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II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.467/2011
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_467/2011

Arrêt du 3 août 2011
IIe Cour de droit civil

Composition
Mme et MM les Juges Hohl, Présidente,
von Werdt et Herrmann.
Greffier: M. Richard.

Participants à la procédure
X.________, (époux),
représenté par Me Agrippino Renda, avocat,
recourant,

contre

dame X.________, (épouse),
représentée par Me Francine Payot Zen-Ruffinen, avocate,
intimée.

Objet
mesures de protection de l'enfant,

recours contre la décision de la Cour de justice du canton de Genève, autorité
de surveillance du Tribunal tutélaire, du 6 juin 2011.

Faits:

A.
Le divorce des époux X._______ a été prononcé par jugement du Tribunal de
première instance du canton de Genève du 29 novembre 2010. L'autorité parentale
et la garde sur leurs deux enfants communs, A.________, né en 1997, et
B.________, née en 2001, ont été attribuées à la mère.

Jusqu'au jugement, B.________ était inscrite à l'École C.________, distante de
500 mètres environ de l'ancien domicile conjugal où vit le père. Une distance
de près de quatre kilomètres sépare en revanche cette école du domicile actuel
de la mère, l'école la plus proche étant celle de D.________ située à 300
mètres seulement.

Dès le 17 janvier 2011, la mère s'est adressée au Service de la protection des
mineurs (ci-après: SPMi) pour organiser le changement d'école que requéraient
les autorités scolaires. Des contacts ont été pris avec les directions des
établissements concernés et la date du changement a été arrêtée au 28 février
2011, date de reprise des cours après les vacances de ski. L'enfant et le père
ont été informés de cette décision avant le début des vacances.

B.
Le 22 février 2011, X.________ a requis une mesure de protection de l'enfant
doublée d'une requête de mesures provisionnelles d'extrême urgence en vue du
maintien de l'enfant au sein de l'École C.________ lors de la rentrée du 28
février 2011. Statuant sur mesures provisionnelles urgentes, avant audition des
parties, le Tribunal tutélaire du canton de Genève a fait droit à cette requête
par ordonnance du 23 février 2011.

Le 28 mars 2011, après audition des parties et instruction écrite, ledit
Tribunal a admis l'opposition de la mère et annulé sa précédente ordonnance.

Statuant sur recours du père, la Cour de justice du canton de Genève l'a rejeté
par décision du 6 juin 2011.

C.
Le 8 juillet 2011, X.________ exerce un recours en matière civile contre cette
décision, concluant à son annulation. Il requiert en outre que l'enfant soit
entendue, que l'ordonnance du 23 février 2011 soit confirmée, que le maintien
de B.________ au sein de l'École C.________ soit ordonné, qu'il soit fait
interdiction à l'intimée d'inscrire l'enfant à l'École D.________ ou dans toute
autre école ainsi qu'il soit constaté que l'autorité parentale de la mère sera
limitée sur ce point. Préalablement, il demande l'octroi de l'effet suspensif
et de l'assistance judiciaire gratuite. À l'appui de ses conclusions, il se
plaint de la violation des art. 296 et 307 ss CC ainsi que des art. 9 et 29
Cst.

Suite à la détermination de l'intimée, qui a conclu au rejet de la requête
d'effet suspensif et a requis l'assistance judiciaire gratuite, la Présidente
de la Cour de céans a attribué l'effet suspensif au recours par ordonnance du
19 juillet 2011.

Aucune observation n'a été requise sur le fond.

Considérant en droit:

1.
Interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF), ainsi que dans les formes
légales (art. 42 al. 1 et 2 LTF), par une partie qui a été déboutée en dernière
instance cantonale (art. 76 al. 1 LTF et art. 75 al. 1 LTF), contre une
décision finale (art. 90 LTF), prise en application des normes de droit public,
en matière de protection de l'enfant (art. 72 al. 2 let. b ch. 7 LTF), le
recours en matière civile est recevable au regard de ces dispositions.

2.
En substance, la cour cantonale a constaté que la mère était titulaire de
l'autorité parentale et de la garde sur les enfants du couple depuis que le
divorce était devenu définitif et exécutoire et que, par conséquent, ceux-ci
partageaient désormais le domicile de leur mère. En outre, elle a relevé que
l'enfant B.________ résidait - à teneur du jugement de divorce - principalement
auprès de sa mère et qu'aucun élément objectif ne permettait d'établir que le
changement d'établissement scolaire irait à l'encontre de ses intérêts. À cet
égard, elle précise que le refus exprimé de l'enfant ne suffisait pas, à lui
seul, à justifier une mesure de protection, en l'absence de menace concrète de
ses intérêts. Elle en a déduit que B.________ devait fréquenter l'école la plus
proche du domicile de la mère. S'agissant de l'audition de l'enfant requise par
le père, la juridiction a estimé qu'elle n'était pas de nature à modifier son
appréciation des preuves et a rejeté la requête pour le motif que la mesure
requise - qui revient à restreindre l'autorité parentale de la mère -
n'intervient que peu de mois après le jugement de divorce rendu après une
instruction complète de la situation des époux et ne se justifie pas en
l'absence de fait nouveau.

3.
Le recourant invoque tour d'abord une violation des art. 296 et 307 ss CC en
tant que la cour cantonale a estimé que le cas d'espèce ne s'inscrivait pas
dans les exceptions possibles aux prérogatives du parent titulaire du droit de
garde. Il fait valoir que le changement d'école n'est absolument pas nécessaire
et que l'enfant, âgé de 10 ans, le refuse catégoriquement. En outre, il fait
grief à la cour cantonale de ne pas avoir suffisamment tenu compte des
circonstances du cas d'espèce, en particulier la fragilité de l'enfant et sa
volonté de rester dans l'école de son enfance au sein d'un quartier et d'un
environnement qui lui est familier depuis toujours. Il avance encore que la
décision de la mère, prise sans le consulter, est clairement abusive et cause à
l'enfant un véritable traumatisme. Sur ce point, il conteste que sa fille n'ait
éprouvé que de la tristesse comme retenu par la cour cantonale. En outre, la
décision de la mère s'inscrirait en totale contradiction avec la situation de
garde des enfants, qui vivraient majoritairement auprès de lui. À l'appui de
ses allégations, il fait référence à des actes de la procédure de mesures
protectrices de l'union conjugale de 2006. Il en déduit que le changement
d'école est contraire au bien de l'enfant et que la mesure requise doit être
ordonnée. Le recourant se plaint encore d'une violation des art. 9 et 29 Cst.
pour le motif que l'enfant n'a pas été entendue, alors qu'il avait requis son
audition. Il précise que la cour cantonale a ainsi procédé de manière
arbitraire à une appréciation anticipée des preuves et violé son droit d'être
entendu en refusant sans motifs l'audition.

4.
Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral applique le droit
d'office (art. 106 al. 1 LTF) sans être lié ni par les motifs de l'autorité
précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours en
se fondant sur d'autres arguments que ceux invoqués par le recourant, comme il
peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (ATF 133 III 545 consid.
2.2). Il ne connaît cependant de la violation des droits fondamentaux que si ce
grief a été soulevé et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 LTF ; ATF 134 I
83 consid. 3.2; 133 II 249 consid. 1.4.2). Le recourant doit ainsi indiquer
précisément quelle disposition constitutionnelle ou légale a été violée et
démontrer, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation (ATF
133 IV 286 consid. 1.4; 133 II 249 consid. 1.4.2). Le Tribunal fédéral n'entre
pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (ATF 133 II 396 consid.
3).

Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement sur la base des faits établis par
l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si ces
faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit
au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et si la correction du vice est
susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Les faits et
moyens de preuve nouveaux sont prohibés, à moins de résulter de la décision de
l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF).

5.
Le recourant invoque tour d'abord une violation des art. 296 et 307 ss CC en
tant que la cour cantonale a estimé que le cas d'espèce ne s'inscrivait pas
dans les exceptions possibles aux prérogatives du parent titulaire du droit de
garde.

5.1 La loi ne définit pas l'autorité parentale. La doctrine l'appréhende comme
la responsabilité et le pouvoir légal des parents de prendre les décisions
nécessaires pour l'enfant mineur. Il s'agit d'un faisceau de droits et de
devoirs des père et mère à l'égard de l'enfant, dont l'étendue varie en
fonction de plusieurs facteurs, soit en particulier de l'âge et de la maturité
de l'enfant (ATF 136 III 353 consid. 3.1; VEZ, Commentaire romand, n. 1 ad art.
296 CC; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 2009, n. 442). Quant au droit de
garde, il est une composante de l'autorité parentale. Il comprend en
particulier la faculté de déterminer le lieu de résidence et le mode
d'encadrement de l'enfant (ATF 128 III 9 consid. 4a; 120 Ia 260 consid. 2 et
les références citées). En cas de vie séparée des père et mère, le domicile
légal de l'enfant se trouve auprès de celui des parents auquel la garde a été
attribuée (art. 25 al. 1 CC). Le droit de choisir le lieu de séjour, élément
essentiel du droit de garde, comprend la scolarisation de l'enfant au domicile
du parent titulaire du droit de garde (ATF 136 III 353 consid. 3.2).

L'exercice de l'autorité parentale, comme du droit de garde, doit poursuivre en
toutes circonstances le bien de l'enfant (art. 301 al. 1 CC). Si le
développement de celui-ci est menacé et que les parents n'y remédient pas
d'eux-mêmes, ou s'ils sont hors d'état de le faire, l'autorité tutélaire prend
les dispositions adéquates pour sa protection. Elle peut, en particulier,
donner aux père et mère, d'office ou sur requête, des instructions au sens de
l'art. 307 al. 3 CC. Ainsi, elle est habilitée à interdire au parent titulaire
du droit de garde d'inscrire l'enfant dans un établissement scolaire donné si
un tel changement compromettrait gravement le bien de celui-ci. En règle
générale, des difficultés initiales d'intégration ou de langue ne représentent
pas un danger sérieux pour l'intérêt de l'enfant. De telles difficultés sont en
effet plus ou moins inhérentes à tout changement de domicile, et se présentent,
pour l'essentiel, lorsque non seulement le titulaire du droit de garde, mais
aussi l'ensemble de la famille, déménage. La perspective d'un changement
d'établissement scolaire n'est donc pas de nature, en principe, à mettre le
bien de l'enfant sérieusement en danger (ATF 136 III 353 consid. 3.3).

5.2 Il n'y a pas lieu, en l'espèce, d'examiner si le changement d'école est
susceptible de mettre gravement en danger le bien de l'enfant. En effet,
l'autorité parentale et la garde sur les enfants du couple X.________ ont été
attribuées exclusivement à la mère par jugement de divorce du 29 novembre 2010.
Or, la scolarisation de l'enfant B.________ dans l'école la plus proche de son
domicile légal, à savoir au domicile de sa mère (art. 25 al. 1 CC), découle
inévitablement de ces attributions. Il s'ensuit que, le prononcé de la mesure
requise conduirait à revenir sur une conséquence inéluctable du jugement de
divorce. En tant que le recourant se prévaut de la situation antérieure au
prononcé du divorce, il ne saurait être entré en matière sur sa demande. La
situation familiale des parties ainsi que la répartition des tâches éducatives
durant la période de la séparation jusqu'au prononcé judiciaire a été instruite
par les juges du divorce lesquels ont précisément décidé d'attribuer l'autorité
parentale et la garde à la mère. Aussi, en l'absence d'éléments nouveaux, le
recourant ne saurait invoquer la situation antérieure pour empêcher l'exécution
du jugement de divorce par la voie de mesures de protection de l'enfant. Mal
fondé, le recours doit être rejeté sur ce point.

6.
Le recourant se plaint encore d'une violation des art. 9 et 29 Cst. pour le
motif que l'enfant n'a pas été entendue, alors qu'il avait requis son audition.

6.1 L'audition des enfants découle directement de l'art. 12 de la Convention du
20 novembre 1989 de l'ONU relative aux droits de l'enfant (CDE, RS 0.107; sur
ce point : ATF 124 III 90). Cette norme conventionnelle ne consacre toutefois
pas de prérogatives plus larges que celles résultant de l'art. 144 al. 2 aCC -
depuis le 1er janvier 2011, art. 298 CPC - (ATF 131 III 553 consid. 1.1),
respectivement de l'art. 314 ch. 1 CC (arrêt 5A_46/2007 du 23 avril 2007
consid. 2.1). En vertu de cette dernière disposition, avant d'ordonner une
mesure de protection de l'enfant, l'autorité tutélaire ou le tiers nommé à cet
effet entend l'enfant personnellement et de manière appropriée, pour autant que
son âge ou d'autres motifs importants ne s'opposent pas à l'audition.
L'audition de l'enfant constitue à la fois un droit de participation de
l'enfant à la procédure qui le concerne et un moyen pour le juge d'établir les
faits (arrêt 5C.316/2006 du 5 juillet 2007 consid. 2 non publié aux ATF 133 III
553). Le Tribunal fédéral a cependant admis que, lorsque l'enfant a déjà été
entendu par un tiers, en général dans le cadre d'une expertise, le juge peut
renoncer à l'entendre une nouvelle fois si une audition répétée représente pour
l'enfant une charge insupportable (par ex. en cas de conflit de loyauté aigu)
et que l'on ne peut attendre aucun nouveau résultat d'une audition
supplémentaire ou que l'utilité escomptée est sans rapport raisonnable avec la
charge causée par la nouvelle audition. Le juge peut alors se fonder sur les
résultats de l'audition effectuée par le tiers pour autant qu'il s'agisse d'un
professionnel indépendant et qualifié, que l'enfant ait été interrogé sur les
éléments décisifs pour l'affaire à juger et que l'audition, respectivement ses
résultats, soient actuels (ATF 133 III 553 consid. 4).

6.2 En l'espèce, le refus de l'audition de l'enfant ne consacre aucune
violation de l'art. 314 ch. 1 CC ni des art. 9 et 29 Cst., dès lors que la
scolarisation de l'enfant dans l'établissement le plus proche du domicile de la
mère constitue une conséquence logique de l'attribution à cette dernière de
l'autorité parentale et de la garde sur l'enfant par le jugement de divorce. Il
ressort en effet du jugement du 29 novembre 2010 que les enfants ont été
entendus à plusieurs reprises durant la procédure et que leur situation a fait
l'objet des trois rapports d'enquête du SPMi. L'enfant B.________ a ainsi eu
l'opportunité de s'exprimer avant qu'il ne soit statué sur son sort. Qui plus
est, le changement d'école était clairement envisagé par le SPMi, dont les
juges ont suivi les recommandations lors du prononcé du divorce, puisque ce
service a invité l'intimée à entreprendre les démarches nécessaires une fois le
jugement entré en force. En définitive, en l'absence de tout élément nouveau,
la cour cantonale n'a nullement enfreint le droit en jugeant qu'il n'était pas
nécessaire, en l'espèce, d'entendre l'enfant.

7.
Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté, dans la mesure de sa
recevabilité. Les conclusions du recourant étant dépourvues de toutes chances
de succès, sa requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 64 al. 1
LTF) et les frais judiciaires mis à sa charge (art. 66 al. 1 LTF). L'intimée
n'a pas droit à une indemnité de dépens pour sa détermination sur l'effet
suspensif dès lors qu'elle a succombé sur ce point (art. 68 al. 1 et 2 LTF).
Quant à la requête d'assistance judiciaire de celle-ci, elle doit être rejetée
concernant la détermination sur l'effet suspensif, faute de chances de succès,
et déclarée sans objet pour le surplus, le dépôt de réponses sur le fond
n'ayant pas été requis.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2.
La requête d'assistance judiciaire du recourant est rejetée.

3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.

4.
La requête d'assistance judiciaire de l'intimée est rejetée s'agissant de la
détermination sur l'effet suspensif et déclarée sans objet pour le surplus.

5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton
de Genève, autorité de surveillance du Tribunal tutélaire.

Lausanne, le 3 août 2011
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse

La Présidente: Hohl

Le Greffier: Richard