Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.892/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_892/2010 und 5A_900/2010

Urteil vom 22. August 2011
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter L. Meyer, von Werdt,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
Bank X.________,
vertreten durch Dr. Thomas Koch,
Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin,

gegen

SAirGroup in Nachlassliquidation,
Hirschengraben 84, 8001 Zürich,
vertreten durch Dr. Peter Mathys, Rittergasse 12, 4051 Basel,
Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Paulianische Anfechtung,

Beschwerden gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 27.
Oktober 2010.

Sachverhalt:

A.
Die SAirGroup (nachfolgend SAir) schloss mit der Zweigniederlassung der Bank
X.________ in London (nachfolgend X.________) mit einer Laufzeit bis 23.
November 2001 eine Vereinbarung ("Share Swap Transaction"), die einen "Total
Return Swap" sowie "Collateral"-Zahlungen beinhaltete. Dabei übertrug die SAir
der X.________ am 23. November 1999 mit Valuta 26. November 500'000 eigene
Aktien zum damaligen Tageskurs von je Fr. 341.-- und diese überwies der SAir am
26. November 1999 die entsprechende Summe von Fr. 170,5 Mio.

Die ordentlichen Beendigungsmodalitäten sahen ein "Physical Settlement" oder
nach Wahl von SAir ein "Cash Settlement" vor. Bei Ersterem hätte die SAir die
Aktien zurückgekauft, bei Letzterem hätte die X.________ die Aktien am Markt
platziert und mit der SAir darüber abgerechnet.

Bis und mit September 2001 wurde vertragsgemäss jeweils am 23. Tag eines jeden
Monats der aktuelle Marktwert der 500'000 Aktien ermittelt und die Differenz
zur vorangehenden Bewertung in bar ausgeglichen. Insgesamt leistete die SAir
Zahlungen von Fr. 114'250'000.-- an die X.________, während diese Zahlungen von
Fr. 30'500'000.-- an die SAir erbrachte; die Differenz aller Zahlungen betrug
mithin Fr. 83'750'000.-- und u.a. diese Summe ist vorliegend angefochten (dazu
Lit. B).

Zu diesem Konzept des Wertausgleichs trat eine von der SAir in Form von
"Collateral-"Zahlungen bei der X.________ in bar zu hinterlegende Sicherheit
hinzu, welche anhand der Schwankungen des Börsenkurses der SAir-Aktie zu
ermitteln war. Bis August erfolgten "Collateral"-Zahlungen der SAir von EUR
23'472'912.13 und Rückzahlungen der X.________ von EUR 23'212'867.54. Die
Differenz von EUR 260'044.59 ist nicht angefochten. Angefochten (dazu Lit. B)
sind jedoch die drei im September 2001 an die X.________ erfolgten Zahlungen
von total EUR 20'170'176.81 (Rückzahlungen gab es in dieser Periode keine).

Neben der vorgenannten "Share Swap Transaction" ist ein weiterer Vertrag
Streitgegenstand, und zwar der sog. 1-Mia-Kredit, der schliesslich am 11. Juli
2001 abgeschlossen, aber nie ausbezahlt wurde. Die Bank Z.________ war
vorzeitig aus den Vertragsverhandlungen ausgestiegen und der Kredit wurde
schliesslich von der Bank X.________ Luxemburg (nachfolgend X.________ Lux),
der Bank Y.________ und der Bank W.________ gewährt. Mit Blick auf den
Abschluss wurde eine in drei Tranchen zu leistende Bearbeitungsgebühr ("Upfront
Fee") von insgesamt 0,85 % der Kreditsumme sowie eine einmalige
Vermittlergebühr ("Agency Fee") von Fr. 20'000.-- vereinbart. Die beiden ersten
Tranchen von 0,1 % und 0,375 % der "Upfront Fee", insgesamt ausmachend Fr. 4,75
Mio., wurden an die federführende W.________ überwiesen, die dritte Tranche
aufgrund der zwischenzeitlich eingetretenen Nachlassstundung nicht mehr; der
Anteil der X.________ an den überwiesenen Tranchen betrug Fr. 1'583'333.33 und
ist vorliegend ebenfalls eingeklagt (vgl. Lit. B).

Auf Gesuch vom 4. Oktober 2001 hin wurde der Beschwerdeführerin am 5. Oktober
2001 die provisorische Nachlassstundung bewilligt, welche später in eine
definitive umgewandelt wurde. Am 20. Juni 2003 wurde der Nachlassvertrag mit
Vermögensabtretung vom 26. Juni 2002 gerichtlich bestätigt.

B.
Am 22. August 2005 reichte die SAir gegen die X.________ eine auf Art. 288
SchKG gestützte Anfechtungsklage ein mit den Begehren, diese sei zur Bezahlung
von Fr. 85'333'333.33 und von EUR 20'170'176.81 (eventualiter umgerechnet zu
Fr. 31'255'709.98), je nebst Zins zu 5 % seit dem 1. August 2004, zu
verpflichten.

Mit Urteil vom 27. Oktober 2010 verpflichtete das Handelsgericht des Kantons
Zürich die X.________, der SAir Fr. 1'583'333.33 und EUR 20'170'176.81, je
nebst Zins zu 5 % seit dem 1. August 2004, zu bezahlen. Im Übrigen wies es die
Klage ab.

C.
Dagegen haben beide Parteien eine Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die
X.________ beantragte mit Eingabe vom 16. Dezember 2010 (Nr. 5A_892/2010) die
vollständige Abweisung der Klage, eventualiter die Rückweisung der Sache an das
Handelsgericht, und die SAir beantragte mit Eingabe vom 17. Dezember 2010 (Nr.
5A_900/2010) die Verpflichtung der X.________ zur zusätzlichen Zahlung von Fr.
83'750'000.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 1. August 2004, d.h. die vollständige
Gutheissung der Klage. Mit Präsidialverfügung vom 14. Januar 2011 wurde im
Verfahren 5A_892/2010 im Sinne der Erwägungen die aufschiebende Wirkung
erteilt. In der Sache selbst wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen:

1.
Die Beschwerde in Zivilsachen steht bei paulianischen Anfechtungsklagen mit Fr.
30'000.-- übersteigendem Streitwert grundsätzlich offen (Art. 72 Abs. 2 lit. a
und Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist
sachlich als einzige kantonale Instanz zuständig und hat einen Endentscheid
gefällt (Art. 75 Abs. 2 lit. b und Art. 90 BGG).

Zwar wendet das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG). Wegen der Begründungspflicht gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG wird die
Rechtsanwendung aber grundsätzlich nur dann überprüft, wenn in der Beschwerde
eine Verletzung geltend gemacht wird; dies setzt voraus, dass sich der
Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen
Entscheides auseinandersetzt (BGE 134 II 244 E. 2.3 S. 246 f.).

Im Bereich von Verfassungsverletzungen gelten strengere
Begründungsanforderungen, weil hier das strickte Rügeprinzip zur Anwendung
gelangt (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar
und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf
ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen
Entscheid nicht eintritt. Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht
es sodann nicht aus, die Lage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und
den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen;
vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht
willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an
einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 134 II 244 E. 2.2
S. 246).

Schliesslich ist das Bundesgericht an den festgestellten Sachverhalt
grundsätzlich gebunden (Art. 105 Abs. 1 BGG). Diesbezüglich kann einzig
vorgebracht werden, er sei offensichtlich unrichtig festgestellt worden (Art.
97 Abs. 1 BGG), wobei "offensichtlich unrichtig" mit "willkürlich"
gleichzusetzen ist (Botschaft, BBl 2001 IV 4338; BGE 133 II 249 E. 1.2.2 S.
252; 133 III 393 E. 7.1 S. 398), oder er beruhe auf einer anderen
Rechtsverletzung im Sinn von Art. 95 BGG (z.B. Art. 29 Abs. 2 BV oder Art. 8
ZGB). Ausserdem muss in der Beschwerde aufgezeigt werden, inwiefern die
Behebung der vorerwähnten Mängel für den Ausgang des Verfahrens entscheidend
sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 135 I 19 E. 2.2.2 S. 22). Für all diese
Elemente gilt wiederum das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 II
249 E. 1.4.2 S. 254).

Die beiden von den Parteien wechselseitig eingereichten Beschwerden richten
sich gegen das gleiche Urteil und betreffen die gleiche Thematik. Sie stehen
damit in unmittelbarem funktionellen und sachlichen Zusammenhang, weshalb die
Verfahren Nrn. 5A_892/2010 und 5A_900/2010 zu vereinigen und vorliegend in
einem Entscheid zu beurteilen sind.

2.
Gemäss Art. 288 SchKG sind alle Rechtshandlungen anfechtbar, welche der
Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder
Konkurseröffnung in der dem anderen Teil erkennbaren Absicht vorgenommen hat,
seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer
zu begünstigen. Der Anfechtung nach diesen Grundsätzen unterliegen gemäss Art.
331 Abs. 1 SchKG auch die Rechtshandlungen, welche der Schuldner vor der
Bestätigung des Nachlassvertrages vorgenommen hat.

Als erstes Tatbestandsmerkmal von Art. 288 SchKG muss eine Schädigung der
anderen Gläubiger durch Beeinträchtigung der Exekutionsrechte vorliegen, indem
ihre Befriedigung im Rahmen der General- oder Spezialexekution oder ihre
Stellung im Vollstreckungsverfahren wegen der Bevorzugung des einen Gläubigers
beeinträchtigt wird (BGE 135 III 265 E. 2 S. 267, 513 E. 3.1 S. 515; 136 III
247 E. 3 S. 250). Die tatsächliche Schädigung wird zugunsten der Konkursmasse
vermutet, wobei dem Anfechtungsbeklagten der Gegenbeweis offen steht, dass die
anderen Gläubiger auch bei richtigem Verhalten des Schuldners zum gleichen
Verlust gekommen wären, dient doch die Anfechtungsklage nicht der Bestrafung
des beklagten Gläubigers, sondern der Wiederherstellung des Zustandes, in
welchem sich ohne das angefochtene Geschäft das zur Befriedigung der übrigen
Gläubiger dienende Vermögen des Schuldners im Zeitpunkt der Konkurseröffnung
befunden hätte (BGE 134 III 615 E. 4.1 S. 617; 135 III 265 E. 2 S. 267; 136 III
247 E. 3 S. 250).

An einer Schädigung fehlt es in der Regel auch, wenn die angefochtene
Rechtshandlung im Austausch gleichwertiger Leistungen besteht (BGE 135 III 276
E. 6.1.2 S. 280; 136 III 247 E. 3 S. 251), es sei denn, der Schuldner habe mit
dem Geschäft den Zweck verfolgt, über seine letzten Aktiven zum Schaden der
Gläubiger verfügen zu können, und sein Geschäftspartner habe das erkannt oder
bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennen müssen (BGE 99 III 27 E. 4 S. 34;
101 III 92 E. 4a S. 94; 130 III 235 E. 2.1.2 S. 238; 134 III 452 E. 3.1 S.
455). Ein Austausch gleichwertiger Leistungen liegt namentlich vor, wenn der
Schuldner gegen Bestellung eines Pfandes ein Darlehen erhält (BGE 53 III 79),
wenn ihm gegen Bestellung eines Pfandes Ware auf Kredit geliefert wird (BGE 63
III 150 E. 3 S. 155), wenn er ihm gehörende Sachen gegen Zahlung des vollen
Gegenwertes veräussert (BGE 65 III 142 E. 5 S. 147; 79 III 175) oder wenn ihm
bei einem Finanzierungsgeschäft der volle Gegenwert der von ihm unter Garantie
der Einbringlichkeit abgetretenen Forderungen vergütet wird (BGE 74 III 84 E. 3
S. 88).

All diesen Geschäften ist gemeinsam, dass der Schuldner anstelle der von ihm
veräusserten oder verpfändeten Vermögenswerte Ware oder Geld erhält. Wenn der
Schuldner dagegen anstelle der von ihm veräusserten Vermögensstücke bloss eine
Forderung erwirbt oder wenn er Geld oder andere Vermögenswerte zum blossen
Zweck der Tilgung einer Forderung hingibt, tauscht er für seine Leistung keine
Gegenleistung ein, die eine Schädigung der Gläubiger von vornherein
ausschliessen würde (BGE 99 III 27 E. 4 S. 34). Insbesondere ist beim
Darlehensvertrag die Rückzahlung nicht eine (gleichwertige) Gegenleistung für
die Hingabe des Darlehensbetrages, sondern die Erfüllung der mit der
Darlehensaufnahme eingegangenen Pflicht zu späterer Rückzahlung (BGE 99 III 27
E. 5 S. 38; 134 III 452 E. 3.1 S. 455; 136 III 247 E. 3 S. 251). Eine
Schädigung der anderen Gläubiger tritt auch ein, wenn nachträglich Sicherheiten
bestellt werden, und zwar selbst dann, wenn sich der Schuldner zu deren
Bestellung bereits bei der Kreditaufnahme verpflichtet hat (ausdrücklich BGE 99
III 89 E. 4 S. 91; nachträgliche Bestellung bei ursprünglicher Verpflichtung in
BGE 101 III 92 E. 4a S. 94 allerdings als Grenzfall bezeichnet).

3.
Umstritten ist zunächst die Anfechtbarkeit der Ausgleichszahlungen, deren
Differenz von Fr. 83'750'000.-- die SAir vor Handelsgericht ohne Erfolg
eingeklagt hatte.

3.1 Das Handelsgericht hat befunden, mit der abgeschlossenen Vereinbarung seien
die von der SAir selbst gehaltenen Aktien gegen Liquidität eingetauscht worden,
wobei das wirtschaftliche Risiko bei der SAir verbleiben sollte, indem die
Dividenden weiterzuleiten und insbesondere die Kursschwankungen periodisch
auszugleichen waren, und zwar auf monatlicher Basis sowie am Schluss im Rahmen
des finalen (Cash oder Physical) "Settlements". Im Gegensatz zu einem Darlehen
sei der "Share Swap" von gegenseitigen Verpflichtungen während der ganzen
Vertragsdauer zur Leistung von Ausgleichszahlungen geprägt, und die SAir habe
auch ein Wahlrecht gehabt, bei Vertragsende die Aktien zurückzuerhalten
("Physical Settlement") oder durch die X.________ am Markt platzieren und
darüber abrechnen zu lassen ("Cash Settlement"). Mit den Ausgleichszahlungen
sollte periodisch ein Gleichgewicht zwischen den ausgetauschten
Vermögenspositionen hergestellt werden.

Im Sinn einer alternativen Begründung hat das Handelsgericht darauf
hingewiesen, dass sich die Vermögenslage der SAir durch die Ausgleichszahlungen
im Vergleich zur Situation ohne "Share Swap" nicht verändert habe, da sie als
wirtschaftlich Berechtigte an den Aktien ohnehin für die Kursschwankungen
einzustehen gehabt habe. Auch bei vertragswidrigem Zahlungsstopp hätte sie bei
der Saldierung, wozu die X.________ vertraglich sofort berechtigt gewesen wäre,
für die Wertverluste einstehen müssen.

3.2 Die SAir macht geltend, es gehe um einen Gesamtrendite-Swap, bei welchem im
Austausch gegen einen Bezugszins die Gesamtheit aller mit einem Basiswert
verbundenen wirtschaftlichen Ergebnisse auf den Swap-Abnehmer übertragen
werden, weshalb im Unterschied zum Zins- oder Währungs-Swap der
marktwertbezogene Zahlungsstrom je nach Kursverlauf positiv oder negativ
ausfalle und deshalb nicht periodisch wechselweise, sondern jeweils nur in eine
Richtung fliesse. Sie wirft dem Handelsgericht vor, zu Unrecht dem
Swap-Entscheid des Bundesgerichts vom 28. Mai 2009 in Sachen SAir gegen
Y.________ (5A_420/2008) gefolgt zu sein und ausser Acht gelassen zu haben,
dass es sich vorliegend um ein davon abweichendes Swap-Geschäft gehandelt habe.
Die rechtliche Grundstruktur der vorliegenden Vereinbarung erscheine nicht "im
äusseren Kleid eines Kaufvertrages", weil am Schluss primär ein "Physical
Settlement" vorgesehen gewesen sei (dazu E. 3.3). Sodann seien gerade nicht die
Ausgleichszahlungen als "Collateral" bezeichnet worden, sondern dieser Begriff
sei vorliegend für die Barhinterlage als zusätzliche Sicherheit (dazu E. 4)
verwendet worden.
Die SAir macht weiter geltend, das Handelsgericht habe seinen Blick
fälschlicherweise auf die ganze Geschäftsbeziehung gerichtet. In Wahrheit sei
jedes Ereignis einzeln zu betrachten und dann würden die Ausgleichszahlungen
nicht mehr in einem gleichwertigen Austauschverhältnis zur geleisteten
Liquidität stehen: Weil die SAir Risikoträgerin geblieben sei, habe sich deren
Vermögen nicht durch die Ausgleichszahlungen, sondern bereits durch das
Absinken des Aktienkurses vermindert. Die Ausgleichszahlungen seien nicht Zug
um Zug, sondern zeitlich verzögert erfolgt; mit anderen Worten habe bloss eine
Anwartschaft auf Zahlung bestanden und mit deren Vornahme sei ohne zeitliche
Nähe zum Zufluss eines Vermögenswertes einfach Liquidität aus dem Vermögen der
SAir abgeflossen. Vor diesem Hintergrund könne nicht von einem
Austauschverhältnis bzw. einem Subsynallagma gesprochen werden (dazu E. 3.3).

Abschliessend hält die SAir dafür, dass selbst wenn man der falschen
rechtlichen Würdigung durch das Handelsgericht folgen wollte, jedenfalls für
die letzte Zahlung vom 27. September 2001 anders zu entscheiden wäre. Diese
stehe derart in zeitlicher Nähe zur Nachlassstundung, dass sie geradezu vom
Zweck getragen sei, über letzte Aktiven zum Schaden der anderen Gläubiger zu
verfügen (dazu E. 3.4).

3.3 Was die Behauptung anbelangt, am Ende der Laufzeit sei primär ein "Physical
Settlement" vorgesehen gewesen, geht die SAir über die verbindliche (Art. 105
Abs. 1 BGG) und nirgends als willkürlich gerügte (Art. 9 BV i.V.m. Art. 97 Abs.
1 und Art. 106 Abs. 2 BGG) handelsgerichtliche Sachverhaltsfeststellung hinweg,
wonach der SAir ein Wahlrecht zustand, ob sie am Schluss ein "Physical
Settlement" oder ein "Cash Settlement" wünsche. Damit liegt ein ähnlicher
Sachverhalt vor wie beim Fall 5A_420/2008, wo ebenfalls am Ende der
Vertragslaufzeit entweder die Aktien von der Y.________ an die SAir
rückübertragen oder aber am Markt platziert worden wären, unter Abrechnung über
den Erlös aus dem Weiterverkauf. Sodann bestreitet die SAir nicht, dass die
Aktien auch im vorliegenden Fall der X.________ zu Eigentum übertragen wurden.
Analog zum Fall 5A_420/2008 wurde im Vertrag ein "Initial Price" festgesetzt
(Fr. 341.-- pro Aktie) und festgehalten, dass der "Final Price" dem "official
closing price per Share" im relevanten Bewertungszeitpunkt (gemeint: am Ende
der ordentlichen oder ausserordentlichen Laufzeit) entspreche. Wie in jenem
Fall ging es also auch im hier zu beurteilenden Geschäft darum, durch den
Verkauf eigener Aktien gebundene Mittel in ungebundene Liquidität umzuwandeln,
ohne auf den aus den Aktien erzielbaren Nutzen verzichten zu müssen (u.a. waren
die der X.________ als Eigentümerin anfallenden Dividenden an die SAir
abzuliefern), und insbesondere war bei der vorliegenden Vereinbarung wiederum
das zentrale Element, dass das Kursrisiko während der Laufzeit des Vertrages
bei der SAir verbleiben sollte. Wie im Fall 5A_420/2008 wurde diesbezüglich
vereinbart, dass nicht erst am Schluss der Laufzeit darüber abzurechnen sei
("Final Price"), sondern periodisch bereits während der Vertragslaufzeit, indem
monatlich der aktuelle Wert der Aktien zu ermitteln und die Differenz zum
vorangehenden Kurswert durch Zahlungen in die eine oder andere Richtung
auszugleichen war.

Daraus ergibt sich, dass die zwischen den Parteien geschlossene Vereinbarung
derjenigen im Fall 5A_420/2008 von der Grundstruktur her gleicht, wobei
vorliegend bei sinkendem Aktienkurs zusätzlich als "Collateral" bezeichnete
nachträgliche Sicherheiten in bar zu leisten waren, auf die in E. 4 einzugehen
sein wird. Für die an dieser Stelle zu beurteilenden Ausgleichszahlungen,
welche der periodischen Ausgleichung der Wertparität zwischen den beiden
ausgetauschten Leistungen (Aktien gegen Geld) dienten, hat das Gleiche zu
gelten, was ausführlich im Urteil 5A_420/2008 E. 5 und 6 festgehalten worden
ist und sich wie folgt zusammenfassen lässt: Im Unterschied zu einem Darlehen
wurde vorliegend nicht die Hingabe einer bestimmten Geldsumme für eine
bestimmte Zeit unter Tragung des Kreditrisikos durch die Kreditgeberin, sondern
der Austausch von Aktien gegen Liquidität vereinbart, wobei die sich aus dem
Verlauf des Aktienkurses ergebenden Vermögensrisiken während der
Vertragslaufzeit bei der SAir verbleiben und sich aus Kursschwankungen
ergebende Wertdisparitäten durch monatliche Ausgleichszahlungen korrigiert
werden sollten. Die Ausgleichszahlungen stellen deshalb weder Zinsen noch
nachträglich bestellte Sicherheiten dar, sondern eine periodische Anpassung an
den für die spätere Abrechnung massgeblichen "Final Price", und die
betreffenden Zahlungen erfolgten jeweils unmittelbar nach Vornahme der
Berechnung, so dass entgegen der Behauptung der SAir nicht von der Tilgung
längst verfallener Schulden gesprochen werden kann. Wirtschaftlich stellen die
Zahlungen einen Ausgleich für den gesunkenen Marktwert der Gegenleistung dar,
und innerhalb des Gesamtsystems der gegenseitigen Ausgleichsströme
(Globalsynallagma) waren sie die Gegenleistung für die weitere
Zurverfügungstellung von Liquidität (Subsynallagma). Vor diesem Hintergrund der
periodischen Ausgleichung zwischen Wert und Gegenwert ist keine Schädigung der
anderen Gläubiger ersichtlich.

3.4 Soweit die SAir geltend macht, anderes müsse jedenfalls für die letzte
Ausgleichszahlung vom 27. September 2001 gelten, so trifft es zwar zu, dass die
angesprochene Ausgleichszahlung kurz vor dem Fallieren erfolgte. Sie glich aber
lediglich den seit der letzten Anpassung bereits eingetretenen weiteren
Kurszerfall der Aktie aus und stellte damit - wie die früheren, in die eine
oder andere Richtung erfolgten Ausgleichszahlungen - lediglich wieder die
Wertparität zwischen den ausgetauschten Vermögenswerten her.
Gegen eine abweichende Behandlung der letzten Ausgleichszahlung vom 27.
September 2001 spricht im Übrigen auch eine Analogie zum "Zins-Entscheid" BGE
136 III 247: Dort wurde für die letzten, sehr nahe an der Nachlassstundung der
SAir liegenden Zinszahlungen ebenfalls keine Ausnahme getroffen; auch im
vorliegenden Fall kann die dort in E. 6 vor dem Hintergrund der Zwecksetzung
der paulianischen Klagen erfolgte Überlegung fruchtbar gemacht werden, dass im
Zusammenhang mit den Ausgleichszahlungen keinerlei Machenschaften verbunden
waren, sondern diese im Rahmen eines seit 1999 bestehenden Vertrages aufgrund
vorbestimmter Modalitäten gewissermassen routinemässig bzw. automatisch
erfolgten. Ähnliche Überlegungen finden sich auch im bereits mehrfach erwähnten
"Swap-Urteil" 5A_420/2008, wo in E. 6 festgehalten wurde, dass keine der beiden
Parteien direkten Einfluss auf die bei Vertragsschluss nicht voraussehbare
Kursentwicklung und damit auf den jeweiligen Wert der auszutauschenden
Leistungen hatte.

4.
Umstritten sind sodann drei "Collateral"-Zahlungen vom 5., 14., und 21.
September 2001 über total EUR 20'170'176.81, welche die SAir vor Handelsgericht
erfolgreich eingeklagt hatte und deren Anfechtbarkeit die X.________ in ihrer
Beschwerde nach wie vor bestreitet.

4.1 Das Handelsgericht hat festgehalten, dass nach der zwischen den Parteien
abgeschlossenen Vereinbarung bei fallendem Aktienkurs als zusätzliche
Sicherheit "Collateral"-Zahlungen zu leisten waren, wobei die Höhe wöchentlich
aufgrund des Kursverlaufes zu berechnen war, und erwogen, im Gegensatz zu den
Ausgleichszahlungen stünden die "Collateral"-Zahlungen nicht im Austausch mit
der erhaltenen Liquidität, sondern stellten eine bei Bedarf nachträglich zu
erbringende Sicherheit dar, welche über die Gegenleistung hinausgegangen sei
und deshalb Tilgung einer bestehenden Verpflichtung bedeutet habe.

Mit Bezug auf das Vorbringen der X.________, sie habe das "Collateral" mit der
Ausfallforderung verrechnet und dies dem Liquidator mit der Kollokationseingabe
kommuniziert, weshalb Haupt- wie Verrechnungsforderung untergegangen und
deshalb die "Collateral"-Zahlungen nicht anfechtbar seien, hat das
Handelsgericht unter Verweis auf Art. 291 Abs. 2 SchKG und auf das
Kreisschreiben des Bundesgerichts Nr. 10 vom 9. Juli 1915 erwogen, die
X.________ verliere ihre zur Verrechnung gebrachten Ansprüche nicht, sondern
nehme bei Gutheissung der vorliegenden Klage im betreffenden Umfang wieder am
Nachlassverfahren teil.

4.2 Die X.________ macht in ihrer Beschwerde geltend, mit der letzten Erwägung
gehe das Handelsgericht über das 1992 ISDA Master Agreement hinweg, welchem die
"Share Swap Transaction" unterstellt worden sei und welches bei einem "Event of
default" ein automatisches "close out-Netting" vorsehe. Der Konkurs stelle das
wichtigste "close out-Event" dar und mit der Gewährung der Nachlassstundung
habe sich dieses verwirklicht. Das 1992 ISDA Master Agreement enthalte eine
eigenständige Ordnung der konkursmässigen Abwicklung, welche es zu respektieren
gelte. Das Handelsgericht habe Art. 211 Abs. 2bis SchKG sowie ferner Art. 120
OR und Art. 213 i.V.m. Art. 297 Abs. 4 SchKG verletzt, indem es die Verrechnung
nicht anerkannt habe.

4.3 Mit dieser materiell- bzw. vertragsrechtlichen Argumentation, wonach das
1992 ISDA Master Agreement ein allgemeines Verrechnungsrecht kenne, welches den
SchKG-mässigen Anfechtungsmöglichkeiten vorgehe, verkehrt die X.________ das
gesetzlich vorgesehene Verhältnis zwischen vertraglichen Vereinbarungen (das
Master Agreement ist ein von der International Swaps and Derivatives
Association herausgegebener Mustervertrag) und dem Anfechtungsrecht gemäss
SchKG ins Gegenteil: Die Anfechtungsklage ist ein im Dienst der
Gläubigergleichbehandlung stehendes Instrument, bei dem es um die Rückführung
von aus vollstreckungsrechtlicher Sicht unrechtmässig entäussertem Substrat
geht, indem bestimmte Handlungen des Schuldners, die während einer gesetzlich
festgelegten Verdachtsperiode vorgenommen worden sind, auf der
vollstreckungsrechtlichen Ebene unbeachtlich bleiben, wenn tatsächlich der
Konkursfall eingetreten ist oder ein Gläubiger einen Pfändungsverlust erlitten
hat (BGE 136 III 247 E. 2 S. 249). Die Anfechtung macht aber nicht etwa die
betreffenden Rechtsgeschäfte zivilrechtlich ungültig; vielmehr werden einfach
die übertragenen Vermögenswerte der Zwangsvollstreckung zugeführt (vgl. Art.
285 Abs. 1 und Art. 291 Abs. 1 SchKG), wobei diesfalls der Gläubiger mit seinen
ursprünglichen Ansprüchen wiederum am Nachlassverfahren teilnehmen kann (vgl.
Art. 291 Abs. 2 SchKG).

Dies bedeutet im vorliegenden Fall, dass die "Collateral"-Zahlungen unabhängig
vom materiellen Inhalt des abgeschlossenen Vertrages bzw. des
Vertragsbestandteil bildenden 1992 ISDA Master Agreements anfechtbar sind,
soweit die Voraussetzungen des Anfechtungstatbestandes erfüllt sind. Dass die
beiden subjektiven Tatbestandsmerkmale von Art. 288 SchKG nicht gegeben wären,
bringt die X.________ nirgends vor, weshalb sich eine entsprechende Prüfung
erübrigt (vgl. E. 1). Hingegen macht sie geltend, es handle sich bei den
"Collateral"-Zahlungen nicht um nachträgliche bestellte, sondern von Anfang an
vereinbarte Sicherheitsleistungen, weshalb keine Gläubigerschädigung vorliege;
dies ist im Folgenden zu prüfen.

4.4 Gemäss der in E. 2 dargestellten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art.
288 SchKG ist die Kreditierung gegen unmittelbare Sicherheitsleistung bei
gleichwertigem Austauschverhältnis grundsätzlich nicht anfechtbar, während die
nachträgliche Bestellung von Sicherheiten in der Regel anfechtbar ist, weil sie
ausserhalb des Austauschverhältnisses steht. Was die vorliegende Besicherung
des Ausfallrisikos durch "Collateral"-Zahlungen anbelangt, geht zunächst das
Vorbringen der X.________, das Handelsgericht habe Art. 288 SchKG insofern
verletzt, als bei dessen Auslegung nicht mitberücksichtigt worden sei, dass
nach dem an weniger strenge Voraussetzungen gebundenen Tatbestand gemäss Art.
287 SchKG keine Anfechtungsmöglichkeit bestünde, an der Sache vorbei: Jede der
drei Anfechtungsklagen gemäss Art. 286 - 288 SchKG hat ihre eigenen
Voraussetzungen, welche sich nicht gegenseitig bedingen. Vorliegend hat die
SAir ihre Klage ausschliesslich auf Art. 288 SchKG abgestützt; inwiefern andere
Anfechtungstatbestände angeblich erfüllt wären oder nicht, ist dabei belanglos.
Nichts für ihren Standpunkt ableiten kann die X.________ sodann aus ihrer
Behauptung, die Besicherung des Ausfallrisikos sei bei einer "Share Swap
Transaction" marktüblich: Das mag so sein, tut aber nichts zur Sache; bereits
in anderem Zusammenhang wurde in einem Swissair-Urteil festgehalten,
Standardklauseln könnten nicht zu einer generellen Unanfechtbarkeit bestimmter
Rechtsgeschäfte führen, da ansonsten bestimmten Gläubigerkategorien eine
Vorzugsstellung eingeräumt würde (Urteil 5A_386/2008 vom 6. April 2009 E. 4.3;
vgl. auch die vorstehend in E. 4.3 aufgeführte Überlegung, dass die gesetzliche
Anfechtungsordnung nicht durch vertragliche Vereinbarungen derogiert werden
kann). Ohnehin ist im vorliegenden Fall entscheidend, dass in der "Share Swap
Transaction" nur der Grundsatz festgehalten wurde, dass bei Kursschwankungen
zur Absicherung eines zukünftigen Ausfallrisikos "Collateral"-Zahlungen fällig
würden. Die konkrete Berechnung bzw. Festsetzung der Sicherheiten erfolgte
jeweils wöchentlich aufgrund des aktuellen Kursverlaufes und damit nicht beim
Vertragsabschluss bzw. der Kreditaufnahme, sondern erst im Nachhinein. Es liegt
mithin nicht die in BGE 101 III 92 E. 4a S. 94 als Grenzfall bezeichnete
Situation vor, dass eine im Grundgeschäft präzis festgelegte Sicherheit für ein
bestimmtes zu besicherndes Objekt zum vertraglich vereinbarten späteren
Zeitpunkt geleistet worden wäre (vgl. vorstehend S. 8). Vielmehr war der Umfang
der jeweils zu leistenden Sicherheiten im Vertragszeitpunkt völlig offen, weil
sie sich nach dem zukünftigen - und damit notwendigerweise spekulativen -
Aktienkurs bestimmten und bei gleich bleibendem Kurs überhaupt keine
"Collateral"-Zahlungen bzw. bei steigendem Kurs Rückzahlungen fällig waren. Im
Übrigen war im Vertragszeitpunkt auch die zu besichernde Liquidität bzw. das
diesbezügliche Ausfallrisiko offen, weil sich diese Grössen aufgrund der
infolge des schwankenden Aktienkurses fällig werdenden Ausgleichszahlungen
(dazu E. 3) ebenfalls laufend veränderten. Das Handelsgericht hat kein
Bundesrecht verletzt, wenn es bei dieser Ausgangslage von nachträglichen
Sicherheitsleistungen und deshalb entsprechend dem in BGE 99 III 89 E. 4 S. 91
aufgestellten Grundsatz von einer Gläubigerschädigung ausgegangen ist, können
doch die "Collateral"-Zahlungen vor dem geschilderten Hintergrund entgegen der
Behauptung der X.________ nicht als gleichwertige Gegenleistung für die
Zurverfügungstellung von Liquidität angesehen werden. Jeder Grundlage entbehrt
sodann das abschliessende Vorbringen der X.________, die Sicherheitsleistungen
stellten einen reinen Aktiventausch dar. Mithin sind die Zahlungen unter dem
Titel von Art. 288 SchKG anfechtbar, soweit auch die beiden subjektiven
Tatbestandsmerkmale gegeben sind, was in der Beschwerde der X.________, wie
bereits erwähnt, nicht in Frage gestellt wird.

5.
Umstritten ist schliesslich der auf die X.________ entfallende Teil der
"Upfront Fee", deren Erhalt sie in ihrer Beschwerde nach wie vor nicht
anerkennt.

5.1 Das Handelsgericht hat festgestellt, gemäss "Term Sheet" vom 24. April 2001
sei die erste Tranche über Fr. 1 Mio. mit Annahme des Schreibens durch die SAir
geschuldet gewesen; überwiesen worden sei der Betrag jedoch erst am 29. Mai
2001. Die zweite Tranche über Fr. 3,75 Mio. sei mit der Unterzeichnung des
1-Mrd-Kreditvertrages geschuldet gewesen, mithin am 11. Juli 2001; überwiesen
worden sei der Betrag jedoch erst am 3. August 2001. Beide Tranchen seien
demnach nicht im Gegenzug zur erbrachten Leistung (Verhandlungen, Erstellen und
Unterzeichnen von "Term Sheet" und Kreditvertrag) überwiesen worden; vielmehr
stellten sie Tilgung fälliger Schulden dar. Das Handelsgericht hat auch die
Auffassung der X.________ verneint, die "Upfront Fee" zur Bereitstellung der
Kreditlimite sei mit Zinsen zu vergleichen, womit ein Austauschverhältnis mit
der zur Verfügung gestellten Kreditsumme bestanden habe. Es kam zum Schluss,
aufgrund der Überweisungen sei den anderen Gläubigern Substrat entzogen worden,
welches sich sonst in der Nachlassmasse befunden hätte, und entsprechend sei
eine Gläubigerschädigung gegeben.

Die X.________ hatte im Übrigen geltend gemacht, die SAir habe nicht bewiesen,
dass der ihr (X.________) zustehende Anteil von Fr. 1'583'333.33 der gesamthaft
an die federführende W.________ bezahlten "Upfront Fee" intern weitergeleitet
worden sei, weshalb sie ihre Passivlegitimation bestreite. Diesbezüglich hat
das Handelsgericht erwogen, die Anforderungen an die Substanziierung im
Bestreitungsfall würden sich - im Gegensatz zur Behauptungslast für die
Begründung eines Anspruches - nicht nach Bundesrecht, sondern nach der
kantonalrechtlichen Prozessgesetzgebung bestimmen. Es stehe den Kantonen daher
offen, ein substanziiertes Bestreiten zu verlangen, wie dies gemäss § 113 ZPO/
ZH der Fall sei. Die X.________ stehe den zur Vervollständigung des
Streitthemas notwendigen Informationen näher, weshalb ihr ein substanziiertes
Bestreiten zumutbar sei. Mit Verfügung vom 10. September 2007 und damit vor
Erstattung der Duplik sei sie darauf hingewiesen worden, dass konkrete
Behauptungen einzeln zu bestreiten oder durch eine abweichende
Sachverhaltsdarstellung zu widerlegen seien. In der Klageantwort sei die
Überweisung der "Upfront Fee" im Umfang von Fr. 4,75 Mio. an die W.________
anerkannt worden; daran ändere nichts, dass die Zahlungen in der Duplik wieder
"mit Nichtwissen" bestritten worden seien. Auch die Weiterleitung des ihr
zustehenden Anteils werde de facto "mit Nichtwissen" bestritten, indem die
X.________ geltend mache, die SAir habe die Weiterleitung des Anteils zu
belegen, bzw. indem sie geltend mache, im Fall der Weiterleitung habe
"höchstens" die X.________ Lux das Geld erhalten. Die X.________ unterlasse es
somit, die Behauptung der SAir mit einer klaren eigenen Darstellung zu
bestreiten. Es sei nicht ersichtlich, wo der von der W.________ erwähnte
Drittel der "Upfront Fee" ihrer Ansicht nach verblieben sein sollte und weshalb
die W.________ in ihrem Schreiben auf die Verteilung der "Upfront Fee" unter
den "Joint Arrangers" hinweisen sollte, wenn sie die ganze Gebühr selbst
einbehalten hätte. Die X.________ ziele bewusst auf die Beweisnotlage der SAir
ab, einen Beleg für die endgültige Verteilung der "Upfront Fee" beibringen zu
können, zumal sie auch die Zulässigkeit eines diesbezüglichen Editionsbegehrens
der SAir bestreite. Darüber hinaus bleibe sie eine Erklärung schuldig, weshalb
die "Upfront Fee" zwar für das Arrangieren des Vertrages und somit ihr
gegenüber geschuldet sei, sie jedoch keinen Anteil an der Gebühr erhalten haben
wolle. Damit genüge sie ihrer Substanziierungslast nicht, weshalb die
Überweisung der anteilmässigen "Upfront Fee" an die X.________ als anerkannt zu
gelten habe.

5.2 In ihrer Beschwerde macht die X.________ einzig - und anderes ist demnach
nicht zu prüfen (vgl. E. 1) - eine Verletzung von Art. 8 ZGB geltend, indem das
Handelsgericht durch zu hohe Anforderungen an die Substanziierung im
Bestreitungsfall der SAir faktisch den Beweis erlassen habe, dass sie (die
X.________) den ihr zustehenden Anteil an der "Upfront Fee" erhalten habe. Aus
Sicht des Bundesrechts könne ihr aber nicht mehr als eine Bestreitung auferlegt
werden und die SAir habe sich auch nicht in einer "Beweisnot" befunden, da sie
bei der W.________ Unterlagen über die anteilsmässige Weiterleitung der
"Upfront Fee" hätte anfordern können.

5.3 Mit ihren Ausführungen stellt die X.________ letztlich nicht in Frage, dass
sich im Zeitpunkt des handelsgerichtlichen Urteils aus dem Bundesrecht nur die
Anforderungen an die Behauptung von Ansprüchen ergab, diejenigen an die
Bestreitung von Ansprüchen sich aber nach dem kantonalen Prozessrecht
bestimmten, solange dieses damit nicht in Widerspruch zu Art. 8 ZGB stand (vgl.
dazu BGE 108 II 337 E. 2d S. 340; 117 II 113; Urteile 4C.153/1995 vom 14.
September 1995 E. 3; 4C.434/2006 vom 25. Februar 2008 E. 3.2). Dass die
kantonalrechtlichen Grundlagen willkürlich oder in Verletzung eines anderen
verfassungsmässigen Rechtes angewandt worden wären, macht die X.________ nicht
geltend, und ohnehin setzt sie sich auch nicht mit den Ausführungen des
Handelsgerichts in einer Weise auseinander, wie dies nach Art. 106 Abs. 2 BGG
nötig wäre. Vielmehr macht sie eine Verletzung von Art. 8 ZGB geltend. Das
Handelsgericht hat aber keineswegs die Beweislast umgekehrt, sondern dargelegt,
weshalb von einer Anerkennung der Forderung durch die X.________ ausgegangen
werden müsse. Es hat dabei ausgeführt, dass sich die SAir in einem
Beweisnotstand befinde, zumal ihr Editionsbegehren von der X.________
bestritten worden sei, und dass diese notwendigerweise über das Schicksal der
anteilsmässigen "Upfront Fee" wissen müsse, da sie selbst ihre Berechtigung am
Anteil behaupte. Ist aber auch die X.________ der Auffassung, dass ihr der
Anteil an der "Upfront Fee" zusteht, ist nicht plausibel und bleibt von ihr
gänzlich unerklärt, weshalb sie plötzlich darauf hätte verzichten sollen, und
stünde ihr bei fehlendem Verzicht nach wie vor eine entsprechende Forderung
gegenüber der W.________ zu, wenn sie den Betrag nicht erhalten hätte. Mit all
diesen sich aus der kantonalen Prozessordnung ergebenden Umständen bzw.
Argumenten, die zur handelsgerichtlichen Schlussfolgerung führten, die
Überweisung der anteilmässigen "Upfront Fee" an die X.________ habe aufgrund
der einschlägigen kantonal-prozessrechtlichen Maximen als anerkannt zu gelten,
setzt sich die X.________ in ihrer Beschwerde aber wie gesagt nicht
auseinander, obwohl sie diesbezüglich eine Rügepflicht trifft (vgl. E. 1), und
in der handelsgerichtlichen Schlussfolgerung liegt, wie bereits erwähnt, keine
Umkehr der Beweislast begründet, weshalb Art. 8 ZGB nicht verletzt ist.

6.
Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, ist mit Bezug auf die
Ausgleichszahlungen keine Gläubigerschädigung gegeben, weshalb es bereits am
objektiven Tatbestandsmerkmal von Art. 288 SchKG fehlt und somit die beiden
subjektiven Merkmale der Schädigungsabsicht und der Erkennbarkeit keiner
Überprüfung bedürfen. Demgegenüber war mit den "Collateral"-Zahlungen und der
"Upfront Fee" eine Schädigung der übrigen Gläubiger verbunden; auch hier
erübrigt sich aber eine Auseinandersetzung mit den vom Handelsgericht bejahten
subjektiven Tatbestandsmerkmalen, weil die X.________ diese in ihrer Beschwerde
mit keinem Wort thematisiert hat und sie deshalb nicht zu überprüfen sind (vgl.
E. 1) bzw. als anerkannt gelten müssen.

7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass das Handelsgericht entgegen den beidseits
behaupteten Rechtsverletzungen das einschlägige Bundesrecht richtig angewandt
hat und von keiner Seite Verfassungsverletzungen geltend gemacht werden,
weshalb die Beschwerden beider Parteien abzuweisen sind, soweit darauf
eingetreten werden kann. Die Parteien haben je Gerichtskosten entsprechend dem
Streitwert ihrer Beschwerde zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die SAir hat keine
Vernehmlassung zum Gesuch um aufschiebende Wirkung der X.________ eingereicht
und in der Sache selbst wurden keine Vernehmlassungen eingeholt, weshalb den
Parteien kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden ist und sie sich
unter dem Titel "Parteikosten" gegenseitig nichts schulden.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Verfahren Nrn. 5A_892/2010 und 5A_900/2010 werden vereinigt.

2.
Die Beschwerden werden abgewiesen.

3.
Der X.________ werden Gerichtskosten von Fr. 60'000.-- und der SAir Group in
Nachlass werden Gerichtskosten von Fr. 100'000.-- auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 22. August 2011

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Hohl

Der Gerichtsschreiber: Möckli