Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.305/2011
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_305/2011

Urteil vom 14. Juni 2011
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter L. Meyer, von Werdt,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
Beschwerdeführer,

gegen

Y.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Huber,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
vorsorgliche Massnahmen (Scheidung),

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug, Justizkommission,
Zivilrechtliche Kammer, vom 9. März 2011.

Sachverhalt:

A.
X.________ und Y.________, beide geboren 1954 und schweizerische
Staatsangehörige, heirateten am 14. April 1998 in A.________ und zogen noch im
gleichen Jahr nach Brasilien. Sie haben zwei adoptierte Kinder, B.________
(1994) und C.________ (1995). X.________ kehrte am 1. April 2004, seine Ehefrau
am 1. Juli 2007 in die Schweiz zurück.

B.
Seit November 2003 führten die Parteien bei einem Familiengericht in Sao Pãulo
verschiedene Verfahren betreffend Getrenntleben, Sorgerecht und Unterhalt,
wobei u.a. die folgenden drei Entscheide erlassen wurden:
- Vorläufige Entscheidung vom 26. Februar 2004 im Verfahren Nr.
011.03.024778-1, in welcher der Ehefrau provisorisch Alimente von 2'000 Real
sowie verschiedene Kosten (Schule, etc.) zugesprochen wurden; der Entscheid
wurde angefochten.
- Urteil vom 7. Juli 2005 in dem von der Ehefrau eingeleiteten Verfahren Nr.
011.03.024778-4 betreffend Unterhalt ("alimentos"), mit welchem eine
Vereinbarung betreffend Unterhaltsbeiträge sowie Sorge- und Besuchsrecht
anerkannt und im Übrigen festgehalten wurde, dass die Vereinbarung dadurch
sowie zufolge Rechtsmittelverzichts rechtskräftig und das Verfahren damit
erledigt sei.
- Urteil vom 7. Juli 2005 in dem vom Ehemann eingeleiteten Verfahren Nr.
011.05.001529-7 betreffend streitige gerichtliche Trennung ("separação judicial
litigosa"), mit welchem eine Trennungsvereinbarung anerkannt wurde, welche den
Namensgebrauch der Ehefrau regelt, die Aufteilung der Güter auf später
verschiebt und bezüglich Sorge- und Besuchsrecht sowie Unterhaltszahlungen
festhält, diese Fragen seien Gegenstand eines anderen Verfahrens gewesen;
weiter wurde festgehalten, das Verfahren sei erledigt und das Urteil zufolge
Rechtsmittelverzichts rechtskräftig.

C.
Am 4. April 2005 hatte die Ehefrau beim Kantonsgericht Zug die
Ehescheidungsklage eingereicht. Der Ehemann erhob eine Unzuständigkeitseinrede
wegen Hängigkeit analoger Prozesse in Brasilien. Gestützt auf ein Gutachten des
Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung trat das Kantonsgericht mit
Beschluss vom 11. Februar 2009 auf die Klage ein, was durch die
Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug und durch das Bundesgericht
(Urteil 5A_452/2009) geschützt wurde. Die Scheidungsklage ist damit immer noch
vor dem Kantonsgericht hängig.
Parallel dazu hatte die Ehefrau beim Kantonsgerichtspräsidium Zug am 4. April
2005 ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 137 ZGB eingereicht; das
Verfahren war während der Klärung der Scheidungszuständigkeit zeitweise
sistiert. Mit Entscheid vom 2. Dezember 2010 wurde die Tochter unter die Obhut
der Mutter und der Sohn unter die Obhut des Vaters gestellt, unter
gegenseitiger Regelung des persönlichen Verkehrs und Errichtung von
Beistandschaften; sodann wurde der Ehemann verpflichtet, der Ehefrau
verschiedene Unterhaltsbeiträge für jeweils verschiedene Zeiträume ab April
2005 zu leisten, verbunden mit der Feststellung, dass davon bereits Fr.
67'271.18 bezahlt seien, und der Verpflichtung, den Rest innert 60 Tagen
nachzuzahlen.
Mit Urteil vom 9. März 2011 wies die Justizkommission die hiergegen erhobene
Beschwerde des Ehemannes ab.

D.
Gegen dieses Urteil hat X.________ am 26. April 2011 eine Beschwerde in
Zivilsachen erhoben mit den Begehren um dessen Aufhebung, eventuell um
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, und um Anordnung eines Obergutachtens
zur Frage der res iudicata, soweit diese nicht bereits aufgrund der vorhandenen
Akten festgestellt werden könne. Mit Präsidialverfügung vom 12. Mai 2011 wurde
der Beschwerde für die bis April 2011 geschuldeten Unterhaltsbeiträge die
aufschiebende Wirkung erteilt. In der Sache selbst wurden keine
Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen:

1.
Entscheide gestützt auf Art. 137 ZGB (in der Fassung bis 31. Dezember 2010)
stellen Zivilsachen im Sinn von Art. 72 Abs. 1 BGG dar. Der angefochtene
Entscheid ist kantonal letztinstanzlich (Art. 75 Abs. 1 BGG) und er schliesst
das Massnahmeverfahren als selbständiges Verfahren ab, weshalb er als
Endentscheid im Sinn von Art. 90 BGG gilt (BGE 134 III 426 E. 2.2 S. 431; mit
ausführlicher Begründung Urteil 5A_9/2007, E. 1.2). Anfechtungsgegenstand
bildet einzig die Unterhaltsfrage, weshalb die Streitigkeit
vermögensrechtlicher Natur ist; der gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG
erforderliche Streitwert von Fr. 30'000.-- ist erreicht. Die Beschwerde in
Zivilsachen ist somit gegeben.
Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers, beim angefochtenen Entscheid könne
es sich nicht um eine vorsorgliche Massnahme nach Art. 98 BGG handeln, weil
dieser irreversible Auswirkungen habe und die angeordneten Unterhaltszahlungen
nicht mehr rückgängig gemacht werden könnten, stellen Entscheide, die sich auf
Art. 137 ZGB stützen, typischerweise vorsorgliche Massnahmen im Sinn von Art.
98 BGG dar (BGE 133 III 393 E. 5.1 S. 397), weshalb nur die Verletzung
verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann. Hierfür gilt das strenge
Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur
klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während
es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am
angefochtenen Entscheid nicht eintritt. Wird die Verletzung des Willkürverbots
gerügt, reicht es sodann nicht aus, die Rechtslage aus Sicht des
Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid
als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern
das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene
Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet
(BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246).
Sodann sind die kantonalen Sachverhaltsfeststellungen für das Bundesgericht
verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG). Auch diesbezüglich kann einzig die
Verletzung verfassungsmässiger Rechte (insbesondere eine willkürliche
Sachverhaltsfeststellung) gerügt werden, wobei wiederum das strenge Rügeprinzip
gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG gilt (BGE 133 III 393 E. 7.1 S. 398).

2.
Schon im obergerichtlichen Verfahren war der Hauptkritikpunkt des
Beschwerdeführers, nach brasilianischem Recht bewirke bereits das
Trennungsurteil den "clean break" und die Rechtskraft dieses Urteils müsse auch
in der Schweiz beachtet werden. Das Obergericht hat dazu erwogen, über die
Frage, ob das Trennungsurteil den gleichen Inhalt gehabt habe wie ein
Scheidungsurteil, sei bereits im Zusammenhang mit der schweizerischen
Scheidungszuständigkeit entschieden worden; darauf könne nicht mehr
zurückgekommen werden. Im Übrigen setze die Einrede der res iudicata den
Nachweis eines rechtskräftigen Urteils voraus, mit welchem die gleiche
Streitfrage wie im aktuellen Prozess beurteilt worden sei. Vorliegend berufe
sich der Beschwerdeführer auf die drei eingangs genannten Entscheide. Da keine
gegenseitigen Staatsverträge bestünden, richte sich deren Anerkennung nach dem
IPRG. Der Entscheid vom 26. Februar 2004 im Verfahren Nr. 011.03.0247789-1 sei
nur in Form einer einfachen Fotokopie eingereicht worden, obwohl gemäss Art. 29
Abs. 1 lit. a und b IPRG die Beibringung einer vollständigen und beglaubigten
Ausfertigung des Entscheides sowie eine Rechtskraftsbestätigung erforderlich
sei. Der Entscheid vom 7. Juli 2005 im Verfahren Nr. 011.03.024778-4 müsse
einem Eheschutzentscheid gleichgestellt werden, da von keiner Seite plausibel
behauptet worden sei, dass es sich um ein ordentliches Verfahren gehandelt
habe; der Beschwerdeführer habe die Behauptung der Beschwerdegegnerin, es habe
sich um ein Eheschutzverfahren gehandelt, ursprünglich denn auch nicht
bestritten. Der Entscheid sei indes nach Rechtshängigkeit der am 4. April 2005
beim Kantonsgericht Zug eingereichten Scheidungsklage ergangen und ab diesem
Zeitpunkt seien gar keine Eheschutzmassnahmen mehr möglich gewesen, weshalb der
betreffende Entscheid gemäss Art. 27 Abs. 2 lit. c IPRG ebenfalls nicht
anerkannt werden könne. Anerkennungsfähig sei hingegen das Trennungsurteil vom
7. Juli 2005 im Verfahren Nr. 011.05.001529-7. Dieses halte aber ausdrücklich
fest, dass die Frage der Unterhaltszahlungen Gegenstand eines anderen
Verfahrens gewesen sei ("A questão jà foi tratada em ação própria").
Dementsprechend könne das Trennungsurteil mit Bezug auf die Unterhaltsfrage
keine Rechtskraftwirkung entfalten. Etwas anderes als das vorstehend Dargelegte
ergebe sich auch aus dem Gutachten des Instituts für Rechtsvergleichung und dem
Privatgutachten des Beschwerdeführers nicht, denn zu den vorliegend
ausschlaggebenden Fragen, ob die im Entscheid Nr. 011.03.024778-4 getroffene
Unterhaltsregelung in der Schweiz anerkennungsfähig sei oder ob diese Regelung
entgegen dem Urteilswortlaut Bestandteil des anerkennungsfähigen
Trennungsurteils Nr. 011.05.001529-7 sei, äussere sich keines der Gutachten.

3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, mit den beiden Entscheiden vom 7. Juli 2005
seien die Alimente definitiv festgelegt worden. Nach brasilianischem Recht hebe
ein Trennungsurteil die ehelichen Bande und damit auch die eheliche
Gemeinschaft auf. Deshalb könne in Brasilien das Trennungsurteil praktisch alle
für die Beendigung der Ehe relevanten Umstände verbindlich regeln, insbesondere
alle finanziellen Belange. Daraus folge, dass die Zuger Gerichte nur noch über
die formale Auflösung des Ehebandes entscheiden dürften. Beistandspflichten
würden aber aufgrund des brasilianischen Trennungsurteils keine mehr bestehen
und deshalb dürfe das Zuger Gericht auch keine vorsorglichen Massnahmen
bezüglich Unterhalt mehr treffen, da es sonst faktisch die rechtskräftig
beendigte eheliche Gemeinschaft wieder aufleben lassen würde. Im Übrigen sei
entgegen der falschen Sachverhaltsdarstellung durch das Obergericht nicht nur
das Verfahren Nr. 011.05.001529-7, sondern auch das Verfahren Nr.
011.03.024778-4 von ihm mit Rechtsschrift vom 2. Februar 2005 eingeleitet
worden. Mithin sei die Alimentensache im Zeitpunkt der Einreichung der
schweizerischen Scheidungsklage am 4. April 2005 bereits in Brasilien
rechtshängig gewesen und entsprechend dürften die Zuger Gerichte hierüber nicht
mehr entscheiden. Im Übrigen hätten die relevanten Fragen im Gutachten des
Instituts für Rechtsvergleichung gar nicht beantwortet werden können, weil dem
Institut die Trennungsklage vom 2. Februar 2005 nicht eingereicht worden sei.
Deshalb müsse ein Obergutachten in Auftrag gegeben werden, umso mehr als das
Gutachten des Instituts für Rechtsvergleichung mit Bezug auf den Unterhalt
falsch sei, indem es so tue, als ob der Ehegatten- und Kinderunterhalt
jederzeit veränderten Verhältnissen angepasst werden könne. Dabei habe das
Gutachten aber auf falsche bzw. veraltete Grundlagen abgestellt, wie das von
ihm in Auftrag gegebene Gutachten aufzeige.

4.
Der Beschwerdeführer legt nicht dar, welche Verfassungsbestimmungen bzw. welche
verfassungsmässigen Rechte durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden
sein sollen, weshalb seine Beschwerde den in E. 1 dargelegten
Begründungsanforderungen nicht genügt und bereits deshalb nicht darauf
einzutreten ist.
Die rein appellatorischen Ausführungen wären aber inhaltlich ohnehin nicht
geeignet, eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung oder Rechtsanwendung durch
das Obergericht zu begründen: Der Beschwerdeführer belässt es bei allgemeinen
Ausführungen zu den Rechtswirkungen einer Trennung nach brasilianischem Recht,
ohne sich mit der obergerichtlichen Kernerwägung auseinanderzusetzen, im
vorliegenden Fall bilde die Unterhaltsfrage gerade nicht Gegenstand des
Trennungsurteils (Nr. 011.05.001529-7), weil dieses hierfür auf ein anderes
Verfahren verweise (offensichtlich auf das Verfahren Nr. 011.03.024778-4).
Wurde aber die Unterhaltsfrage ausdrücklich in einem anderen Entscheid
geregelt, stösst die Behauptung, mit dem Trennungsurteil liege bezüglich
Unterhalt eine res iudicata vor, ebenso ins Leere wie die diesbezügliche Kritik
am Gutachten des Instituts für Rechtsvergleichung und der Antrag auf ein
Obergutachten; vielmehr müsste der Beschwerdeführer aufzeigen, inwiefern das
Obergericht in Willkür verfallen wäre, indem es den im anderen Verfahren
ergangenen Entscheid als für unverbindlich bzw. nicht anerkennungsfähig hielt.
Einschlägig ist dabei die vom Obergericht zitierte bundesgerichtliche
Rechtsprechung, wonach ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der
Ehescheidungsklage keine Eheschutzmassnahmen mehr erlassen werden können. Die
in diesem Zusammenhang gemachten Ausführungen in der Beschwerde gehen an der
Sache vorbei, weil nicht von Belang ist, wann und von wem das Verfahren Nr.
011.03.024778-4 in Brasilien eingeleitet worden ist, sondern dass der
betreffende Entscheid erst nach Anhängigmachen der Scheidungsklage erlassen
worden ist (Hängigkeit der Scheidungsklage am 4. April 2005; Entscheid in
Brasilien am 7. Juli 2005).

5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Beschwerde in Zivilsachen nicht
eingetreten werden kann. Damit wird der Beschwerdeführer kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Auf die Beschwerde in Zivilsachen wird nicht eingetreten.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdeführerin für die Stellungnahme zum
Gesuch um aufschiebende Wirkung mit Fr. 500.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug,
Justizkommission, Zivilrechtliche Kammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 14. Juni 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Hohl Möckli