Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.230/2011
Zurück zum Index II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2011
Retour à l'indice II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2011


Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_230/2011

Urteil vom 12. Mai 2011
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Marazzi, Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Levante.

Verfahrensbeteiligte
X.________ GmbH,
vertreten durch Rechtsanwalt Christian Meier,
Beschwerdeführerin,

gegen

Z.________,
Beschwerdegegnerin,

Konkursamt Oerlikon-Zürich,
Schaffhauserstrasse 331, 8050 Zürich.

Gegenstand
Konkurseröffnung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 14. März 2011.

Sachverhalt:

A.
Am 30. August 2010 eröffnete der Konkursrichter des Bezirks Zürich über die
X.________ GmbH auf Begehren der Z.________ für die in Betreibung gesetzte
Forderung von Fr. 5'865.90 (inkl. Zinsen und Kosten) den Konkurs. Die
X.________ GmbH zog das Konkursdekret weiter und verlangte die Aufhebung der
Konkurseröffnung unter Hinweis auf die Hinterlegung des geschuldeten Betrags.

B.
Am 7. Oktober 2010 wies das Obergericht des Kantons Zürich die Weiterziehung ab
und eröffnete gleichentags neu den Konkurs über die X.________ GmbH. Es hielt
zur Begründung fest, die Hinterlegung sei zwar ausreichend nachgewiesen, jedoch
habe die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft machen können.

C.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hiess am 17. Februar 2011 die
Nichtigkeitsbeschwerde der X.________ GmbH gut. Es hob den obergerichtlichen
Beschluss wegen aktenwidrigen Feststellungen auf und wies die Sache zur
Neubeurteilung an das Obergericht zurück.

D.
Am 14. März 2011 wies das Obergericht die Weiterziehung gegen das Konkursdekret
als Beschwerde nach Art. 319 lit. a ZPO ab und eröffnete gleichentags neu den
Konkurs über die X.________ GmbH.

E.
Die X.________ GmbH ist am 28. März 2011 mit Beschwerde in Zivilsachen an das
Bundesgericht gelangt. Die Beschwerdeführerin beantragt, das obergerichtliche
Urteil vom 14. März 2011 sowie die Konkurseröffnung aufzuheben. Weiter ersucht
sie um aufschiebende Wirkung.

Mit Verfügungen vom 15. April 2011 sowie vom 20. April 2011 der Präsidentin
bzw. der Instruktionsrichterin der II. zivilrechtlichen Abteilung ist der
Beschwerde in Zivilsachen im Sinne der Erwägungen aufschiebende Wirkung
zuerkannt worden.

Vernehmlassungen in der Sache sind nicht eingeholt worden.

Erwägungen:

1.
1.1 Angefochten ist das Urteil des Obergerichts über die Konkurseröffnung nach
Art. 171 SchKG. Das Konkurserkenntnis ist ein Entscheid in Schuldbetreibungs-
und Konkurssachen, welcher der Beschwerde in Zivilsachen unterliegt (Art. 72
Abs. 2 lit. a BGG). Die Beschwerde gegen Entscheide des Konkursrichters ist an
keinen Streitwert gebunden (Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG). Der Entscheid des
Konkursgerichts gemäss Art. 171 SchKG bzw. der Rechtsmittelinstanz (Art. 174
SchKG) stellt einen Endentscheid gemäss Art. 90 BGG dar. Die fristgemäss
erhobene Beschwerde (Art. 100 Abs. 1 BGG) ist grundsätzlich zulässig.

1.2 Die Beschwerdeführerin kann die Verletzung von u.a. Bundesrecht rügen (Art.
95 lit. a BGG). In der Beschwerdebegründung ist in gedrängter Form darzulegen,
inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die
Verletzung von verfassungsmässigen Rechten ist in der Beschwerdeschrift
vorzubringen und zu begründen (Art. 106 Abs. 2 BGG), wobei das Rügeprinzip gilt
(BGE 133 III 589 E. 2 S. 591).

1.3 Das Bundesgericht ist an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt
gebunden (Art. 105 Abs. 1 BGG). Zulässig ist einzig die Rüge, dass eine
Tatsachenfeststellung auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG
beruhe oder eine Tatsache offensichtlich unrichtig festgestellt worden sei
(Art. 97 Abs. 1 BGG), wobei "offensichtlich unrichtig" mit "willkürlich"
gleichzusetzen ist (BGE 133 III 393 E. 7.1 S. 398 mit Hinweisen). Neue
Tatsachen und Beweismittel sind nach Art. 99 BGG unzulässig.

2.
Das Obergericht hat zunächst (betreffend Noven) festgehalten, zum Nachweis der
Liquidität der Beschwerdeführerin sei auf die vor dem Beschluss vom 7. Oktober
2010 eingereichten Belege abzustellen, und die erst im Kassationsverfahren
eingereichten Unterlagen würden nicht berücksichtigt. Sodann sei das
Obergericht an die Auffassung des Kassationsgerichts gebunden, dass sich dem
Werkvertrag vom 21. September 2010 (Y.________ AG) der Werkspreis (Fr.
238'000.--) entnehmen lasse und die Zahlungsfähigkeit neu zu prüfen sei. In der
Sache hat das Obergericht die Hinterlegung des in der Konkursbetreibung
geforderten Betrages nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG (erneut) bestätigt. Mit
Bezug auf die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit (Art. 174 Abs. 1 a.E.
SchKG) hat es im Wesentlichen das Folgende erwogen.

2.1 Aus dem Betreibungsregister für den Zeitraum vom 11. Februar 2009 bis 24.
September 2010 ergebe sich, dass die Anzahl von 15 Betreibungen im Umfang von
Fr. 16'581.40 (unter Berücksichtigung des Stadiums wie Ausstellung der
Konkursandrohung bzw. des Verlustscheins) auf erhebliche
Zahlungsschwierigkeiten schliessen lasse, zumal selbst moderate Schulden nicht
beglichen worden seien. Im Urteilszeitpunkt habe die Beschwerdeführerin immer
noch Betreibungsforderungen von Fr. 2'589.40 und insgesamt Forderungen von Fr.
6'439.40 (wie für Versicherungsprämien, Telefonrechnungen) offen. Sie habe
Debitoren für bloss insgesamt Fr. 13'735.50, ohne dass davon ausgegangen werden
könne, dass dieser Ausstand mehrheitlich und innert nützlicher Frist eingehen
werde. Der Kontostand gemäss aktuellstem Bankauszug per 1. Oktober 2010 lasse
mit Fr. 1'070.-- wenig finanziellen Spielraum.

2.2 Nach Auffassung der Vorinstanz kommen zur angespannten finanziellen
Situation der Beschwerdeführerin diverse "Auffälligkeiten und Ungereimtheiten"
in der Buchhaltung (provisorische Bilanz per 30. Juni 2010) hinzu, u.a.
verberge sich hinter dem bilanzierten langfristigen Fremdkapital unter der
Position "KK Zangana" im relativ beachtlichen Umfang von Fr. -29'461.65 eine
Forderung gegen den Alleingesellschafter, deren Zahlung und Werthaltigkeit
nicht erklärt worden sei. Die weiteren Bilanzposten liessen sodann die Frage
aufkommen, ob der Ausweis die wirkliche Geschäftstätigkeit wiedergebe.

2.3 Was die angeblichen positiven Veränderungen betreffe, so weise der
Werkvertrag vom 21. September 2010 (Y.________ AG bezüglich "A.________" und
"B.________") wohl einen Werklohn von Fr. 238'000.-- aus. Die
Beschwerdeführerin habe weder die in Abzug zu bringenden Unkosten noch den
Zeitpunkt des Eingangs angegeben; allein in der provisorischen Erfolgsrechnung
per 30. Juni 2010 sei jedoch bereits ein Aufwand von über Fr. 100'000.--
eingesetzt. Dieser Betrag werde sich zur Durchführung der übernommenen Arbeiten
erhöhen, wie die Beschwerdeführerin selber festgehalten habe. Nach Auffassung
des Obergerichts ist insgesamt nicht glaubhaft gemacht, dass die
Zahlungsschwierigkeiten nur vorübergehender Natur seien, weshalb es den Konkurs
eröffnet hat.

3.
Anlass zur Beschwerde gibt ein Urteil über die Konkursaufhebung nach Art. 174
Abs. 2 SchKG, welche u.a. die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit
voraussetzt. Diese muss aufgrund einer Gesamtbetrachtung der
Zahlungsgewohnheiten des Schuldners als wahrscheinlicher als seine
Zahlungsunfähigkeit erscheinen (Urteil 5A_386/2010 vom 12. April 2011 E. 2;
GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4. Aufl. 2005, S. 279
Rz. 1466; AMONN/ WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,
8. Aufl. 2008, § 37 Rz. 58; je mit Hinw.). Die Beschwerdeführerin wirft der
Vorinstanz eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung sowie eine falsche
Anwendung von Art. 174 SchKG vor.

3.1 In formeller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin zunächst geltend, das
Obergericht habe keine erneute Prüfung der Zahlungsfähigkeit "im Sinne der
Erwägungen des Kassationsgerichts" vorgenommen, sondern im Wesentlichen den
kassierten Beschluss übernommen, und sei nur stellenweise davon abgewichen. Sie
legt nicht dar, inwiefern das Obergericht die Bindungswirkung des
kassationsgerichtlichen Beschlusses übergangen und dadurch Bundesrecht verletzt
habe (vgl. dazu SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9.
Aufl. 2009, 2. Kap. Rz. 17 ff.; HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010,
Rz. 14, 18). Dass das Urteil des Obergerichts der Begründungspflicht gemäss
Art. 29 Abs. 2 BV (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.2 S. 236) nicht genüge, behauptet
sie selber nicht. Ihre Vorbringen laufen auf die Rüge einer unrichtigen
Anwendung von Art. 174 SchKG hinaus.

3.2 In tatsächlicher Hinsicht beruft sich die Beschwerdeführerin auf Umstände
und Dokumente, welche die Vorinstanz bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit
nicht berücksichtigt oder unrichtig gewürdigt habe.
3.2.1 In der Beschwerdeschrift wird nicht in Frage gestellt, dass das
Obergericht die ZPO angewendet und die Konkurseröffnung der Beschwerde nach
Art. 319 ff. ZPO unterstellt hat (vgl. Art. 174 Abs. 1 SchKG). Die ZPO hat
keinen Einfluss auf das in Abs. 1 zweiter Satz und Abs. 2 von Art. 174 SchKG
geregelte Novenrecht, welches beibehalten wurde (vgl. in Ziff. 17 von Anhang 1
zur ZPO) und der ZPO vorgeht (Art. 326 Abs. 2 ZPO; Botschaft vom 28. Juni 2006
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221 Ziff. 5.23.2, S. 7379).
3.2.2 Das Obergericht hat die im Verfahren vor dem Kassationsgericht
eingebrachten Unterlagen nicht mehr berücksichtigt, sondern (unter Hinweis auf
BGE 136 III 294 E. 3) auf die innert der Rechtsmittelfrist gegen die
Konkurseröffnung bzw. die vor dem obergerichtlichen Beschluss vom 7. Oktober
2010 eingereichten Belege abgestellt. Darauf geht die Beschwerdeführerin nicht
ein. Sie bringt lediglich vor, das Obergericht habe zu Unrecht auf das mit der
Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht eingereichte Schreiben ihres
Buchhalters vom 22. Oktober 2010, wonach es sich beim Bilanzposten "KK Zangana"
um einen Buchungsfehler handle, nicht berücksichtigt. Die Beschwerdeführerin
legt jedoch nicht dar (Art. 42 Abs. 2 BGG), dass die Vorinstanz die Regeln über
das Novenrecht verletzt habe, wenn sie das nach Ablauf der Rechtsmittelfrist
ausgestellte Dokument nicht berücksichtigt hat. Dass das Obergericht (unechte)
Noven nach Art. 174 Abs. 1 SchKG übergangen habe, behauptet sie nicht. Von
einer unrichtigen Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 97 BGG kann nicht
gesprochen werden.
3.2.3 Soweit die Beschwerdeführerin ausführt, die Zahlungsfähigkeit lasse sich
"heute" nachweisen und mit der Beschwerde in Zivilsachen neue Tatsachen (wie
das Fehlen neuer Betreibungen oder die rechtzeitige Bezahlung von Mitarbeitern)
behauptet und neue Beweismittel (wie die Umsatzliste vom 22. März 2011,
Lohnblätter für die Monate September-Dezember 2010, Rechnungen an die
Y.________ AG vom März 2011) einreicht, kann sie nicht gehört werden. Das
Novenverbot im bundesgerichtlichen Verfahren steht der Berücksichtigung
entgegen (Art. 99 BGG).

3.3 Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht im Wesentlichen vor, es habe
zu Unrecht nicht nur vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten angenommen, und
ihre wirtschaftliche Lebensfähigkeit sei zu streng bzw. bundesrechtswidrig
beurteilt worden.
3.3.1 Wohl bestätigt die Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz den Werklohn
von Fr. 238'000.-- gemäss Werkvertrag vom 21. September 2010 - wie vom
Kassationsgericht angeordnet - in tatsächlicher Hinsicht berücksichtigt hat.
Das Obergericht habe jedoch mit Blick auf die positive Veränderung insbesondere
durch diesen Werkvertrag ausser Acht gelassen, dass die Vergütung "gemäss
Arbeitsfortschritt" erfolge, sie einzig Lohnaufwand und keine kostspielige
Infrastruktur habe und ihre Kunden solvente und stabile Grossunternehmen auf
dem Bausektor seien. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin sind unbehelflich,
da sie in tatsächlicher Hinsicht im angefochtenen Entscheid weitgehend keine
Stütze finden und sich in der Kritik am Sachverhalt erschöpfen (vgl. E. 1.3).
3.3.2 Im Wesentlichen übergeht die Beschwerdeführerin, dass der betreffende
Werkvertrag bzw. der resultierende Werklohn lediglich Teil einer
Gesamtbetrachtung ist, welche das Obergericht vorgenommen hat, um die
Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit zu beurteilen. Dass das Obergericht die
Betreibungen sowie die Höhe der Betreibungsforderungen berücksichtigt und dabei
betont hat, dass in einzelnen davon der Konkurs bereits angedroht wurde (vgl.
GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la
faillite, Bd. III, 2001, N. 44 zu Art. 174, mit Hinw.), und weitere Kreditoren
sowie die Debitoren, das Bankguthaben sowie Bilanzpositionen beurteilt hat,
stellt die Beschwerdeführerin nicht in Frage. Wenn die Vorinstanz gestützt auf
den Werkvertrag vom 21. September 2010 (als Teil des Gesamtbildes) noch keinen
betrieblichen Aufstieg abgeleitet hat, ist dies nicht zu beanstanden. Es kann
nicht davon gesprochen werden, dass das Obergericht bei der Gesamtbetrachtung
der Zahlungsgewohnheiten und finanziellen Situation der Beschwerdeführerin die
Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit überspannt und Art.
174 Abs. 2 SchKG verletzt habe.

4.
Der Beschwerde in Zivilsachen ist kein Erfolg beschieden. Bei diesem Ausgang
des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1
BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht zu bezahlen, zumal der
Beschwerdegegnerin im bundesgerichtlichen Verfahren keine ersatzpflichtigen
Kosten entstanden sind.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, sowie dem Konkursamt Oerlikon-Zürich, dem Betreibungsamt Zürich 11
und dem Handelsregisteramt des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 12. Mai 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:

Escher Levante