Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.457/2011
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_457/2011

Urteil vom 13. September 2011
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter Marazzi, von Werdt,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Maritta Schneider-Mako,
Beschwerdeführer,

gegen

Y.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Reto Suhr,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Eheschutz,

Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, Einzelrichter im
Familienrecht, vom 31. Mai 2011.

Sachverhalt:

A.
X.________ und Y.________ heirateten am 21. September 2005. Sie haben die
gemeinsamen Kinder A.________, geb. 2. Februar 2006, und B.________, geb. 1.
August 2008.

B.
Nach einem ersten Trennungsverfahren im Jahr 2009, welches zufolge Rückzuges
abgeschrieben wurde, wandte sich die Ehefrau am 20. April 2010 erneut an das
Kreisgericht See-Gaster. Mit Eheschutzentscheid vom 15. Dezember 2010 stellte
die Familienrichterin das Getrenntleben seit 1. April 2010 fest; sie ordnete
die finanziellen Verhältnisse und stellte die Kinder unter die Obhut der
Mutter, unter Regelung des Besuchsrechts des Vaters wie folgt: jedes zweite
Wochenende von Samstag, 09.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr; jeden Donnerstag,
13.00 Uhr bis 18.00 Uhr; Spezialregelungen für Ostern, Pfingsten und
Weihnachten; zwei Wochen Ferien.
Dagegen erhoben beide Seiten Rekurs. Mit Entscheid vom 31. Mai 2011 gewährte
das Kantonsgericht St. Gallen, Einzelrichter in Familienrecht, zusätzlich ein
Besuchsrecht an jedem Montag, 13.00 Uhr bis 18.00 Uhr, und an Neujahr; sodann
wurde das Besuchsrecht an Weihnachten ausgedehnt und eine dritte Ferienwoche
gewährt. Im Übrigen wurden die Rekurse abgewiesen.

C.
Gegen diesen Entscheid hat der Ehemann am 5. Juli 2011 eine Beschwerde in
Zivilsachen eingereicht mit dem Hauptbegehren, das Besuchsrecht sei auf jedes
Wochenende mit Ausnahme des ersten pro Monat auszudehnen, und dem
Eventualbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur
Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse und neuen Entscheidung über die
Obhutszuteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen. Es wurden keine
Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen:

1.
Angefochten ist der kantonal letztinstanzliche Endentscheid über die
Ausgestaltung des Besuchsrechts, die eine nicht vermögensrechtliche Zivilsache
darstellt. Auf die rechtzeitig eingereichte Beschwerde in Zivilsachen ist
mithin einzutreten (Art. 72 Abs. 1, Art. 75 Abs. 2, Art. 90 und Art. 100 Abs. 1
BGG).
Weil Eheschutzentscheide vorsorgliche Massnahmen im Sinn von Art. 98 BGG
darstellen (BGE 133 III 393 E. 5.1 S. 397), kann einzig die Verletzung
verfassungsmässiger Rechte gerügt werden. Hierfür gilt das strenge Rügeprinzip
(Art. 106 Abs. 2 BGG). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und
detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf
ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen
Entscheid nicht eintritt. Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht
es sodann nicht aus, die Rechtslage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen
und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu
bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale
Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid
deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 134 II
244 E. 2.2 S. 246).

2.
Das Kantonsgericht hat auf die erstinstanzlichen Erwägungen verwiesen, wonach
die Erziehungsfähigkeit beider Elternteile gut sei, wobei mütterlicherseits
gewisse Einschränkungen bei der Bindungstoleranz bestünden. Als selbständige
Musikerin verfüge sie aber über mehr Zeit und bessere Betreuungsmöglichkeiten
als der zu 50 % als Oberrichter tätige Vater. Es hat sodann darauf verwiesen,
dass sich die Fronten zwischen den Parteien seit der Trennung verhärtet hätten
und der Vater von über die Kinder ausgetragenen Machtspielen der Mutter
berichte, deren Erziehungsfähigkeit aber nicht grundsätzlich in Frage stelle.
Weiter hat das Kantonsgericht festgehalten, die Mutter sei als angestellte
Organistin und Musiklehrerin sowie als selbständige Musikerin tätig. Mit
Ausnahme der Auftritte und der Gottesdienste sei sie in der zeitlichen
Ausgestaltung ihrer Tätigkeit relativ frei. Aufgrund seiner reduzierten
Arbeitstätigkeit sei auch der Vater zeitlich flexibel, wobei doch eine gewisse
Präsenz am Arbeitsplatz erforderlich sei. Unter dem Aspekt der Kontinuität der
Verhältnisse spreche dies eher für eine Beibehaltung der hauptsächlichen
Betreuung durch die Mutter und mangels einer tragfähigen Vereinbarung über eine
geteilte Obhut auch für eine Obhutszuweisung an selbige. Während der
Arbeitszeit könne sie bei der Betreuung auf die Mithilfe ihrer Mutter zählen,
der gegenüber der Vater zwar nunmehr Vorbehalte anbringe, welche er aber noch
in der Gesuchsantwort als taugliche Betreuungsperson erwähnt habe. Demgegenüber
müsste der Vater die Betreuung während seiner Berufstätigkeit erst noch
organisieren. Dazu komme, dass eine Obhutszuweisung an den Vater für die Kinder
mit einem Ortswechsel verbunden wäre. Zusammenfassend ergebe sich, dass die
Vorbehalte in Bezug auf die mütterliche Bindungstoleranz nicht derart gross
seien, dass sich eine Obhutszuteilung an den Vater rechtfertigen würde.
Ausgehend von der Obhutszuteilung an die Mutter erwog das Kantonsgericht mit
Bezug auf die Ausgestaltung des Besuchsrechts, dass dem Kindeswohl am besten
gedient sei, wenn die Kinder einen Lebensmittelpunkt hätten, aber zum anderen
Elternteil eine gute und enge Beziehung pflegen könnten. Der Vater habe bereits
vor der Trennung sein Pensum reduziert und die Kinder mehr betreut, als dies
bei einer klassischen Hausgattenehe der Fall sei. Wenn der Vater heute
verlange, die Kinder grundsätzlich an jedem Wochenende (bis auf eines pro
Monat) zu betreuen, so könnte zwar der an drei Wochenenden pro Monat erfolgende
Einsatz der Mutter als Organistin für eine solche Ausdehnung sprechen; indes
würde dies dazu führen, dass die Mutter die Kinder nur noch an einem einzigen
Wochenende sähe. Zudem gehe es bei einer alternierenden Betreuung nur um ein
Wochenende pro Monat, an welchem die Mutter ebenfalls als Organistin auftrete
und während dieser Zeit für eine Drittbetreuung sorgen müsse. Mit Bezug auf die
Wochenendregelung sei der erstinstanzliche Entscheid mithin zu schützen.
Demgegenüber sei dem Antrag des Vaters auf einen weiteren Betreuungshalbtag
stattzugeben; beide Eltern betonten, dass es ihnen um das Kindeswohl gehe, und
deshalb dürfe von ihnen erwartet werden, dass sie fähig seien, einen zweiten
Halbtag pro Woche als Chance zu sehen.

3.
In seinem Hauptbegehren verlangt der Vater ein ausgedehnteres Besuchsrecht. Er
macht eine Verletzung des Willkürverbotes geltend.

3.1 Nach Art. 273 Abs. 1 ZGB, auf welchen Art. 176 Abs. 3 ZGB verweist, haben
Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das unmündige
Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr. Er dient dem
Aufbau und der Pflege der inneren Verbundenheit zwischen Eltern und unmündigen
Kindern und steht den Beteiligten um ihrer Persönlichkeit willen zu.
Die Vorstellungen darüber, was als angemessenes Besuchsrecht zu gelten habe,
sind nicht einheitlich, wobei regionale Unterschiede festzustellen sind und
eine Tendenz zur Ausdehnung des Besuchsrechts besteht; jedenfalls aber hat sich
die richterliche Ausgestaltung des Besuchsrechts stets am Kindeswohl
auszurichten, das sich anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls beurteilt
(BGE 130 III 585 E. 2.1 S. 587 f.). Damit verweist Art. 273 Abs. 1 ZGB für die
Regelung des persönlichen Verkehrs auf das dem Sachrichter zustehende weite
Ermessen (Art. 4 ZGB; BGE 131 III 209 E. 3 S. 210). In Eheschutzstreitigkeiten
kann das Bundesgericht dessen Ausübung freilich nur auf die Verletzung
verfassungsmässiger Rechte, insbesondere auf die Verletzung des Willkürverbots
(Art. 9 BV) hin überprüfen (s. E. 1).

3.2 Der Vater macht geltend, beide Parteien seien hinsichtlich Arbeitsbelastung
und zeitlicher Flexibilität in einer ähnlichen Lage, wobei er unter der Woche
und die Mutter primär am Abend und am Wochenende arbeite. Diese
Arbeitsverteilung sei beim Besuchsrecht zu berücksichtigen; bei der
kantonsgerichtlichen Lösung sei indes die Betreuung wie bei einer klassischen
Hausgattenehe verteilt worden, was willkürlich sei, zumal die Mutter im
Zusammenhang mit ihrer Verpflichtung als Kirchenorganistin am Wochenende auf
Fremdbetreuung angewiesen sei. Eigenbetreuung gehe aber einer Fremdbetreuung
vor, weshalb das Ergebnis stossend sei. Im Übrigen bleibe das Kindeswohl
insofern unbeachtet, als die Mutter in der Rekursantwort bestätigt habe, dass
sie die Kinder während ihrer Einsätze als Organistin im gleichzeitig
stattfindenden Kindergottesdienst versorge, was namentlich für den dreijährigen
Sohn fraglos keine geeignete Betreuung sei. Vor diesem Hintergrund erweise sich
die Erwartung des Kantonsgerichts, die Mutter werde für eine geeignete
Fremdbetreuung sorgen, als willkürlich. Weil die beantragte Ausdehnung des
Besuchsrechts einzig das Wochenende betreffe, sei nicht massgeblich, wo sich
die Kinder unter der Woche befänden. Ohnehin sei diesbezüglich festzuhalten,
dass er die Kinder nur an zwei von insgesamt zehn Halbtagen sehe. Auch mit
Bezug auf die Übernachtungen ergebe sich ein Ungleichgewicht, würden doch die
Kinder bei der kantonalen Lösung lediglich zweimal pro Monat bei ihm
übernachten, was der Tatsache nicht Rechnung trage, dass vor der Trennung
meistens er die Kinder zu Bett gebracht habe.

3.3 Mit einer solchen Begründung ist keine willkürliche Rechtsanwendung durch
das Kantonsgericht dargetan. Zu prüfen ist nicht, ob eine Lösung, wie sie der
Vater anstrebt, im Rahmen des weiten Ermessens des Sachrichters ebenfalls Platz
gehabt hätte, sondern ob die vorliegend getroffene Regelung vor dem
Willkürverbot standhält. Dies ist der Fall, zumal sich das Kantonsgericht bei
seinem Entscheid von sachlichen Gründen hat leiten lassen: Offensichtlich
wollte es einer quasi-Monopolisierung der Wochenenden durch den Vater
entgegenwirken, indem es festhielt, ansonsten könnte die obhutsberechtigte
Mutter die Kinder an nur gerade einem Wochenende pro Monat sehen. Ist diese
hingegen an zwei Wochenenden pro Monat für die Betreuung verantwortlich und
wirkt sie an drei Wochenenden pro Monat als Kirchenorganistin, so bedeutet
dies, dass sie die Kinder an einem Wochenende während des - erfahrungsgemäss
rund eine Stunde dauernden - Gottesdienstes abgeben muss. Offenbar sorgt
während dieser Zeit nicht die Grossmutter für die Kinder, sondern besuchen
diese einen parallel laufenden Kindergottesdienst. Inwiefern dies für die
Kinder schädlich sein soll, ist unerfindlich. Im Übrigen hat das Kantonsgericht
berücksichtigt, dass keine klassische Hausgattenehe vorliegt, indem es dem
Vater ein weit über die übliche Regelung bei kleineren Kindern hinausgehendes
Besuchsrecht gewährt hat. Insbesondere die beiden Besuchsrechtsnachmittage
ermöglichen einen regelmässigen Kontakt sowie die Teilnahme am heutigen
Spielalltag bzw. am späteren Schulalltag der Kinder, was ein vielschichtiges
und enges Vater-Kinder-Verhältnis versprechen lässt. Die getroffene Regelung
versucht den allseitigen Anliegen gerecht zu werden und stellt eine typische
Ermessensausübung dar. Inwiefern sie in Willkür begründender Weise dem
Kindeswohl widersprechen könnte, ist nicht im Ansatz dargetan. Eine
willkürliche Rechtsanwendung kann sich insbesondere auch nicht daraus ergeben,
dass das Kantonsgericht trotz ähnlicher Arbeitsbelastung der Elternteile keine
nahezu hälftige Betreuung vorgesehen hat, bei welcher sich die Konturen eines
klaren Lebensmittelpunktes der Kinder letztlich verwischen würden: Eine
dahingehende Regelung würde eine geteilte Obhut bzw. das Einvernehmen der
Parteien voraussetzen und kann deshalb im vorliegenden Fall von vornherein
nicht zur Debatte stehen. Ebenso wenig kann sich Willkür allein deshalb
ergeben, weil der Vater vor der Trennung viel Betreuungsarbeit geleistet hat:
Mit der Trennung und richterlichen Obhutszuteilung infolge streitiger
Verhältnisse geht automatisch einher, dass es einen hauptbetreuenden und einen
(lediglich) besuchsberechtigten Elternteil gibt.

4.
Mit einem Eventualbegehren verlangt der Vater die Rückweisung an das
Kantonsgericht zur Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse und neuen
Entscheidung über die Obhut. Diesbezüglich rügt er in mannigfacher Hinsicht
Willkür und Gehörsverletzungen.

4.1 Zur Begründung führt er an, der Mutter fehle es an Bindungtoleranz und sie
instrumentalisiere die Kinder. Es mache den Anschein, als ob vom Gericht
lediglich die abschliessende Zusammenfassung in der Duplik/Wiederklagereplik
gelesen worden sei und nicht die übrigen Teile der Rechtsschrift, wo er auf die
eingeschränkte Bindungstoleranz der Mutter hingewiesen habe. Das Kindeswohl
wäre von Amtes wegen abzuklären gewesen und das Kantonsgericht hätte die
vorgebrachten Einwände nicht mit dem Hinweis beiseite schieben dürfen,
ursprünglich habe auch der Vater das Kindeswohl bei einer Betreuung durch die
Mutter nicht als gefährdet betrachtet; diese ursprüngliche Ansicht sei
irrelevant, weil durch die Ereignisse überholt. Mit Bezug auf die
Berufsausübung sei die Mutter in ihrer Arbeitseinteilung keineswegs frei, wenn
sie Auftritte habe, und soweit sie Jugendlichen Musikunterricht erteile, finde
dies gerichtsnotorisch am Nachmittag statt; auch diesbezüglich habe das
Kantonsgericht keine detaillierten Abklärungen getroffen. Sodann habe er selbst
an seinem Wohnort Krippenplätze für die Kinder organisiert. Vor dem Hintergrund
des Gesagten und angesichts der in jeder Hinsicht fehlenden Abklärungen des
Kantonsgerichts sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Obhut der Mutter
zugeteilt worden sei.

4.2 Was die verschiedenen Gehörsrügen anbelangt, so ist unter dem Aspekt der
Mitwirkungsrechte (dazu BGE 135 II 286 E. 5.1 S. 293; 136 I 265 E. 3.2 S. 272)
nicht dargetan, welche Beweise konkret angeboten bzw. welche Beweismassnahmen
vom Kantonsgericht konkret verlangt, aber nicht abgenommen bzw. nicht
angeordnet oder inwiefern Einsichts- oder Äusserungsrechte nicht beachtet
worden wären. Auch unter dem Aspekt der Pflicht zur Entscheidbegründung als
weiterem Teilgehalt des rechtlichen Gehörs ist nicht ersichtlich, inwiefern
dieses verletzt sein könnte: Das Kantonsgericht hat sich mit den wesentlichen
Vorbringen des Beschwerdeführers auseinandergesetzt und nennt mit in jeder
Hinsicht verständlichen Ausführungen die zentralen Überlegungen, von denen es
sich hat leiten lassen, womit allen sich aus Art. 29 Abs. 2 BV ergebenden
Anforderungen nachgelebt wurde (vgl. BGE 133 III 439 E. 3.3 S. 445; 134 I 83 E.
4.1 S. 88).

4.3 Was sodann die Willkürrügen anbelangt, so reicht es nach dem in E. 1
Gesagten nicht aus, die Lage aus eigener Sicht zu schildern und den davon
abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen. Die
Ausführungen in der Beschwerde stellen indes appellatorische Kritik dar und
sind damit nicht geeignet, eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung
aufzuzeigen (BGE 125 I 492 E. 1b S. 495; 130 I 258 E. 1.3 S. 262). Insbesondere
hat das Kantonsgericht weder die eingeschränkte Bindungstoleranz der Mutter
übersehen noch die Tatsache, dass auch sie feste Verpflichtungen hat, bei denen
sie teilweise auf eine Fremdbetreuung angewiesen ist. Ebenso wenig ist Willkür
gegeben mit Bezug auf die Feststellung des Kantonsgerichts, eine eigentliche
Gefährdung der Kinder bei der Mutter sei weder ersichtlich noch behauptet. Dass
offensichtlich keine ernsthafte Gefährdung vorliegen kann, zeigt sich auch im
Umstand, dass der Beschwerdeführer die Obhutszuteilung bloss in einem
Eventualbegehren verlangt, obwohl von der Rechts- und Sachlogik her die
Obhutszuteilung in das Haupt- und die davon abhängige Besuchsrechtsregelung in
das Eventualbegehren gehören würde.
Zur Substanziierung von Willkürrügen gehört im Übrigen, dass auch aufgezeigt
wird, inwiefern die angeblich falschen Sachverhaltsfeststellungen für den
Ausgang des Verfahrens entscheidend wären (BGE 135 I 19 E. 2.2.2 S. 22). Daran
fehlt es bei der vorliegenden Beschwerde ebenfalls: Das Kantonsgericht hat sich
bei der Zuteilung der Obhut auf sachliche Gründe gestützt, indem es erwogen
hat, die Mutter sei mit ihrer Tätigkeit in zeitlicher Hinsicht insgesamt freier
und insbesondere könne sie für die Drittbetreuung auf die Grossmutter
zurückgreifen, was sich auch eingespielt habe, während der Vater die
Fremdbetreuung erst noch organisieren müsste (was er selbst bestätigt, indem er
in der Beschwerde festhält, dass Krippenplätze neu zu beantragen wären); ferner
hat es darauf hingewiesen, dass die Obhutszuteilung an die Mutter dem bisher
Gelebten entspreche und eine Zuteilung an den Vater für die Kinder mit einem
Ortswechsel verbunden wäre. Der Beschwerdeführer bringt aber nichts vor, was
zwingend zu einer Zuteilung der Obhut an ihn führen müsste und entsprechend
mangelt es seinen Sachverhaltsbehauptungen (nebst der fehlenden
Substanziierung) am Erfordernis, für den Verfahrensausgang entscheidend zu
sein.

5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde in Zivilsachen abzuweisen ist,
soweit auf sie eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Gegenseite ist kein
entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten
werden kann.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen,
Einzelrichter im Familienrecht, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 13. September 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Hohl

Der Gerichtsschreiber: Möckli