachverhaltsfeststellungen für die rechtliche Beurteilung der Befangenheit des
Gutachters entbehrlich und mangelt es den Rügen dementsprechend an
Entscheidrelevanz.

5.
In der Sache selbst wirft der Beschwerdeführer der Aufsichtsbehörde vor, Art.
29 Abs. 1 und 30 Abs. 1 BV sowie Art. 10 SchKG verletzt zu haben.

5.1 Auf Verfassungsstufe ist in Art. 30 Abs. 1 BV einzig der unabhängige und
unparteiische Richter garantiert; die Garantie auf einen unabhängigen und
unparteiischen Gerichtsgutachter wird formell aus dem Anspruch auf ein faires
Verfahren gemäss Art. 29 Abs. 1 BV hergeleitet, wobei sich die beiden Garantien
inhaltlich weitgehend decken (vgl. die Übersicht zu dieser Rechtsprechung im
Urteil 6B_299/2007, E. 5.1.1). Vorliegend spielen solche Unterscheidungen keine
Rolle, weil die verfassungsmässigen Garantien auf Gesetzesstufe konkretisiert
sind: Die Ausstandspflicht von Beamten und Angestellten der Betreibungs- und
Konkursämter ist in Art. 10 Abs. 1 SchKG im Einzelnen geregelt, wobei unter den
"Angestellten" im Sinn dieser Bestimmung auch alle Hilfspersonen zu verstehen
sind, die nicht in einem eigentlichen Angestelltenverhältnis amten, wie
namentlich Gutachter (MÖCKLI, in: Kurzkommentar SchKG, N. 3 zu Art. 10 SchKG).
Eine Ausstandspflicht im Sinn dieser Bestimmung ergibt sich zunächst bei
Amtshandlungen in eigener Sache (Ziff. 1), sodann in Sachen des Ehegatten oder
naher Verwandter (Ziff. 2 und 3) und schliesslich in allen Sachen, in denen aus
anderen Gründen eine Befangenheit gegeben sein könnte (Ziff. 4).

5.2 Befangenheit im Sinn der Generalklausel von Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG
ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die
Unparteilichkeit eines Sachverständigen zu erwecken. Es braucht nicht
nachgewiesen zu werden, dass dieser tatsächlich befangen ist. Es genügt
vielmehr, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die
Gefahr der Voreingenommenheit objektiv zu begründen vermögen (BGE 124 I 121 E.
3a S. 123; 125 II 541 E. 4a S. 544 f.). Nicht jede irgendwie geartete Beziehung
zwischen dem Experten und den Parteien bzw. der zu beurteilenden Frage
begründet für sich allein den Verdacht der Befangenheit (BGE 121 I 225 E. 3 S.
230). So ergibt sich eine solche beispielsweise nicht bereits daraus, dass ein
Experte im gleichen Institut arbeitet wie ein Kollege, dessen Meinungsäusserung
zu beurteilen ist, ansonsten in vielen Fällen überhaupt kein geeigneter Experte
gefunden werden könnte (BGE 125 II 541 E. 4b S. 545). Mit Bezug auf
wirtschaftliche Beziehungen zu einem Verfahrensbeteiligten wird in der Lehre
ein Abhängigkeitsverhältnis und damit ein besonderes Näheverhältnis oder aber
ein Konkurrenzverhältnis zu einer Partei verlangt (vgl. KIENER, Die
Unabhängigkeit von Gerichtssachverständigen, in: SJZ 2006, S. 500 ff. m.w.H.).

5.3 Was die vorliegend interessierende Konstellation anbelangt, steht von
vornherein kein Näheverhältnis zu einer Verfahrenspartei zur Debatte: Die
öffentliche Steigerung im Sinn von Art. 125 Abs. 1 i.V.m. Art. 156 Abs. 1 SchKG
richtet sich definitionsgemäss an jedermann und der Kreis der möglichen
Teilnehmer ist entsprechend offen. Die blosse Anwesenheit an einer Steigerung -
unbestrittenermassen hat Y.________ gemäss Steigerungsprotokoll kein einziges
Angebot gemacht - begründet noch keine Verfahrensbeteiligung.

Ob und inwiefern der Anschein von Befangenheit im Sinn der Generalklausel
gemäss Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG auch bei einem Näheverhältnis zu einem
Teilnehmer an der Steigerung, der nach dem Gesagten kein Verfahrensbeteiligter
ist, gegeben sein könnte, braucht nicht abschliessend beurteilt zu werden, weil
vorliegend ohnehin keine objektiven Anhaltspunkte für eine Befangenheit des
Experten bestehen: Die vom Beschwerdeführer erhobene Behauptung, Z.________ sei
mit Bezug auf die zu schätzenden Liegenschaften befangen, basiert auf der
Tatsachenbehauptung, dieser habe in seinem Gutachten vom 8. August 2007 krass
zu tiefe Schätzwerte eingesetzt, um einer ihm geschäftlich verbundenen Person
vorteilhafte Bedingungen zum Grundstückserwerb zu verschaffen. Diese "Tatsache"
wird in der Beschwerde in Eigenregie eingeführt, denn sie ist im angefochtenen
Entscheid nicht festgestellt. Zur Begründung macht der Beschwerdeführer
einerseits geltend, aufgrund der Anwesenheit von Y.________ an der Steigerung
vom 22. Januar 2009 ergebe sich dessen Absicht zum Kauf der Liegenschaften als
tatsächliche Vermutung. Sodann leitet der Beschwerdeführer aus den an der
Steigerung erzielten Zuschlagspreisen ab, dass die Schätzwerte im Gutachten
bewusst zu tief angesetzt worden seien. Mit Bezug auf die erste
Tatsachenannahme (angebliche Kaufabsicht) übergeht der Beschwerdeführer, dass
Y.________ an der Steigerung vom 22. Januar 2009 und damit zu einem Zeitpunkt,
an welchem er nicht wissen konnte, dass die Grundstücke infolge ausgebliebener
Zahlung noch einmal zur Versteigerung gelangen würden, gemäss
Steigerungsprotokoll kein einziges Angebot gemacht hat. Was die zweite
Tatsachenannahme der angeblich bewusst zu tief angesetzten Schätzpreise
anbelangt, macht der Beschwerdeführer nicht etwa geltend, der Experte habe im
Gutachten vom 8. August 2007 gegen anerkannte Regeln der Liegenschaftsbewertung
verstossen; vielmehr beruft er sich einzig auf das Ergebnis der Steigerung.
Erfahrungsgemäss kann aber der tatsächliche Zuschlagspreis stark von der
Schätzung abweichen; Gegenstände können erheblich "unter ihrem Wert" weggehen,
Steigerungsteilnehmer können sich aber auch weit über den Marktpreis hinaus
hochbieten. Aus dem Zuschlagspreis allein kann deshalb nicht unbedingt auf die
Qualität einer Schätzung und schon gar nicht auf Befangenheit eines Schätzers
rückgeschlossen werden. Diesbezüglich fällt vorliegend die vom Beschwerdeführer
unterschlagene Tatsache ins Gewicht, dass das von der Aufsichtsbehörde für die
Grundstücke Nrn. 1513 und 5412 in Auftrag gegebene Zweitgutachten sogar tiefere
Schätzpreise ergeben hat. Für bewusst zu tief angesetzte Schätzpreise und ein
unlauteres Zusammenwirken zwischen Y.________ und Z.________ bestehen nach den
Feststellungen der Aufsichtsbehörde keine Anhaltspunkte und somit auch keine
Anzeichen für die behauptete Befangenheit von Z.________. Insbesondere ergibt
sich ein Anschein von Befangenheit auch nicht aus der blossen Tatsache von
Geschäftsbeziehungen, stehen doch Liegenschaftsschätzer naturgemäss in
geschäftlicher Verbindung mit anderen Akteuren der Liegenschaftsbranche; wäre
diese Tatsache für sich genommen bereits ein Befangenheitsgrund, dürften
generell keine mit den örtlichen Verhältnissen vertraute Experten mehr mit der
betreibungsamtlichen Liegenschaftsschätzung betraut werden, sondern nur noch
solche aus weit entfernten Gegenden. Bestehen aber nach dem Gesagten keine
objektiven Anhaltspunkte für eine Befangenheit von Z.________, ist den weiteren
Ausführungen in der Beschwerde von vornherein der Boden entzogen und kann die
eingangs aufgeworfene Frage, ob gegebenenfalls auch bei einem Näheverhältnis zu
einem Nichtverfahrensbeteiligten Befangenheit angenommen werden könnte, offen
bleiben. Nur der Vollständigkeit halber sei deshalb mit Bezug auf ein
Näheverhältnis zwischen Liegenschaftsschätzer und Teilnehmer an einer
Steigerung auch zu bedenken gegeben, dass der vom Betreibungsamt beauftragte
Gutachter keinerlei Einfluss darauf hat, ob eine ihm bekannte oder mit ihm
wirtschaftlich verbundene Person an der Steigerung teilnehmen wird.

5.4 Was schliesslich das angebliche Eigeninteresse von Z.________ bzw. den
Ausstandsgrund von Art. 10 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG anbelangt, versteigt sich der
Beschwerdeführer zur Aussage, es liege nahe, dass Y.________ in einem ersten
Schritt die zu tief geschätzten Grundstücke erwerbe und diese in einem zweiten
Schritt in eine gemeinsame Baugesellschaft eingebracht würden. Für diese
Behauptung werden nicht die geringsten Anhaltspunkte genannt, geschweige denn
eine willkürliche bzw. willkürlich unterlassene Sachverhaltsfeststellung auch
nur ansatzweise substanziiert. Darauf ist nicht einzutreten.

6.
Nachdem die Beschwerde bereits aufgrund der vorstehenden Erwägungen abzuweisen
ist, soweit auf sie eingetreten werden kann, war die Aufsichtsbehörde, wie
bereits in E. 4 festgestellt, nicht gehalten, tatsächliche Abklärungen zu Art
und Umfang der Geschäftsbeziehungen zwischen Z.________ und Y.________ zu
treffen, weshalb die entsprechenden Rügen ins Leere stossen.

Angesichts des Verfahrensausgangs sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer
aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Obsiegenden Gemeinwesen werden in der Regel
keine Parteientschädigungen für ihre Aufwendungen, vorliegend das Verfassen
einer Vernehmlassung, zugesprochen (Art. 68 Abs. 3 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern,
Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 29. April 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Hohl Möckli