Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.195/2011
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_195/2011

Arrêt du 25 novembre 2011
IIe Cour de droit civil

Composition
Mmes et MM. les Juges Hohl, Présidente,
Escher, L. Meyer, von Werdt et Herrmann.
Greffière: Mme Carlin

Participants à la procédure
A.________ SA,
représentée par Me Pascal Junod, avocat,
recourante,

contre

B.________,
représenté par Me Julien Fivaz, avocat,
intimé.

Objet
mainlevée définitive de l'opposition (poursuite en réalisation de gage),

recours contre l'arrêt de la 1ère Section de la Cour de justice du canton de
Genève du 10 février 2011.

Faits:

A.
Par jugement du 8 juin 2009, le Tribunal de première instance du canton de
Genève a ordonné en faveur de A.________ SA, l'inscription définitive de
l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs inscrite provisoirement sur
la parcelle n° 7023 de la commune de X.________, propriété de B.________, à
concurrence de 61'882 fr. 51 avec intérêt à 5 % l'an dès le 5 juillet 2007.
La Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement le 12 février
2010.

B.
Le 3 juin 2010, A.________ SA a introduit une poursuite en réalisation de gage
immobilier tendant au paiement de la somme de 44'000 fr. (61'882 fr. 51 sous
déduction de 17'882 fr. 51), avec intérêts à 5% l'an dès le 5 juillet 2007;
elle a invoqué, comme cause de l'obligation, le jugement du 8 juin 2009
ordonnant l'inscription définitive d'une hypothèque légale sur l'immeuble du
poursuivi. Celui-ci a formé opposition totale au commandement de payer.
Statuant le 17 novembre 2010 sur la requête de mainlevée définitive formée par
la poursuivante, le Tribunal de première instance a levé définitivement
l'opposition au commandement de payer, à hauteur de 44'000 fr., plus intérêts à
5 % l'an dès le 5 juillet 2007.
Sur appel du poursuivi, la Cour de justice a, par arrêt du 10 février 2011,
expédié aux parties le 14 février 2011, annulé le jugement du 17 novembre 2010
et rejeté la requête de mainlevée définitive.

C.
Par acte du 17 mars 2011, la poursuivante interjette un recours en matière
civile au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et,
principalement, à la confirmation du jugement rendu le 17 novembre 2010 par le
Tribunal de première instance, subsidiairement au renvoi de la cause à
l'autorité précédente. A l'appui de son recours, elle se plaint de la violation
de l'art. 80 al. 1 LP.
Invités à se déterminer, l'intimé a conclu au rejet du recours, dans la mesure
de sa recevabilité et l'autorité précédente a renvoyé aux considérants de son
arrêt. La poursuivie a encore déposé des observations sur la réponse,
confirmant les conclusions de son recours.

Considérant en droit:

1.
1.1 La décision refusant la mainlevée définitive de l'opposition est une
décision finale au sens de l'art. 90 LTF puisqu'elle met fin à l'instance (ATF
134 III 115 consid. 1.1 p. 117; 133 III 399 consid. 1.2 p. 399). Elle peut
faire l'objet du recours en matière civile (art. 72 al. 2 let. a LTF) lorsque
la valeur litigieuse atteint, comme en l'espèce, au moins 30'000 fr. (art. 74
al. 1 let. b LTF). Interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans la
forme prévue par la loi (art. 42 LTF), par la partie qui a succombé en instance
cantonale (art. 76 al. 1 LTF) à l'encontre d'une telle décision prise sur
recours en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 et 2 LTF), le présent
recours est en principe recevable.

1.2 Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit
fédéral, lequel comprend les droits constitutionnels (art. 95 let. a LTF; ATF
133 III 446 consid. 3.1, 462 consid. 2.3). La décision en matière de mainlevée,
définitive ou provisoire, n'est en effet pas une décision de mesures
provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF, contre laquelle seule la violation
des droits constitutionnels peut être invoquée (ATF 133 III 399 consid. 1.5 p.
400).

1.3 Le recours en matière civile des art. 72 ss LTF est une voie de réforme
(art. 107 al. 2 LTF). Si le Tribunal fédéral admet le recours, il peut en
principe statuer lui-même sur le fond (art. 107 al. 2 LTF). La partie
recourante ne peut dès lors se borner à demander l'annulation de la décision
attaquée, mais elle doit également, en principe, prendre des conclusions sur le
fond du litige (arrêt 5A_835/2010 du 1er juin 2011 consid. 1.2). Il n'est fait
exception à cette règle que lorsque le Tribunal fédéral, en cas d'admission du
recours, ne serait de toute manière pas en situation de statuer lui-même sur le
fond et ne pourrait que renvoyer la cause à l'autorité cantonale (ATF 134 III
379 consid. 1.3 p. 383; 133 III 489 consid. 3.1 p. 489 s.; 130 III 136 consid.
1.2 p. 139).
Les conclusions réformatoires doivent en outre être déterminées et précises,
c'est-à-dire indiquer exactement quelles modifications sont demandées (HOHL,
Procédure civile, tome II, 2ème éd., 2010, n° 2871 p. 510); ainsi, celles qui
portent sur une somme d'argent doivent être chiffrées (ATF 134 III 235 consid.
2 p. 237). Exceptionnellement, des conclusions non chiffrées sont admissibles
pour autant que la somme à allouer soit d'emblée reconnaissable au regard de la
motivation du recours ou de la décision attaquée (ATF 134 III 235 consid. 2 p.
236 s., 379 consid. 1.3 p. 383; arrêt 5A_359/2011 du 7 septembre 2011 consid.
1.2.1 et les références).
En l'occurrence, la recourante invite le Tribunal fédéral à annuler l'arrêt
attaqué et à "confirmer le jugement n° JTPI/20180/2010 rendu par le Tribunal de
première instance le 17 septembre 2010". Le jugement auquel elle fait référence
- en se méprenant par ailleurs sur la date - prononce en substance la mainlevée
définitive de l'opposition formée au commandement de payer à hauteur de 44'000
fr., plus intérêts à 5 % l'an dès le 5 juillet 2007. Aussi ressort-il
immédiatement du rapprochement du mémoire de recours, de l'arrêt attaqué et du
jugement de première instance que la recourante demande au Tribunal fédéral
d'admettre sa requête de mainlevée définitive de l'opposition à concurrence de
44'000 fr., plus intérêts à 5 % l'an dès le 5 juillet 2007. Sa conclusion sur
le fond apparaît dès lors recevable.

2.
Le Tribunal de première instance a considéré que le jugement du 8 juin 2009
ordonnant l'inscription définitive d'une hypothèque légale des artisans et
entrepreneurs sur la parcelle du poursuivi en faveur de la poursuivante
constituait un titre de mainlevée définitive de l'opposition. Il a également
estimé que le poursuivi n'avait pas démontré avoir éteint sa dette. En
définitive, il a jugé que la mainlevée définitive devait être prononcée.
En appel, la Cour de justice a annulé le jugement de première instance et
rejeté la requête de mainlevée définitive. Elle a considéré que le jugement
d'inscription définitive d'une hypothèque légale ne détermine que le montant
maximal garanti par gage (Pfandsumme), mais non la créance (Schuldsumme); le
jugement du 8 juin 2009 ne saurait dès lors valoir titre de mainlevée
définitive.

3.
De jurisprudence constante, la procédure de mainlevée définitive est un
incident de la poursuite. La décision qui accorde ou refuse la mainlevée est
une pure décision d'exécution forcée dont le seul objet est de dire si la
poursuite peut continuer ou si le créancier est renvoyé à agir par la voie d'un
procès ordinaire. Le juge de la mainlevée définitive examine seulement la force
probante du titre produit par le créancier, sa nature formelle, non la validité
de la créance (5A_427/2011 du 10 octobre 2011 consid. 2). Dans la procédure de
mainlevée définitive, le juge ne statue que sur la base des pièces produites,
en l'occurrence un jugement exécutoire ou un titre assimilé à un tel jugement;
il n'a ni à revoir ni à interpréter le titre de mainlevée qui est produit (124
III 501 consid. 3a p. 503; 113 III 6 consid. 1b p. 9s.).

4.
Invoquant, en qualité de titre au sens de l'art. 80 al. 1 LP, le jugement
ordonnant l'inscription définitive d'une hypothèque légale sur la parcelle de
l'intimé, rendu en sa faveur le 8 juin 2009, la poursuivante requiert le
prononcé de la mainlevée définitive de l'opposition à la poursuite en
réalisation de gage immobilier qu'elle a ouverte contre l'intimé.
Il s'impose donc d'examiner si la créancière poursuivante est au bénéfice d'un
jugement exécutoire lui permettant de requérir du juge la mainlevée définitive
de l'opposition en vertu de l'art. 80 al. 1 LP.

4.1 Le créancier au bénéfice d'un gage immobilier agissant à l'encontre de son
débiteur par la voie de la poursuite en réalisation de gage (art. 41 al. 1 LP)
engage une procédure régie par des dispositions particulières. Dans la
poursuite en réalisation de gage immobilier, l'objet de la poursuite est la
créance garantie par un gage immobilier (art. 151 al. 1 LP). L'art. 85 ORFI
prévoit que, lorsque le débiteur fait opposition à un commandement de payer
dans une poursuite en réalisation de gage, cette opposition est, sauf mention
contraire, censée se rapporter tant au droit de gage qu'à la créance (arrêt
5A_366/2007 du 7 décembre 2007 consid. 4.1). En conséquence, le Tribunal
fédéral a opéré une distinction entre les notions de "Pfandsumme" (montant du
gage) et de "Schuldsumme" (montant de la créance; ATF 126 III 467 consid. 3b/cc
p. 472 pour la mainlevée définitive; ATF 111 III 8 consid. 3b p. 10 ss dans un
cas de mainlevée provisoire). Si opposition est formée, le créancier peut
requérir la mainlevée ou ouvrir action en constatation de la créance ou du
droit de gage (art. 153a al. 1 LP). Si le créancier poursuivant n'obtient pas
gain de cause dans la procédure de mainlevée, il peut encore ouvrir action en
constatation de la créance et/ou du gage dans les dix jours dès notification de
la décision de mainlevée (art. 153a al. 2 LP). Le jugement qui prononce la
mainlevée de l'opposition sans précision sur sa portée, est présumé se
rapporter tant à la créance qu'au droit de gage; cependant, la mainlevée de
l'opposition peut être levée pour le montant de la créance indépendamment du
gage (ATF 71 III 15 in: JdT 1945 II 12 consid. 2a p. 16; arrêt OberG. Zurich du
23 mars 1994, in: RSJ 1944 n°119 p. 193 s., commenté par USTERI; PANCHAUD/
CAPREZ, La mainlevée d'opposition, 2e éd., 1980, n° 20 p. 126).

4.2 Le poursuivi ayant fait opposition totale, la créancière poursuivante ne
pourra faire écarter l'opposition que si elle est au bénéfice d'un titre de
mainlevée non seulement pour le gage, mais aussi pour le montant de la créance
(VALLAT, L'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs et l'exécution
forcée, 1998, p. 160 s., spéc. n° 186 p. 163 ss).
L'objet de l'action en inscription définitive d'une hypothèque légale des
artisans et entrepreneurs est de confirmer l'hypothèque légale annotée
provisoirement (respect des conditions du droit à l'inscription et de
l'inscription elle-même) ainsi que la somme garantie par le gage (arrêt du 5
juin 1984 du Tribunal cantonal du canton du Tessin, in: DC 1986 p. 69, commenté
par STEINAUER).
4.2.1 Le jugement ordonnant l'inscription définitive d'une hypothèque légale
des artisans et entrepreneurs ne constitue pas à lui seul un titre de mainlevée
définitive pour le gage (Pfandsumme), car il n'apporte pas la preuve que
celui-ci a effectivement été constitué (STAEHELIN, Basler Kommentar, 2e éd.,
2010, n° 57 ad art. 80 LP; VALLAT, op. cit., n° 186 p. 165. Contra, SCHUMACHER,
Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3e éd., 2008, n° 1632 p. 600 in fine). En effet,
l'hypothèque légale de l'art. 837 CC est dite "indirecte"; le gage n'existe que
par l'inscription constitutive au Registre foncier (art. 22 ORF; STEINAUER;
L'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, in: Journées suisses du
droit de la construction 2005, p. 227 s.; LE MÊME; Les droits réels I, 4e éd.,
2007, n° 698a, p. 251; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de
lege ferenda, in: FSJ 1/1982, p. 57 et 76; DE HALLER, L'hypothèque légale de
l'entrepreneur, in: FSJ 2/1982, p. 285). En d'autres termes, en cas
d'opposition au droit de gage, l'artisan ou l'entrepreneur ne peut se contenter
de produire le jugement ordonnant l'inscription définitive de l'hypothèque
légale à l'appui de sa requête de mainlevée définitive pour le gage; le
poursuivant doit démontrer l'existence du droit de gage en produisant l'extrait
du Registre foncier prouvant qu'il a effectivement été inscrit définitivement
dans le registre (ATF 125 III 248 consid. 2 p. 249 s.; STAEHELIN, op. cit., n°
57 ad art. 80 LP).
4.2.2 Le juge saisi de l'action en inscription définitive d'une hypothèque
légale des artisans et entrepreneurs n'a pas à reconnaître, respectivement à
fixer la créance en paiement des prestations de l'artisan et de l'entrepreneur
(Schuldsumme); il fixe uniquement le montant à concurrence duquel l'immeuble
devra répondre. Cette action n'a pas pour but de déterminer la créance en tant
que telle, mais le montant du gage ou, en d'autres termes, l'étendue de la
garantie hypothécaire (ATF 126 III 467 consid. 4d p. 474; STEINAUER, Les droits
réels III, 3e éd., 2003, n° 2888, p. 287). Le juge examine certes la créance
personnelle de l'artisan ou de l'entrepreneur (Schuldsumme), mais uniquement à
titre préjudiciel et à seule fin de déterminer la somme garantie par gage. Dès
lors, même si l'action a été dirigée contre le propriétaire de l'immeuble qui
est simultanément le débiteur de la créance, le jugement ordonnant
l'inscription définitive de l'hypothèque légale ne constitue pas un titre de
mainlevée définitive pour la créance garantie au sens de l'art. 80 al. 1 LP
(SCHUMACHER, op. cit., n° 1630 p. 599). Le créancier ne peut donc pas obtenir
la mainlevée de l'opposition en ce qui concerne la créance garantie sur la base
d'un seul jugement d'inscription définitive d'une hypothèque légale. En
général, l'artisan ou l'entrepreneur aura donc intérêt à intenter parallèlement
à son action en inscription définitive d'une hypothèque légale, une action
condamnatoire en paiement de sa créance (ATF 105 II 149 consid. 2b p. 152 s.;
SCHUMACHER, op. cit., n° 1630 s. p. 600), le jugement condamnant le débiteur à
payer une somme déterminée valant titre de mainlevée au sens de l'art. 80 al. 1
LP (VALLAT, op. cit., n° 195 p. 170).

4.3 En l'occurrence, la recourante fonde sa requête de mainlevée définitive sur
le jugement du 8 juin 2009 du Tribunal de première instance du canton de Genève
ordonnant l'inscription définitive en sa faveur d'une hypothèque légale des
artisans et entrepreneurs sur la parcelle dont le poursuivi est le
propriétaire, à concurrence de 61'882 fr. 51, intérêts en sus. Le point de
savoir si le jugement du 8 juin 2009 constitue en l'espèce un titre à la
mainlevée définitive doit être examiné par rapport au montant du droit de gage
(Pfandsumme), d'une part, et à la créance en poursuite (Schuldsumme), d'autre
part (ATF 126 III 467 consid. 3b/cc p. 472).
4.3.1 Le créancier poursuivant s'est limité en l'espèce à produire le jugement
ordonnant l'inscription définitive de l'hypothèque légale, sans démontrer
l'existence de l'inscription définitive du droit de gage sur l'immeuble du
poursuivi par la production d'un extrait du Registre foncier. En conséquence,
la mainlevée de l'opposition à la poursuite en réalisation de gage immobilier
doit, en ce qui concerne le droit de gage (Pfandsumme), être refusée.
4.3.2 Le jugement du 8 juin 2009 ne constitue pas non plus un titre de
mainlevée de l'opposition pour la créance (Schuldsumme). Il ressort en effet du
dispositif du jugement produit pour valoir titre de mainlevée définitive que le
Tribunal de première instance a "ordonn[é] l'inscription définitive, à
concurrence de Frs 61'882,51 avec intérêts à 5% dès le 5 juillet 2007, de
l'hypothèque légale provisoire inscrite sur la parcelle n° 7023 de la commune
de X.________ propriété de B.________ suite à l'ordonnance du Tribunal du 2
octobre 2007" et réglé le sort des frais liés à la procédure. Il résulte des
conclusions prises par la demanderesse à l'action, des motifs et du dispositif
du jugement du 8 juin 2009 que la décision a pour seul objet d'ordonner une
inscription définitive d'hypothèque légale, à l'exclusion de toute condamnation
du poursuivi au paiement de la créance garantie par le droit de gage. Le
Tribunal de première instance n'a examiné qu'à titre préjudiciel les
prétentions pécuniaires de la demanderesse à l'action en inscription de
l'hypothèque légale, afin de déterminer l'étendue de la garantie offerte par
l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs. Le premier juge de la
mainlevée a d'ailleurs constaté que le montant de la créance "ne figure pas au
dispositif du prononcé" et la Cour de justice a retenu que la poursuivante est
titulaire "a priori" d'une créance de 61'882 fr. 51. La poursuivante l'admet
également puisqu'elle indique dans son recours que le "[j]ugement pris à
l'appui de la requête de mainlevée définitive [...] tend bel et bien à
l'établissement du montant garanti par l'hypothèque légale". On ne peut, dans
de telles circonstances, considérer que le jugement du 8 juin 2009 - dont le
dispositif ne condamne pas expressément l'intimé à payer une somme d'argent à
la poursuivante - constitue un titre de mainlevée définitive pour la créance en
poursuite (Schuldsumme) au sens de l'art. 80 al. 1 LP. Par conséquent, la
requête de mainlevée de l'opposition doit être rejetée en ce qui concerne la
créance également.

5.
Vu ce qui précède, le recours est rejeté, aux frais de la recourante (art. 66
al. 1 LTF). Une indemnité de dépens allouée à l'intimé qui a déposé des
observations, est mise à la charge de la recourante (art. 68 al. 1 et 2 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'500 fr., sont mis à la charge de la
recourante.

3.
Une indemnité de 2'500 fr., à payer à l'intimé à titre de dépens, est mise à la
charge de la recourante.

4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la 1ère Section de la Cour de
justice du canton de Genève.

Lausanne, le 25 novembre 2011
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse

La Présidente: Hohl

La Greffière: Carlin