Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.159/2011
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_159/2011

Urteil vom 3. Mai 2011
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Zingg.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hans Peter Kocher,
Beschwerdeführer,

gegen

Y.________ Ltd.,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Georg von Segesser und Rechtsanwältin Louise
Lutz Sciamanna,
Beschwerdegegnerin,

Betreibungsamt Z.________.

Gegenstand
beneficium excussionis realis (Art. 41 Abs. 1bis SchKG),

Beschwerde gegen den Entscheid des Kantons-
gerichts von Graubünden, Schuldbetreibungs- und Konkurskammer als
Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, vom 4. Februar 2011.
Sachverhalt:

A.
X.________ (mit Wohnsitz im Kanton Graubünden) als Kreditnehmer und die
Y.________ Ltd., Britische Jungferninseln, als Kreditgeberin haben am 7.
September 2003 einen Darlehensvertrag (Facility Agreement) über rund fünf
Millionen US-Dollar abgeschlossen. Partei dieses Vertrages ist auch die
AX.________ Ltd., Jersey, welche Eignerin eines gleichnamigen, in Jersey
registrierten Segelschiffs vom Typ eines zweimastigen Schoners ist. Das gesamte
Gesellschaftskapital der AX.________ Ltd. ist in zwei Aktien zum Nominalwert
von je einem britischen Pfund verbrieft, welche von den zwei Gesellschaften
BX.________ Ltd. und CX.________ Ltd., Jersey, treuhänderisch für X.________
gehalten werden.

Am 31. Dezember 2004 sind X.________ und die Y.________ Ltd. eine mit dem
Darlehensvertrag zusammenhängende Vereinbarung (Equitable Charge) eingegangen,
deren Zweck darin besteht, die Verpflichtungen von X.________ aus dem
Darlehensvertrag zu Gunsten der Kreditgeberin abzusichern. Als Sicherheit
dienen die beiden vorgenannten Aktien der AX.________ Ltd.

Der Darlehensvertrag wurde in der Folge mehrmals angepasst und erneuert,
zuletzt am 27. Dezember 2006 durch das "Amended and Restated Facility
Agreement". Auf den gleichen Zeitpunkt wurde die Sicherungsvereinbarung
erneuert (Amended and Restated Equitable Charge).

Sowohl für den Darlehens- wie für den Sicherungsvertrag haben die Parteien eine
Rechtswahl zugunsten des englischen Rechts getroffen.

B.
Im Januar 2010 beschloss die Y.________ Ltd., von X.________ die Rückzahlung
des Darlehens auf dem Rechtsweg einzufordern. Nachdem das Kantonsgericht
Graubünden einen ersten Zahlungsbefehl für nichtig erklärt und einen zweiten
als mangelhaft aufgehoben hatte, stellte das Betreibungsamt B.________
(mittlerweile Betreibungsamt Z.________) am 15. Juli 2010 in der ordentlichen
Betreibung auf Pfändung Nr. ________ über eine Forderung von insgesamt Fr.
6'110'861.-- zuzüglich Zins erneut einen Zahlungsbefehl aus. Dieser wurde am
10. August 2010 zugestellt, worauf X.________ am 19. August 2010
Rechtsvorschlag erhob.

C.
Am gleichen Tag erhob X.________ gegen die Aus- und Zustellung des
Zahlungsbefehls Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden als
Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Er beantragte, die
Betreibung auf dem Weg der Pfandverwertung fortzusetzen. Das Kantonsgericht
wies die Beschwerde mit Entscheid vom 4. Februar 2011 ab.

D.
X.________ (Beschwerdeführer) hat am 3. März 2011 Beschwerde an das
Bundesgericht erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen
Entscheides. Zudem sei gerichtlich anzuordnen, dass die in Frage stehende
Betreibung der Y.________ Ltd. (Beschwerdegegnerin) auf dem Wege der
Pfandverwertung fortzusetzen sei. Eventuell sei die Angelegenheit zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Am 8. März 2011 hat der
Beschwerdeführer zudem um aufschiebende Wirkung ersucht.

Nachdem das Kantonsgericht hinsichtlich der aufschiebenden Wirkung auf
Stellungnahme verzichtet und die Beschwerdegegnerin sich ablehnend geäussert
hat, ist der Beschwerde mit Präsidialverfügung vom 21. März 2011 aufschiebende
Wirkung zuerkannt worden.

In der Sache hat das Betreibungsamt Z.________ auf Vernehmlassung verzichtet;
die Beschwerdegegnerin und das Kantonsgericht beantragen Abweisung der
Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.

Erwägungen:

1.
Die Beschwerde in Zivilsachen ist gegen den Entscheid der kantonal
letztinstanzlichen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen
(Art. 75 Abs. 1 BGG) unabhängig vom Streitwert zulässig (Art. 72 Abs. 2 lit. a
und Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG). Sie ist binnen Frist erfolgt (Art. 100 Abs. 2
lit. a BGG). Die vorliegende Eingabe ist demnach als Beschwerde in Zivilsachen
entgegenzunehmen.

Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG gerügt
werden. Die falsche Anwendung des massgebenden ausländischen Rechts kann
allerdings in vermögensrechtlichen Angelegenheiten nicht vorgebracht werden
(Art. 96 lit. b BGG e contrario), sondern es kann einzig dessen willkürliche
Anwendung (Art. 9 BV) geltend gemacht werden (allgemein BGE 133 III 446 E. 3.1
S. 447 f.; zum Aufsichtsverfahren Urteil 5A_205/2009 vom 6. August 2009 E.
5.1). Die Feststellung des Sachverhalts kann schliesslich nur gerügt werden,
wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne
von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des
Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Dabei bedeutet
"offensichtlich unrichtig" willkürlich (BGE 135 III 127 E. 1.5 S. 130 mit
Hinweis).

Die Beschwerde ist zu begründen (Art. 42 Abs. 1 BGG). Nach Art. 42 Abs. 2 BGG
ist in der Begründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene
Akt Recht verletzt. Dies setzt voraus, dass sich der Beschwerdeführer
wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids
auseinandersetzt. Ansonsten kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden
(BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.). Strengere Anforderungen gelten bei
Verfassungsrügen, welche in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet
werden müssen (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 135 III 397 E. 1.4 S. 400 f.; 133 II
249 E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen). Wird eine Verletzung des Willkürverbots -
einschliesslich der Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung (BGE 133 II 249 E.
1.4.3 S. 255) - geltend gemacht, muss der Beschwerdeführer klar und detailliert
anhand der Erwägungen des angefochtenen Urteils aufzeigen, in welcher Hinsicht
der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE
134 II 244 E. 2.2 S. 246 mit Hinweis; vgl. BGE 135 III 513 E. 4.3 S. 522).

2.
Nicht mehr Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens bilden der Zeitpunkt
der Ausstellung des Zahlungsbefehls während der Betreibungsferien sowie die
internationale Zuständigkeit des Betreibungsamts Z.________ zur Durchführung
des Betreibungsverfahrens. Einzig zur Diskussion steht noch, ob sich der
Beschwerdeführer zu Recht auf die Einrede der Vorausvollstreckung in die
Pfandsicherheit (beneficium excussionis realis; Art. 41 Abs. 1bis SchKG)
beruft.

2.1 Die Vorinstanz hat diese Einrede aus mehreren Gründen verworfen. In der
Hauptbegründung hat sie ausgeführt, der Beschwerdegegnerin stehe kein
Pfandrecht im Sinne von Art. 37 und 41 SchKG sowie Art. 884 ff. ZGB zu bzw.
kein dingliches Sicherungsmittel, welches einem Pfandrecht schweizerischen
Verständnisses weitgehend entspreche. Gegenstand der Sicherheit seien
vorliegend Aktien; in Frage komme also nur ein Fahrnispfandrecht, dessen
Begründung Besitzübertragung verlange. Das dem schweizerischen Faustpfandrecht
entsprechende dingliche Sicherungsmittel des Common Law sei die pledge (auch
pawn genannt). Vorliegend sei im Vertrag jedoch durchwegs von "equitable
charge", "securities" und "charged property" die Rede und es sei nicht ohne
weiteres anzunehmen, dass die englische Rechtsberatungsfirma, welche die
Verträge erstellt habe, unpräzise Begriffe gewählt habe. Eine equitable charge
sei nun jedoch eine Sicherungsbestellung ohne Sicherungsübereignung und ohne
Einräumung des Besitzes. Aus den Akten gehe denn auch nicht hervor, dass sich
die beiden zur Sicherung verwendeten Aktien bei der Y.________ Ltd., an ihrer
Adresse in A.________ auf der Isle of Man, befinden würden. Vielmehr ist die
Vorinstanz davon ausgegangen, die Aktien befänden sich nach wie vor auf den
Kanalinseln.

In einer ersten Eventualerwägung hat das Kantonsgericht erwogen, eine Berufung
auf das beneficium excussionis realis sei nur möglich, wenn das Pfand in der
Schweiz oder in einem Staat liege, der dieses Institut ebenfalls kenne. Die
Sicherheit sei im Vereinigten Königreich, genauer auf den Kanalinseln gelegen
und die Parteien hätten sowohl im Darlehens- wie im Sicherungsvertrag eine
Rechtswahl zugunsten des englischen Rechts getroffen. Wenn entgegen dem bisher
Ausgeführten angenommen würde, dass die equitable charge einem schweizerischen
Faustpfand gleichgestellt sei und die equitable charge es dem Sicherungsnehmer
erlaube, einen gerichtlichen Befehl oder eine Vollstreckungsmassnahme zu
erwirken, die darin gipfle, dass das Pfand versilbert und der Gläubiger daraus
befriedigt werde, so müsste der Beschwerdeführer darlegen, dass das englische
Recht ein dem beneficium excussionis realis vergleichbares Rechtsinstitut
kenne. Das auf die Sicherheit anwendbare Sachstatut bestimme, ob dem Schuldner
die entsprechende Einwendung zustehe. Der Beschwerdeführer habe dies aber nicht
darzulegen versucht und die Existenz einer solchen Einrede im englischen Recht
ergebe sich auch nicht aus den Akten.

In einer weiteren Eventualerwägung hat die Vorinstanz schliesslich ausgeführt,
selbst wenn die equitable charge ein Pfandrecht nach schweizerischem
Rechtsverständnis wäre und das englische Recht eine dem beneficium excussionis
realis entsprechende Rechtsfigur kennen würde, könnte sich der Beschwerdeführer
nicht auf diese Einrede berufen, wenn die beiden Aktien bloss als subsidiäre
Sicherheit bestellt worden wären, der Schuldner auf die Einrede vertraglich
verzichtet hätte oder dem Gläubiger die freie Wahl hinsichtlich des
Vollstreckungsweges zustünde. Ob die Sicherheit subsidiärer Natur sei, hat das
Kantonsgericht in der Folge offen gelassen. Hingegen würden Einwendungsverzicht
des Schuldners und freies Wahlrecht der Gläubigerin leicht erkennbar aus
Abschnitt 8 des Facility Agreements hervorgehen. Zudem hätten die Parteien im
Sicherungsvertrag der Gläubigerin das Recht eingeräumt, die als Sicherheit
dienenden Aktien selber zu verkaufen, was die Einwendung des beneficium
excussionis realis ebenfalls ausschliesse.

2.2 Der Beschwerdeführer rügt zunächst, die Vorinstanz habe offensichtlich
unrichtig festgestellt, die Beschwerdegegnerin sei nicht im Besitz der
fraglichen Aktien. Die Beschwerdegegnerin habe in ihrer Beschwerdeantwort an
das Kantonsgericht zugegeben, dass sich die Aktien an ihrer Adresse auf der
Isle of Man befinden würden. Des Weiteren lasse die Sicherungshinterlegung ein
Pfandrecht entstehen. Die Beschwerdegegnerin könne umfassend über die
verpfändeten Wertpapiere verfügen, während er (der Beschwerdeführer) keine
Verfügungsgewalt mehr darüber habe. Aus Ziff. 7.1 des Sicherungsvertrages
ergebe sich, dass das Pfand nicht nur subsidiär hafte. Schliesslich habe es die
Vorinstanz unterlassen zu prüfen, ob eine verbotene Verfallsabrede nach Art.
894 ZGB vorliege. Die vorliegend im Sicherungsvertrag getroffene Regelung komme
einer Verfallsabrede gleich, da die Beschwerdegegnerin die Aktien auch auf sich
selbst übertragen könne und keine Pflicht zur Abrechnung ersichtlich sei. Eine
Verfallsabrede widerspreche dem Ordre public. Es sei deshalb angezeigt, eine
Pfandverwertung anzuordnen.

3.
Die Beschwerde genügt den Begründungsanforderungen nicht. Was zunächst die
Hauptbegründung der Vorinstanz betrifft, hat die Beschwerdegegnerin zwar
tatsächlich in ihrer Beschwerdeantwort vor Kantonsgericht anerkannt und vor
Bundesgericht bestätigt, dass die als Sicherheit dienenden Aktien an ihrer
Adresse auf der Isle of Man verwahrt werden. Eine formelle Berichtigung der
vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung erübrigt sich jedoch, da es nicht
entscheidend darauf ankommt (Art. 97 Abs. 1 BGG), ob sich die Aktien nach wie
vor auf den Kanalinseln befinden, wie die Vorinstanz angenommen hat, oder auf
die Isle of Man in den Machtbereich der Beschwerdegegnerin verbracht wurden,
wie die Parteien insoweit übereinstimmend vorbringen. Der Beschwerdeführer legt
nämlich einerseits nicht dar, wieso der Besitzübergang etwas an der von der
Vorinstanz erläuterten Rechtsnatur der equitable charge ändern sollte, zumal
das Kantonsgericht festgehalten hat, dass die Aktien nach dem Vertrag nicht
ursprünglich, d.h. als Wirksamkeitsvoraussetzung der Sicherheitsbestellung, in
den Besitz der Beschwerdegegnerin überzugehen hatten. Andererseits beruht das
angefochtene Urteil auf mehreren (Eventual-)begründungen, die je für sich den
Rechtsstreit vor der Vorinstanz hätten beenden können. In einem solchen Fall
muss in der Beschwerde dargelegt werden, dass jede von ihnen Recht verletzt;
andernfalls kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (BGE 133 IV 119 E.
6.3 S. 120 f.). Zur ersten Eventualbegründung äussert sich der Beschwerdeführer
nicht. Die Vorinstanz ist darin von der konstanten bundesgerichtlichen
Rechtsprechung zu im Ausland gelegenen bzw. vom ausländischen Recht
beherrschten Pfandobjekten ausgegangen. Danach setzt eine erfolgreiche Berufung
auf das beneficium excussionis realis voraus, dass die betreffende
Rechtsordnung eine Art. 41 Abs. 1bis SchKG entsprechende Einrede ebenfalls
vorsieht (BGE 36 I 337 E. 1 und 2 S. 339 f.; 65 III 92 E. 2 S. 94; 68 III 131
S. 134). Der Beschwerdeführer wendet sich mit keinem Wort gegen die
diesbezüglichen vorinstanzlichen Erwägungen. Gemäss Kantonsgericht hätte er den
Nachweis eines entsprechenden Instituts im englischen Recht erbringen müssen,
was er nicht einmal versucht habe, und auch aus den Akten lasse sich das
Bestehen einer entsprechenden Einrede im englischen Recht nicht ableiten. Ficht
der Beschwerdeführer diese Überlegungen nicht an, erübrigt es sich, auf die
weiteren Ausführungen des Beschwerdeführers zur angeblichen Verfallsabrede
einzugehen. Seine Darlegungen hiezu beziehen sich nicht auf die Frage der
Existenz einer Art. 41 Abs. 1bis SchKG entsprechenden Einrede im englischen
Recht, sondern auf die letzte Eventualerwägung der Vorinstanz, worin das
Kantonsgericht festgehalten hat, der Beschwerdeführer habe ohnehin vertraglich
auf ein allfälliges beneficium excussionis realis verzichtet bzw. die Parteien
hätten weitgehende Freiheit der Beschwerdegegnerin in der Wahl des
Vollstreckungswegs vereinbart.

4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die
Gerichtskosten. Eine Ausscheidung der Kosten des Verfahrens zur Gewährung
aufschiebender Wirkung rechtfertigt sich nicht (Art. 66 Abs. 1 BGG). Zudem hat
der Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin angemessen zu entschädigen (Art. 68
Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin mit Fr. 20'000.-- zu
entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Betreibungsamt Z.________ und dem
Kantonsgericht von Graubünden, Schuldbetreibungs- und Konkurskammer als
Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 3. Mai 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Hohl Zingg