Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.142/2011
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4A_142/2011

Urteil vom 31. Mai 2011
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss,
Gerichtsschreiber Leemann.

Verfahrensbeteiligte
X.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Heinrich,
Beschwerdeführerin,

gegen

1. Y.________ AG,
vertreten durch Advokat Klaus Feger,
2. Z.________ NV,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Urs Zenhäusern,
3. Q.________ BVBA,
vertreten durch Rechtsanwalt Paul Bürgi,
Beschwerdegegnerinnen.

Gegenstand
Patentverletzung, vorsorgliche Massnahmen,

Beschwerde gegen die Verfügung des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 11.
Februar 2011.
Sachverhalt:

A.
A.a Mit Eingabe vom 27. Mai 2010 reichte die X.________ AG (Beschwerdeführerin)
beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein Massnahmebegehren gegen die
Y.________ AG (Beschwerdegegnerin 1) sowie die in Belgien domizilierten
Gesellschaften Z.________ NV (Beschwerdegegnerin 2) und Q.________ BVBA
(Beschwerdegegnerin 3) ein.
Die Beschwerdeführerin beantragte, es sei den Beschwerdegegnerinnen "unter
Androhung der Bestrafung ihrer Organe mit Haft im Widerhandlungsfall zu
untersagen, den antimykotischen Stift gegen Nagelpilz, den sie unter der Marke
R.________ bewerben und verkaufen ..., in die Schweiz einzuführen, hier zu
bewerben, anzubieten, zu verkaufen oder auf andere Weise gewerblich zu
verwenden". Dabei machte sie geltend, der von den Beschwerdegegnerinnen
hergestellte bzw. vertriebene Stift verletze ihr Patent EP 111.________.
Der unabhängige Anspruch 1 des Streitpatents lautet wie folgt:
"Wasserfreie und von film- und lackbildenden Zusätzen freie, topisch anwendbare
Mittel zur Behandlung von Onychomykosen und zur Nagelpflege, enthaltend
a. eine oder mehrere Wirksubstanzen
b. einen oder mehrere CrC4-Alkylester der Milchsäure, der Apfelsäure, der
Weinsäure oder der Zitronensäure als Carrier und
c. gegebenenfalls physiologisch verträgliche Hilfsstoffe."
Der inkriminierte Stift der Beschwerdegegnerinnen hat unstrittig einen
Wassergehalt von 2 %.
A.b Mit Verfügung vom 11. Februar 2011 wies der Einzelrichter im summarischen
Verfahren am Handelsgericht des Kantons Zürich das Massnahmebegehren ab
(Dispositiv-Ziffer 1). Er erwog, der Beschwerdeführerin sei es nicht gelungen,
glaubhaft zu machen, dass das Merkmal "wasserfrei" des unabhängigen Anspruchs 1
dahingehend auszulegen sei, dass ein Wassergehalt von 2 % darunter falle. Damit
habe die Beschwerdeführerin nicht glaubhaft gemacht, dass der Stift der
Beschwerdegegnerinnen in den Schutzbereich des Streitpatents falle.
Der Einzelrichter setzte im Weiteren die Gerichtsgebühr auf Fr. 35'000.-- fest
(Dispositiv-Ziffer 2), auferlegte der Beschwerdeführerin die Kosten
(Dispositiv-Ziffer 3) und verpflichtete sie zur Zahlung einer
Prozessentschädigung an die Beschwerdegegnerinnen von je Fr. 35'000.--
(Dispositiv-Ziffer 4).

B.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem
Bundesgericht, es seien Dispositiv-Ziffern 1, 3 und 4 der Verfügung des
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 11. Februar 2011 aufzuheben und die
Sache sei zu neuer Entscheidung über die Gewährung der vorsorglichen Massnahme
an das Handelsgericht zurückzuweisen. Dabei sei das Handelsgericht anzuweisen,
das beantragte Verbot zu erlassen, eventualiter sei ein Fachrichtervotum,
subeventualiter ein Kurzgutachten einzuholen.
Die Beschwerdegegnerinnen beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit
darauf eingetreten werden könne. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung
verzichtet.

C.
Mit Verfügung vom 21. März 2011 wies das Bundesgericht das Gesuch der
Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung ab.

Erwägungen:

1.
1.1 Da mit der vorliegenden Beschwerde ein Entscheid angefochten wird, der eine
vorsorgliche Massnahme zum Gegenstand hat, kann nur die Verletzung
verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 98 BGG). Die Verletzung dieser
Rechte kann das Bundesgericht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der
Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG;
BGE 134 I 83 E. 3.2 S. 88; 134 II 244 E. 2.2 S. 246; 133 III 439 E. 3.2 S. 444
f.; je mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer muss klar und detailliert anhand
der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darlegen, inwiefern
verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (BGE 135 III 232 E. 1.2
S. 234; 133 III 589 E. 2 S. 591 f.). Macht der Beschwerdeführer eine Verletzung
von Art. 9 BV geltend, genügt es nicht, wenn er einfach behauptet, der
angefochtene Entscheid sei willkürlich; er hat vielmehr im Einzelnen zu zeigen,
inwiefern der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist (BGE 134 II
349 E. 3 S. 352; 133 I 1 E. 5.5 S. 5; 130 I 258 E. 1.3 S. 262).
Willkür im Sinne von Art. 9 BV liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon
dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar
vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen
Willkür nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen
Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen
Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem
Gerechtigkeitsgrundsatz zuwiderläuft. Willkür liegt zudem nur vor, wenn nicht
bloss die Begründung eines Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist
(BGE 135 V 2 E. 1.3 S. 4 f.; 134 II 124 E. 4.1 S. 133; 132 III 209 E. 2.1 S.
211; je mit Hinweisen).
Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 sowie Art. 106 Abs. 2 BGG, dass
die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im
Einzelnen aufzeigt, worin eine Rechtsverletzung liegt. Der Beschwerdeführer
soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im
kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner
Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz
ansetzen (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.; 121 III 397 E. 2a S. 400; 116
II 745 E. 3 S. 749). Die Begründung hat ferner in der Beschwerdeschrift selbst
zu erfolgen und der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften
oder auf die Akten reicht nicht aus (BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399 f.; 131 III
384 E. 2.3 S. 387 f.; je mit Hinweisen).

1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG); neue Tatsachen und
Beweismittel sind grundsätzlich unzulässig (Art. 99 Abs. 1 BGG). Da gegen den
angefochtenen Entscheid nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend
gemacht werden kann (Art. 98 BGG), kommt eine Berichtigung oder Ergänzung der
Sachverhaltsfeststellungen (vgl. Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG) nur
dann in Frage, wenn die Vorinstanz verfassungsmässige Rechte verletzt hat. Wird
Letzteres geltend gemacht, ist neben der Erheblichkeit der gerügten
Tatsachenfeststellung für den Ausgang des Verfahrens klar und detailliert
darzutun, inwiefern diese verfassungswidrig, insbesondere willkürlich, sein
soll (BGE 133 III 393 E. 7.1 S. 398, 585 E. 4.1 S. 588 f.; je mit Hinweisen).

1.3 Die Beschwerdeführerin verkennt diese Grundsätze über weite Strecken. Ihre
Darlegungen unter dem Titel "Übersicht über das vorinstanzliche Verfahren"
beschränken sich darauf, den Verfahrensablauf, die Parteivorbringen sowie die
Rechtslage hinsichtlich der Auslegung des im Patentanspruch verwendeten
Begriffs "wasserfrei" aus eigener Sicht zu schildern. Eine rechtsgenügend
begründete Rüge bringt die Beschwerdeführerin darin nicht vor, sie setzt sich
hingegen verschiedentlich über den von der Vorinstanz verbindlich
festgestellten Sachverhalt hinweg oder erweitert diesen in unzulässiger Weise.
So bringt sie etwa vor, ihr eigenes Produkt enthalte Wasser in einer geringen
Menge von ca. 1 %, was als unwesentlich betrachtete Menge in manchen Ländern
gar nicht deklariert werden müsse. Weiter führt sie aus, eine absolute
Wasserfreiheit komme in der Praxis nicht vor und die Beschwerdegegnerinnen
gäben eine Kleinmenge von 2 % Wasser absichtlich hinzu bzw. 2 % Wasser lägen im
Bereich der natürlichen Wasseraufnahme des Stifts, wie sie an jedem Tag mit
hoher Luftfeuchtigkeit natürlicherweise in den Stift gelange. Entsprechende
Feststellungen finden sich nicht im angefochtenen Urteil. Ihre Vorbringen haben
insoweit unberücksichtigt zu bleiben.
Auch in ihrer weiteren Beschwerdebegründung setzt sich die Beschwerdeführerin
über den von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Sachverhalt hinweg oder
erweitert diesen, ohne eine hinreichende Sachverhaltsrüge zu erheben, indem sie
etwa vorbringt, 2 % Wasser gefährdeten die Stabilität des Produkts nicht.
Ausserdem stützt sie sich darin teilweise auf die soeben erwähnten
unbeachtlichen Sachverhaltsvorbringen. Darauf kann nicht abgestellt werden.
Allgemein verkennt die Beschwerdeführerin, dass das Bundesgericht keine
Appellationsinstanz ist, die eine freie Prüfung in rechtlicher und
tatsächlicher Hinsicht vornimmt, wenn sie ihm - grösstenteils ohne konkreten
Bezug zu den Erwägungen des angefochtenen Entscheids - unter Hinweis auf
verschiedene Parteivorbringen im kantonalen Verfahren ihre eigene Sicht
bezüglich der Auslegung des Patentanspruchs darlegt und daraus ableitet, 2 %
Wassergehalt liege noch im Bereich des Begriffs "wasserfrei" im Sinne des
erwähnten Anspruchs.
Nicht hinreichend begründet ist die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz
habe in willkürlicher Weise die Verhandlungsmaxime verletzt, behauptet sie doch
lediglich eine Verletzung des genannten Verfahrensgrundsatzes, geht jedoch
nicht darauf ein, inwiefern die Vorinstanz diesen in offensichtlich unhaltbarer
Weise missachtet hätte. Abgesehen davon, dass es sich bei der Auslegung des
Patentanspruchs um eine Rechtsfrage handelt, wäre ohnehin nicht
nachvollziehbar, inwiefern der angefochtene Entscheid angesichts der von der
Beschwerdeführerin behaupteten "Zugabe" der Beschwerdegegnerinnen, Produkte mit
bis zu 0.33 % Wassergehalt könnten als "wasserfrei" gelten, auch im Ergebnis
unhaltbar wäre, zumal der inkriminierte Stift der Beschwerdegegnerinnen einen
Wassergehalt von 2 %, und damit mehr als 0.33 %, aufweist.

2.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz zunächst eine formelle
Rechtsverweigerung (Art. 29 Abs. 1 BV) vor.

2.1 Sie behauptet dabei zu Unrecht, die Vorinstanz habe sich geweigert, die
materiellrechtlichen Voraussetzungen der vorsorglichen Massnahme zu prüfen,
weshalb ihr Entscheid einen "Nicht-Entscheid" darstelle. Die Vorinstanz hat
entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin die Frage, ob der von den
Beschwerdegegnerinnen hergestellte bzw. vertriebene Stift in den Schutzbereich
des Streitpatents falle, geprüft und eine Patentverletzung als nicht glaubhaft
erachtet. Eine Rechtsverweigerung liegt nicht vor. Ob die Rechtsauffassung der
Vorinstanz zutrifft, kann im Beschwerdeverfahren nicht frei, sondern nur unter
dem Gesichtspunkt der Verletzung verfassungsmässiger Rechte geprüft werden
(vgl. Art. 98 BGG).
Die Beschwerdeführerin verkennt die beschränkte Überprüfungsbefugnis des
Bundesgerichts, wenn sie vorbringt, es sei für den Richter unmittelbar
einsichtig, dass der Stift der Beschwerdeführerin unter den sinngemäss
ausgelegten Wortlaut des Patentanspruchs falle. Sie zeigt auch keine Verletzung
verfassungsmässiger Rechte auf, indem sie der Vorinstanz eine Missachtung des
Protokolls vom 29. November 2000 über die Auslegung von Artikel 69 des
Europäischen Patentübereinkommens (SR 0.232.142.25) oder der
Verfahrensbestimmung von Art. 57 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom
19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272) bzw. § 57 der
Zivilprozessordnung des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 (aZPO/ZH) vorwirft.

2.2 Die Beschwerdeführerin zeigt auch keine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV
auf, wenn sie vorbringt, der Einzelrichter habe sich nicht auf die Kenntnisse
der Fachrichter am Handelsgericht des Kantons Zürich gestützt, dem Chemiker mit
guten Kenntnissen der Pharmabranche sowie Patentanwälte angehörten, womit er
die Möglichkeiten nicht wahrgenommen habe, die ihm das Prozessrecht biete. Sie
legt nicht dar, auf Grundlage welcher Bestimmungen es nach dem - für das
vorinstanzliche Verfahren massgebenden - zürcherischen Prozessrecht im
Einzelrichterverfahren möglich gewesen wäre, ein Fachrichtervotum eines
Handelsrichters mit besonderen Fachkenntnissen einzuholen, der dem Spruchkörper
nicht angehört. Ebenso wenig zeigt sie auf, inwiefern sich aus der erwähnten
Verfassungsbestimmung ein Anspruch auf Beizug eines Fachrichters ergeben soll.
Der Vorwurf der formellen Rechtsverweigerung (Art. 29 Abs. 1 BV) ist
unbegründet.

3.
Ins Leere stösst auch die Rüge, die Vorinstanz habe der Beschwerdeführerin das
rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verweigert, indem sie ihr keine
Gelegenheit des Beweises durch ein Fachrichtervotum oder ein Gutachten gegeben
habe.
Der aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessende Anspruch auf rechtliches Gehör verleiht
der betroffenen Partei das Recht, in einem Verfahren, welches in ihre
Rechtsstellung eingreift, mit rechtzeitig und formgültig angebotenen
Beweisanträgen gehört zu werden, soweit diese erhebliche Tatsachen betreffen
und nicht offensichtlich beweisuntauglich sind (BGE 136 I 265 E. 3.2 S. 272;
131 I 153 E. 3 S. 157; 127 I 54 E. 2b S. 56; 124 I 241 E. 2 S. 242; je mit
Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin hat im vorinstanzlichen Verfahren kein Gutachten oder
ein Fachrichtervotum beantragt. Vielmehr vertrat sie die Ansicht, was sie in
der Beschwerdeschrift bekräftigt, es sei für den Richter unmittelbar und ohne
weitergehende Fachkenntnisse einsichtig, dass der Stift der
Beschwerdegegnerinnen in den Schutzbereich des Streitpatents falle. Die
Vorinstanz war aufgrund dieser Verhältnisse nicht veranlasst, der rechtskundig
vertretenen Beschwerdeführerin nachträglich noch formell die Möglichkeit
einzuräumen, ein Gutachten zu beantragen. Es war im Massnahmeverfahren an der
gesuchstellenden Beschwerdeführerin, die Voraussetzungen des beantragten
Verbots glaubhaft zu machen und insbesondere die tatsächlichen Behauptungen,
auf die sie die angebliche Patentverletzung stützte, zu substantiieren und
entsprechende Beweisanträge zu stellen. Nachdem die Beschwerdeführerin vor der
Vorinstanz gar kein Gutachten beantragt hatte, ist nicht erkennbar, inwiefern
es ihr im Massnahmeverfahren verunmöglicht worden wäre, sich ins Verfahren
einzubringen und zur Sachaufklärung beizutragen.

4.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die
Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 sowie
Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerinnen für das bundesgerichtliche
Verfahren mit je Fr. 12'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 31. Mai 2011

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Klett Leemann