Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
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Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.497/2011
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_497/2011

Arrêt du 5 décembre 2011
IIe Cour de droit civil

Composition
Mmes et MM. les Juges Hohl, Présidente,
Escher, Marazzi, von Werdt et Herrmann.
Greffier: M. Richard.

Participants à la procédure
dame A.________,
représentée par Me Etienne Soltermann, avocat,
recourante,

contre

A.________,
représenté par Me Alain Berger, avocat,
intimé.

Objet
mesures provisoires,

recours contre l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de
Genève du 24 juin 2011.

Faits:

A.
A.a A.________, né en 1952 à Fort Benning (Géorgie, États-unis), de nationalité
américaine, et dame A.________, née en 1962 à Tianjin (Chine), de nationalité
américaine et chinoise, se sont mariés le 29 décembre 1995 à New-York.

Deux enfants sont issus de cette union: B.________ et C.________, tous deux nés
le 28 mars 1997 à New-York.

Les époux A.________ et leurs enfants se sont ensuite établis à Genève.
A.b Saisi par l'époux d'une requête de mesures protectrices de l'union
conjugale, le Tribunal de première instance du canton de Genève a notamment
confié le droit de garde des enfants à la mère, réservé un droit de visite à
raison d'une nuit par quinzaine, un week-end sur deux et la moitié des vacances
scolaires en faveur du père, et condamné ce dernier à contribuer à l'entretien
de la famille par le versement d'une pension mensuelle de 3'500 fr., allocation
familiales non comprises, par jugement du 28 mai 2009. Ce montant a été ramené
à 3'000 fr. par arrêt de la Cour de justice du canton de Genève du 26 novembre
2009, l'époux s'étant en outre engagé à prendre en charge, en sus, les frais
médicaux des enfants non couverts par l'assurance-maladie ainsi que les frais
de scolarisation non couverts par l'aide financière de son employeur.

B.
B.a Le 22 décembre 2009, A.________ a formé une demande unilatérale en divorce.
À titre de mesures provisoires et mesures préprovisoires urgentes, il a requis
que le droit de garde des enfants lui soit attribué, un droit de visite usuel,
devant s'exercer en Suisse, étant réservé en faveur de la mère, et que celle-ci
soit condamnée à contribuer à l'entretien de la famille par le versement d'une
pension mensuelle de 3'000 fr. dès le 1er novembre 2009 et à prendre en charge
la moitié des frais médicaux et scolaires non couverts. À l'appui de ses
requêtes, il a allégué que l'épouse s'était installée à New-York depuis le 18
octobre 2009 et que les enfants vivaient avec lui.
B.b La requête en mesures préprovisoires urgentes a été rejetée le 25 janvier
2010. Le Tribunal de première instance du canton de Genève a en revanche admis
les conclusions de A.________ et lui a notamment attribué le droit de garde sur
les enfants, par jugement de mesures provisoires du 24 septembre 2010. Il a
cependant refusé de limiter l'exercice du droit de visite de la mère au
territoire suisse.
B.c Statuant sur appel le 24 juin 2011, la Cour de justice du canton de Genève
a partiellement réformé ce jugement en ce sens que le droit de visite de la
mère - qui dans l'intervalle est revenue à Genève - s'exercera, du jeudi soir
au lundi matin une semaine et du lundi soir au jeudi matin l'autre semaine,
ainsi que la moitié des vacances scolaires. Elle a en outre condamné dame
A.________ à verser à son époux, à titre de contribution à l'entretien de la
famille, pour la période du 1er novembre 2009 au 30 juin 2011, une somme de
47'700 fr. 45 puis, dès le 1er juillet 2011, un montant mensuel de 2'300 fr. et
à prendre en charge la moitié des frais médicaux non couverts. Il a encore été
ordonné à A.________ de remettre à leur mère les passeports des enfants
lorsqu'ils séjournaient chez elle.

C.
Le 27 juillet 2011, dame A.________ exerce un recours en matière civile au
Tribunal fédéral contre cet arrêt. Elle conclut principalement à son
annulation, à l'institution d'une garde alternée sur les enfants à teneur de
laquelle chaque parent exercera la garde une semaine sur deux, et à ce que
A.________ soit condamné à contribuer à l'entretien de la famille par le
versement d'une somme mensuelle de 3'000 fr. dès le 1er novembre 2009 et à lui
restituer les passeports des enfants. Subsidiairement, elle requiert le renvoi
du dossier en instance cantonale pour audition des enfants et de l'auteur du
complément d'information du Service de la protection des mineurs (ci-après:
SPMi). Plus subsidiairement, elle conclut au rejet de la requête de mesures
provisoires; encore plus subsidiairement, à ce que la garde lui soit attribuée;
très subsidiairement, à ce qu'il soit constaté qu'elle ne doit aucune
contribution d'entretien; et, tout à fait subsidiairement, à ce qu'elle soit
condamnée à contribuer à l'entretien de la famille par versement d'une somme
mensuelle de 1'742 fr. 50 du 1er novembre 2009 au 30 novembre 2010 et qu'il
soit constaté qu'elle a d'ores et déjà versé une somme de 51'448 fr., à ce
titre, qu'elle est en droit d'imputer sur les contributions à verser à
l'avenir.

Suite à la détermination de l'intimé, qui a conclu au rejet de la requête
d'effet suspensif, la Présidente de la Cour de céans a attribué l'effet
suspensif au recours par ordonnance du 11 août 2011 en ce qui concerne les
aliments encore dus jusqu'en juin 2011.
Dans sa réponse du 23 septembre 2011, l'intimé a conclu à l'irrecevabilité du
recours, respectivement à son rejet.

Chacune des parties a en outre déposé des observations ultérieures, dans
lesquelles elles ont confirmé leurs conclusions.

Considérant en droit:

1.
1.1 La décision de mesures provisoires selon l'art. 137 al. 2 aCC (applicable
dès lors que l'instance a été introduite avant le 1er janvier 2011 [art. 404
al. 1 CPC]) est une décision en matière civile au sens de l'art. 72 al. 1 LTF.
Bien qu'elle soit prise alors qu'une procédure (principale) de divorce est
pendante, elle est finale selon l'art. 90 LTF, car son objet est différent de
celui de la procédure au fond et elle met fin à l'instance sous l'angle
procédural (ATF 134 III 426 consid. 2.2 et les références citées). Comme les
questions soumises au Tribunal fédéral - droit de garde et contribution
d'entretien - ne sont pas exclusivement de nature pécuniaire, le recours est
ouvert indépendamment de la valeur litigieuse (arrêt 5D_41/2007 du 27 novembre
2007 consid. 2.3, 5A_366/2010 du 4 janvier 2011 consid. 1.1). Il a par ailleurs
été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF), contre une décision prise en
dernière instance cantonale par le tribunal supérieur du canton de Genève (art.
75 LTF) et par une partie qui a pris part à la procédure devant l'autorité
précédente et a un intérêt à la modification de l'arrêt attaqué (art. 76 al. 1
LTF). Enfin, contrairement à ce que prétend l'intimé, les écritures de la
recourante satisfont aux exigences de forme (art. 42 al. 1 et 2 LTF). Le
recours en matière civile est donc en principe recevable.

1.2 En tant que l'arrêt attaqué porte sur des mesures provisionnelles au sens
de l'art. 98 LTF (ATF 133 III 393 consid. 5, 585 consid. 3.3), la partie
recourante ne peut dénoncer que la violation de droits constitutionnels. Le
Tribunal fédéral n'examine de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés
(art. 106 al. 2 LTF), à savoir expressément soulevés et exposés de manière
claire et détaillée (ATF 133 IV 286 consid. 1.4). Il n'entre pas en matière sur
les critiques de nature appellatoire (ATF 133 III 589 consid. 2). Le recourant
qui se plaint d'arbitraire ne saurait, dès lors, se borner à critiquer la
décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où l'autorité de
recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter
d'opposer sa thèse à celle de la juridiction cantonale, mais doit démontrer,
par une argumentation précise, que cette décision repose sur une application de
la loi manifestement insoutenable (ATF 134 II 349 consid. 3 et les références
citées). L'arbitraire prohibé par l'art. 9 Cst. ne résulte pas du seul fait
qu'une autre solution serait concevable, voire préférable; le Tribunal fédéral
ne s'écarte de la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement
insoutenable, viole gravement une norme ou un principe juridique clair et
indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice ou de
l'équité. Il ne suffit pas que la motivation de cette décision soit
insoutenable; encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire dans son résultat
(ATF 133 I 149 consid. 3.1; 133 II 257 consid. 5.1; 133 III 462 consid. 4.4.1).

1.3 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité
précédente (art. 105 al. 1 LTF). Dans l'hypothèse d'un recours soumis à l'art.
98 LTF, le recourant ne peut obtenir la rectification ou le complètement des
constatations de fait de l'arrêt cantonal que s'il démontre la violation de
droits constitutionnels par l'autorité cantonale (ATF 133 III 585 consid. 4.1).
Les faits et moyens de preuve nouveaux sont prohibés, à moins de résulter de la
décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF). Lorsque le recourant
entend faire compléter les faits, il doit les désigner avec précision en se
référant aux pièces du dossier; le complètement suppose en effet que les
allégations de fait correspondantes aient été introduites régulièrement et en
temps utile dans la procédure cantonale, qu'elles aient été considérées à tort
comme dépourvues de pertinence ou aient été simplement ignorées; si ces
exigences ne sont pas respectées, les faits invoqués sont réputés nouveaux
(art. 99 al. 1 LTF), partant irrecevables (arrêt 5A_338/2010 du 4 octobre 2010
consid. 3 publié in SJ 2011 I p. 185 ; cf. à propos de l'art. 55 al. 1 let. c
OJ : ATF 115 II 484 consid. 2a et la jurisprudence citée).
Dans le domaine de l'appréciation des preuves et de la constatation des faits,
le Tribunal fédéral se montre réservé, vu le large pouvoir qu'il reconnaît en
la matière à l'autorité cantonale (ATF 120 Ia 31 consid. 4b; 118 Ia 28 consid.
1b et les références citées). Il n'intervient, du chef de l'art. 9 Cst., que si
le juge du fait n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen
de preuve, a omis sans motifs objectifs de tenir compte de preuves pertinentes
ou a opéré, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables
(ATF 129 I 8 consid. 2.1); encore faut-il que la correction du vice soit
susceptible d'influer sur le sort de la cause. Cette retenue est d'autant plus
grande lorsque le juge n'examine la cause que d'une manière sommaire et
provisoire (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb; 130 III 321 consid. 3.3 et les
références citées).

2.
La recourante s'en prend tout d'abord à l'arrêt de la cour cantonale en tant
que celle-ci a refusé d'instaurer une garde alternée une semaine sur deux sur
les enfants. Elle se plaint d'arbitraire dans l'établissement des faits et dans
l'application du droit fédéral, ainsi qu'invoque une violation des art. 8 et 14
CEDH.
2.1
2.1.1 En vertu de l'art. 176 al. 3 CC relatif à l'organisation de la vie
séparée, auquel renvoie l'art. 137 al. 2 aCC, lorsque les époux ont des enfants
mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires, d'après les dispositions sur
les effets de la filiation (cf. art. 273 ss CC); il peut notamment confier
l'autorité parentale à un seul des parents (art. 297 al. 2 CC) ou, à plus forte
raison, lui attribuer le droit de garde des enfants. Les principes posés par la
jurisprudence et la doctrine en matière de divorce sont applicables par
analogie (arrêt 5A_742/2008 du 22 janvier 2009 consid. 3.1 publié in FamPra.ch
2009 p. 509; arrêt 5A_495/2008 du 30 octobre 2008 consid. 3.1 publié in
FamPra.ch 2009 p. 238).
2.1.2 La loi ne définit pas l'autorité parentale. La jurisprudence et la
doctrine l'appréhendent comme la responsabilité et le pouvoir légal des parents
de prendre les décisions nécessaires pour l'enfant mineur. Il s'agit d'un
faisceau de droits et de devoirs des père et mère à l'égard de l'enfant, dont
l'étendue varie en fonction de plusieurs facteurs, soit en particulier de l'âge
et de la maturité de l'enfant (ATF 136 III 353 consid. 3.1; HEGNAUER, Grundriss
des Kindesrechts, 1999, n. 25.02; VEZ, Commentaire romand, n. 1 ad art. 296 CC;
MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 2009, n. 442). Quant au droit de garde,
il est une composante de l'autorité parentale. Il comprend en particulier la
faculté de déterminer le lieu de résidence et le mode d'encadrement de l'enfant
(ATF 128 III 9 consid. 4a; 120 Ia 260 consid. 2 et les références citées). En
cas de vie séparée des père et mère, le domicile légal de l'enfant se trouve
auprès de celui des parents auquel le droit de garde a été attribué (art. 25
al. 1 CC). Le droit de choisir le lieu de séjour, élément essentiel du droit de
garde, comprend la scolarisation de l'enfant au domicile du parent titulaire du
droit de garde (ATF 136 III 353 consid. 3.2).
2.1.3 L'art. 133 al. 3 CC prévoit, comme une exception au principe de
l'attribution de l'autorité parentale à l'un des parents (art. 133 al. 1 CC),
que sur requête conjointe des père et mère, le juge maintient l'exercice en
commun de l'autorité parentale après le divorce, pour autant que cela soit
compatible avec le bien de l'enfant et que les parents soumettent à sa
ratification une convention qui détermine leur participation à la prise en
charge de l'enfant et la répartition des frais d'entretien de celui-ci. Ainsi,
même dans le cas où les parents requièrent conjointement le maintien de
l'exercice en commun de l'autorité parentale après le divorce et soumettent à
la ratification du juge une convention prévoyant un droit de garde conjoint,
l'admissibilité d'un tel accord doit être appréciée sous l'angle du bien de
l'enfant et dépend essentiellement des circonstances du cas particulier, telles
que l'âge de l'enfant, la proximité des logements parentaux entre eux et avec
l'école, la capacité de coopération des parents. Selon la jurisprudence,
l'instauration d'un droit de garde conjoint présuppose en tous les cas l'accord
des deux parents et ne peut être imposée à l'un d'entre eux contre sa volonté
(arrêts 5C.42/2001 du 18 mai 2001 consid. 3 publié in FamPra.ch 2001 p. 823;
5A_495/2008 du 30 octobre 2008 consid. 4.2 publié in FamPra.ch 2009 p. 238).

2.2 La cour cantonale a constaté que durant le séjour de la mère à New-York
d'octobre 2009 à novembre 2010, les enfants étaient restés vivre à Genève avec
leur père et que, depuis le retour de celle-ci en Suisse, ils semblaient passer
une semaine sur deux avec chaque parent. Elle a également relevé que la
communication entre les parties était très difficile, que celles-ci
s'insultaient, même devant les enfants, et ne s'accordaient pas sur les choix
les concernant, notamment s'agissant de l'établissement scolaire. Elle en a
déduit qu'il n'était pas possible d'instaurer une "garde alternée" dans ces
conditions, au sujet desquelles aucune amélioration n'avait été alléguée. De
plus, la juridiction a indiqué que l'accord sur une "garde alternée" entre les
parties intervenu en avril 2011 était demeuré fragile puisque le père l'avait
révoqué peu après. Aussi, elle a estimé qu'une communication minimale entre les
parents - indispensable à l'instauration d'une "garde alternée" -, n'existait
pas en l'espèce, quelles que soient les circonstances de la volte-face du père
quant à son accord.

2.3 La recourante conteste tout d'abord qu'elle et l'intimé se soient insultés
devant les enfants, faisant valoir que ce fait retenu par la cour cantonale ne
découle d'aucun élément du dossier. Elle se plaint ensuite d'arbitraire dans
l'application du droit fédéral en tant que, d'une part, il ressort clairement
du rapport du SPMi du 14 avril 2011 qu'une "garde alternée" serait conforme aux
intérêts des enfants et que, d'autre part, l'intimé y a consenti. À cet égard,
elle fait valoir qu'il n'était pas nécessaire que les parties se mettent
d'accord sur les aspects financiers de la prise en charge, l'art. 133 al. 3 CC
n'étant pas applicable en matière de mesures provisoires et de mesures
protectrices de l'union conjugale. Elle réfute encore que les prétendues
difficultés de communication entre les parties puissent être un obstacle à une
"garde alternée" dans la mesure où il n'en est fait aucune mention dans les
rapports du SPMi, qui considère la "garde alternée" comme en tous points
conforme aux intérêts des enfants; à ce sujet, elle invoque que le désaccord
intervenu quant au choix de l'établissement scolaire n'est pas suffisant et
qu'il n'en existe pas d'autres. Enfin, elle avance que l'intimé est lié par
l'accord qu'il a donné et qu'il ne peut le révoquer qu'aux conditions des art.
21 et 23 ss CO, manifestement non réalisées en l'espèce.

2.4 Les conclusions de la recourante ne peuvent être comprises que comme
tendant à l'octroi d'un droit de garde conjoint avec garde de fait une semaine
sur deux (cf. supra consid. 2.1). Ses critiques en fait comme en droit ne
parviennent cependant pas à faire apparaître arbitraire la solution de la cour
cantonale. En effet, quand bien même les parties ne se seraient jamais
insultées, il n'en demeure pas moins que, depuis le départ de la recourante
pour New-York, il y a désaccord entre elles. Leur mésentente concerne
précisément les enfants puisque, dans un premier temps, la recourante voulait
les emmener avec elle, ce à quoi s'est opposé l'intimé, qui a demandé
l'attribution du droit de garde. La question du lieu de vie des enfants ne
semble en outre pas définitivement résolue entre les parties en raison de
l'incertitude de la situation professionnelle de la recourante à Genève et des
craintes, maintes fois émises par l'intimé, que celle-ci n'emmène les enfants
aux États-unis. Le choix de l'établissement scolaire est certes le seul exemple
retenu par la cour cantonale au sujet des difficultés qu'ont les parties à
communiquer en ce qui concerne leurs enfants, mais il n'en est pas moins
représentatif. Ces difficultés s'illustrent également dans les courriels
échangés entre les époux A.________, courriels dont il peut être tenu compte,
contrairement à ce que prétend la recourante, dès lors qu'ils ont été produits
en temps utile en procédure cantonale et qu'ils étayent une constatation de
l'arrêt entrepris, à savoir le défaut de communication entre les parties.
S'agissant de l'accord des parties pour l'instauration d'une "garde alternée",
il y a lieu d'admettre que, outre la volte-face de l'intimé, la recourante
s'est également montrée longtemps réticente à son instauration puisqu'elle n'y
a consenti qu'en procédure d'appel. Il n'est dès lors nullement insoutenable de
considérer que l'accord intervenu entre les parties en avril 2011 était
fragile. Quant à la question de savoir si l'intimé serait lié par le
consentement donné, le sort des enfants est soumis à la maxime d'office de
sorte que le juge n'est pas lié par les conclusions des parties mêmes si elles
concordent. De plus, l'admissibilité d'un tel accord doit être appréciée à
l'aune du bien des enfants et dépend essentiellement des circonstances du cas
d'espèce, telles que, en particulier, la capacité de coopération des parents,
laquelle a ici été jugée, sans arbitraire, insuffisante pour l'instauration
d'un droit de garde conjoint avec garde de fait une semaine sur deux. Le grief
de la recourante doit ainsi être rejeté.

2.5 En tant que la recourante invoque une violation des art. 8 et 14 CEDH en se
référant à un arrêt récent de la Cour européenne des droits de l'homme, il y a
lieu de relever que l'application de cette jurisprudence européenne concernant
l'autorité parentale conjointe entre des parents allemands non mariés n'a à ce
jour pas été admise dans le cadre de l'art. 133 CC (cf. arrêts 5A_420/2010 du
11 août 2011 consid. 3.3 et 5A_72/2011 du 22 juin 2011 consid. 2.2.2) auquel il
faut se référer lors de l'ordonnance des mesures nécessaires concernant les
enfants en cas de vie séparée (cf. consid. 2.1.1 supra). Qui plus est, la
recourante ne saurait se prévaloir de cette jurisprudence dès lors que ce n'est
pas, en l'espèce, le défaut d'accord du père mais bien le manque de coopération
et de communication entre les parents concernant les enfants qui a conduit au
refus de l'instauration d'un droit de garde conjoint (cf. consid. 2.4 supra).

3.
Dans un deuxième grief et à titre subsidiaire, si le Tribunal fédéral n'admet
pas le droit de garde conjoint, la recourante se plaint d'une violation de
l'art. 29 Cst. pour le motif que les parties et l'auteur du rapport du SPMi
n'ont pas été entendus, alors qu'elle avait expressément requis leur audition.

3.1 Lorsque le recours en matière civile est ouvert, la violation du droit à
l'administration de moyens de preuve doit en principe être dénoncée à l'appui
d'un grief fondé sur l'art. 8 CC, et non sur le droit d'être entendu garanti
par l'art. 29 al. 2 Cst. (arrêt 5A_620/2007 du 7 janvier 2010, consid. 6.1 et
les références citées). Une exception s'impose cependant quand, comme ici,
seule peut être soulevée la violation de droits constitutionnels (cf. supra,
consid. 1.2), de sorte que le grief tiré de l'art. 8 CC, contrairement à celui
fondé sur l'art. 29 al. 2 Cst., ne peut être examiné librement. En vertu du
droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., l'autorité doit prendre
en considération les moyens de preuve régulièrement offerts par le justiciable,
pour autant toutefois qu'ils portent sur des faits pertinents et n'apparaissent
pas inaptes à élucider les faits litigieux (ATF 124 I 241 consid. 2; 122 II 464
consid. 4a); cette garantie constitutionnelle n'empêche toutefois pas
l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves déjà
administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une
manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont
encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à
modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1; 124 I 208 consid. 4a).

3.2 En l'espèce, l'autorité cantonale a refusé d'ordonner les auditions
requises pour le motif que, en matière de mesures provisoires, le juge statue
en fonction des preuves immédiatement disponibles, en faisant abstraction des
circonstances qui ne peuvent être élucidées sans une instruction impliquant le
recours à des mesures probatoires, et peut s'en tenir à la vraisemblance des
faits allégués. Aussi, elle s'est considérée suffisamment renseignée pour
statuer sur mesures provisoires. Dès lors que la recourante entend par ces
auditions démontrer que l'intimé a effectivement acquiescé au principe d'un
droit de garde conjoint, son grief est infondé car les réquisitions de preuve
en cause tendent à prouver un fait sans incidence sur l'issue du litige. En
effet, dans la mesure où le manque d'entente et de communication entre les
parties au sujet des enfants suffit à justifier le refus d'instaurer un droit
de garde conjoint sur les enfants, il n'y a pas lieu d'examiner si l'intimé
avait effectivement donné son accord pour un tel droit garde et, cas échéant,
s'il pouvait être lié par son consentement (cf. consid. 2.4 supra).

4.
En relation avec l'audition des enfants, la recourante fait valoir une
application arbitraire de l'art. 144 al. 2 aCC ainsi qu'une violation de l'art.
12 de la Convention du 20 novembre 1989 de l'ONU relative aux droits de
l'enfant (CDE, RS 0.107) en tant que la cour cantonale n'a pas entendu
elle-même les enfants et s'est contentée des auditions effectuée par le SPMi.

4.1 L'audition des enfants découle directement de l'art. 12 CDE (ATF 124 III
90). Cette norme conventionnelle ne consacre toutefois pas de prérogatives plus
larges que celles résultant de l'art. 144 al. 2 aCC (ATF 131 III 553 consid.
1.1). En vertu de cette disposition, avant de statuer sur son sort, le juge ou
le tiers nommé à cet effet entend l'enfant personnellement et de manière
appropriée, pour autant que son âge ou d'autres motifs importants ne s'opposent
pas à l'audition. Le Tribunal fédéral a cependant admis que, lorsque l'enfant a
été entendu par un tiers, en général dans le cadre d'une expertise, le juge
peut renoncer à l'entendre une nouvelle fois si une audition répétée représente
pour l'enfant une charge insupportable (par ex. en cas de conflit de loyauté
aigu) et que l'on ne peut attendre aucun nouveau résultat d'une audition
supplémentaire ou que l'utilité escomptée est sans rapport raisonnable avec la
charge causée par la nouvelle audition. Le juge peut alors se fonder sur les
résultats de l'audition effectuée par le tiers pour autant qu'il s'agisse d'un
professionnel indépendant et qualifié, que l'enfant ait été interrogé sur les
éléments décisifs pour l'affaire à juger et que l'audition, respectivement ses
résultats, soient actuels (ATF 133 III 553 consid. 4).

4.2 En l'espèce, la cour cantonale a constaté que les enfants avaient été
entendus à deux reprises par le SPMi et a ainsi considéré être suffisamment
renseignée pour statuer sur mesures provisoires. La recourante fait quant à
elle valoir qu'aucune circonstance ne justifiait de s'écarter de la règle
exigeant que les enfants soient entendus personnellement par le juge. Elle
ajoute que leur audition aurait permis de recueillir les explications complètes
et circonstanciées quant à leur choix antagoniste de vivre avec le parent de
leur sexe. Ces critiques ne sont toutefois pas de nature à faire apparaître
arbitraire le refus d'auditionner les enfants, lesquels ont d'ores et déjà été
entendus à deux reprises et n'ont pas modifié leurs réponses entre les deux
auditions, la seconde ayant eu lieu après le retour de la recourante en Suisse.
La décision de l'instance précédente est d'autant moins insoutenable, qu'il
s'agit de mesures provisoires en procédure de divorce et que les enfants
pourront, si nécessaire, à nouveau être entendus avant qu'une décision ne soit
prise sur le fond. Mal fondé, le recours doit donc être rejeté sur ce point.

5.
À titre plus subsidiaire, la recourante reproche à la cour cantonale d'avoir
ordonné des mesures provisionnelles alors que des mesures protectrices de
l'union conjugale, lui attribuant la garde sur les enfants, avaient déjà été
prononcées. Faisant valoir que son séjour à New-York n'avait duré qu'un peu
plus d'un an et qu'elle vivait désormais de nouveau à Genève, elle considère
que ce changement momentané de circonstances ne peut justifier de nouvelles
mesures.

5.1 Lorsque des mesures protectrices ont précédé la procédure de divorce, elles
déploient leurs effets jusqu'à leur éventuelle modification par le juge des
mesures provisoires, au sens de l'art. 137 al. 2 aCC (ATF 129 III 60 consid.
4.2 in fine). Une telle modification ne peut être demandée que si, depuis
l'entrée en vigueur des mesures protectrices, les circonstances de fait ont
changé d'une manière essentielle et durable (art. 179 CC; ATF précité consid.
2).

5.2 En l'espèce, la cour cantonale a estimé que le départ de l'intimée pour
New-York d'octobre 2009 à novembre 2010 justifiait le prononcé de mesures
provisionnelles. Cette appréciation ne prête pas le flanc à la critique. En
effet, lors du dépôt de la requête en décembre 2009, la recourante était partie
s'installer à New-York, les enfants étant restés vivre à Genève auprès de leur
père; elle y était toujours quand le Tribunal de première instance a statué en
septembre 2010. Il suit de là qu'il n'est nullement arbitraire d'admettre une
modification durable et essentielle des circonstances par rapport à la
situation qui prévalait lors de l'ordonnance de mesures protectrices de l'union
conjugale. Le grief de la recourante doit ainsi être rejeté.

6.
À titre encore plus subsidiaire, dans l'hypothèse où une "garde alternée" ne
serait pas instaurée, la recourante requiert que le droit de garde lui soit
attribué.

6.1 Lorsque, en vertu de l'art. 176 al. 3 CC le juge ordonne les mesures
nécessaires concernant les enfants mineurs, le principe fondamental est
l'intérêt de l'enfant, celui des parents étant relégué à l'arrière-plan. Au
nombre des critères essentiels entrent en ligne de compte les relations entre
les parents et l'enfant, les capacités éducatives respectives des père et mère,
leur aptitude à prendre soin de l'enfant personnellement et à s'en occuper
ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent; il faut choisir la
solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer
à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux
des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Si le juge ne
peut se contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant
la procédure, ce critère jouit d'un poids particulier lorsque les capacités
d'éducation et de soin des parents sont similaires (ATF 117 II 353 consid. 3;
arrêt 5A_495/2008 du 30 octobre 2008 consid. 3.1 publié in FamPra.ch 2009 p.
238).

6.2 La cour cantonale a constaté que chacun des enfants s'entendait
particulièrement bien avec le parent de son sexe et avait émis le désir de
vivre avec celui-ci; cela étant, elle a estimé qu'il n'était pas dans leur
intérêt de les séparer. Considérant les qualités éducatives des parents comme
comparables, elle a jugé, conformément au rapport du SPMi, qu'il convenait
d'accorder une importance particulière à la stabilité, dont les enfants avaient
besoin, et de maintenir la solution qui avait prévalu pendant plus d'un an, la
garde de fait étant alors exercée par le père. Elle a également justifié ce
choix par le fait que celui-ci présentait une situation professionnelle plus
stable.

6.3 La recourante fait valoir que la cour cantonale a favorisé, en attribuant
la garde au père, une situation de fait qui n'a duré qu'un peu plus d'un an et
qui était illégale, puisque c'est à elle que le droit de garde avait été
attribué par jugement de mesures protectrices de l'union conjugale. Elle ajoute
que l'intimé n'hésite pas à utiliser ses enfants comme moyen de pression et
que, en soustrayant les passeports de ceux-ci, il se serait rendu coupable
d'enlèvement. Elle estime que, dans ces conditions, l'intimé ne pouvait se
prévaloir de la garde de fait qu'il avait exercée. Enfin, la recourante
conteste toute instabilité dans sa situation professionnelle.

6.4 En l'espèce, la décision cantonale de maintenir, à titre provisoire, le
régime prévalant depuis plus d'un an en ce qui concerne le droit de garde sur
les enfants n'est pas insoutenable. En tant que la recourante invoque que le
régime de fait imposé par l'intimé ne peut pas être privilégié par rapport à
une décision de justice sur mesures protectrices de l'union conjugale, elle se
contente d'opposer sa propre appréciation de la cause. Il en va de même
lorsqu'elle réfute de manière purement appellatoire que sa situation
professionnelle serait moins stable que celle de l'intimé. Ces critiques ne
parviennent cependant pas à faire apparaître arbitraire la décision cantonale.
Elles doivent ainsi être rejetées pour autant qu'elles soient recevables.

7.
À l'appui de ses conclusions les plus subsidiaires, la recourante se plaint
d'arbitraire ainsi que de violation du droit d'être entendu concernant la
fixation de la contribution d'entretien.
7.1.1 Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est
manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe
juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la
justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse
concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore
faut-il qu'elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi
dans son résultat (ATF 133 I 149 consid. 3.1; 132 I 13 consid. 5.1; 132 III 209
consid. 2.1; 131 I 217 consid. 2.1, 57 consid. 2; 129 I 173 consid. 3.1).
7.1.2 La jurisprudence a notamment déduit de l'art. 29 al. 2 Cst., qui garantit
le droit d'être entendu, le devoir pour l'autorité de motiver sa décision afin
que le destinataire puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu
et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Pour répondre à ces
exigences, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui
l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que
l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en
connaissance de cause (ATF 133 III 439 consid. 3.3; arrêt 5A_8/2010 du 10 mars
2010 consid. 4.2.1).
7.1.3 À teneur de l'art. 285 al. 1 CC, la contribution d'entretien doit
correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources
des père et mère; il est tenu compte de la fortune et des revenus de l'enfant,
ainsi que de la participation de celui des parents qui n'a pas la garde de
l'enfant à la prise en charge de ce dernier. Ces différents critères doivent
être pris en considération; ils exercent une influence réciproque les uns sur
les autres. Ainsi, les besoins de l'enfant doivent être examinés en relation
avec les trois autres éléments évoqués et la contribution d'entretien doit
toujours être dans un rapport raisonnable avec le niveau de vie et la capacité
contributive du débirentier (ATF 116 II 110 consid. 3a; arrêt 5A_216/2009 du 14
juillet 2009 consid. 4.2 ). Celui des parents dont la capacité financière est
supérieure peut par ailleurs être tenu, suivant les circonstances, de subvenir
à l'entier du besoin en argent si l'autre remplit son obligation à l'égard de
l'enfant essentiellement en nature (ATF 120 II 285 consid. 3a/cc; arrêt 5A_216/
2009 du 14 juillet 2009 consid. 4.2). La loi n'impose cependant pas de méthode
de calcul de la contribution d'entretien (ATF 128 III 411 consid. 3.2.2). Le
montant de la contribution d'entretien ne doit toutefois pas être calculé de
façon linéaire en fonction de la capacité contributives des parents, sans tenir
compte de la situation concrète de l'enfant (ATF 120 II 285 consid. 3b/bb;
arrêt 5C.66/2004 du 7 septembre 2004 consid. 1.1).

7.2 La recourante invoque, s'agissant de la contribution d'entretien arrêtée
pour la période de son séjour à New-York, que la décision entreprise est
incompréhensible en tant que, ayant arrêté le coût des enfants et le disponible
de chacun des époux après le paiement de ses charges, la pension a été fixée de
manière lapidaire et sans aucune explication à 3'000 fr. Elle se plaint
d'arbitraire et d'une violation de son droit d'être entendu de ce que la cour
cantonale n'a appliqué aucune des méthodes, qu'elle a préalablement exposées,
et a négligé d'arrêter la contribution proportionnellement aux capacités
contributives des parents. Quant à la période postérieure à son retour à
Genève, elle invoque l'arbitraire en tant que la cour cantonale a arrêté le
montant dû à 2'300 fr, ce qui correspond à 25% de son revenu net. Selon elle,
cette manière de procéder serait insoutenable puisqu'elle ne tient pas compte
de ce qu'elle a assumé une garde de fait alternée sur les enfants de décembre
2010 à juillet 2011 puis exercé un large droit de visite correspondant
pratiquement à une garde de fait alternée, ni du fait que le disponible de
l'intimé est deux fois supérieur au sien.

7.3 La cour cantonale, après avoir exposé les principes et les méthodes
régissant la fixation de la contribution d'entretien, a évalué le coût mensuel
des enfants à 4'430 fr. et arrêté le disponible du père à 10'180 fr. ainsi que
celui de la mère à respectivement 6'434 fr., durant son séjour new-yorkais, et
4'770 fr. depuis son retour. Pour la période durant laquelle la mère était
établie à l'étranger, elle a considéré qu'une contribution de 3'000 fr. à
charge de celle-ci était en adéquation avec les ressources des parties et les
besoins des enfants dès lors que le père exerçait une garde de fait sur les
enfants, contribuait en nature à leur entretien et mettait son logement à leur
disposition. En outre, la juridiction a relevé que le disponible de la
recourante lui permettait de s'en acquitter et de couvrir les frais de voyage
nécessaires à l'exercice du droit de visite. Pour la période postérieure au
retour de la recourante en Suisse, la juridiction a constaté que les charges de
cette dernière avaient augmenté et que le père continuait à contribuer en
nature à l'entretien des enfants et par la mise à disposition du logement. Elle
a ensuite relevé que la mère exerçait un large droit de visite et que son solde
disponible était inférieur de moitié à celui du père pour finalement arrêter le
montant de la contribution due par celle-ci à 2'300 fr.

7.4 En l'espèce, la motivation de la cour cantonale ne consacre aucune
violation du droit d'être entendu. Même si l'autorité précédente n'applique pas
les méthodes préalablement exposées, elle a arrêté le coût des enfants puis l'a
réparti en tenant compte des capacités contributives des parents et de leur
prise en charge en nature. On ne saurait dès lors prétendre que l'on ne
comprend pas les motifs retenus. En revanche, le résultat auquel elle parvient
est arbitraire. Durant le séjour new-yorkais de la mère, celle-ci ne dispose
plus que d'une somme de 3'434 fr., après le paiement de la contribution
d'entretien, alors que le père jouit encore d'un montant de 9'807 fr. dès lors
qu'il ne doit contribuer sur son disponible qu'à hauteur de 373 fr., l'entier
du loyer ayant été retenu pour établir son disponible, y compris le montant de
1'057 fr. représentant la part des enfants au loyer. Or, sauf à tomber dans
l'arbitraire, la prise en charge en nature par le père ne peut justifier de
faire si peu cas des capacités contributives de chacun des parents. La solution
de la cour cantonale se révèle dès lors insoutenable. Elle l'est tout autant
pour la période postérieure au retour en Suisse de la crédirentière - quand
bien même la contribution a été réduite à 2'300 fr. - puisque celle-ci doit
faire face à des charges plus élevées et exerce un très large droit de visite
qui équivaut presque à 50 % du temps. Dans ces circonstances et alors que
chacune des parties dispose, après la prise en charge des enfants,
respectivement d'un solde de 2'470 fr. pour la mère et de 9'107 fr. pour le
père, il est tout bonnement insoutenable de prétendre qu'une contribution de
2'300 fr - représentant plus de la moitié des coûts totaux des enfants - à
charge de la recourante tient suffisamment compte des capacités contributives
respectives des parents. L'autorité cantonale a ainsi procédé à une application
arbitraire de l'art. 285 al. 1 CC. Il convient en conséquence d'accueillir le
recours.

7.5 La situation des parties étant suffisamment établie, le Tribunal fédéral
est en mesure de statuer lui-même. Il faut distinguer la période durant
laquelle la recourante séjournait à New-York de celle postérieure à son retour
à Genève puisque depuis lors elle contribue en nature à l'entretien de ses
enfants et assume des charges plus élevées.

Pour la première période, à savoir du 1er novembre 2009 au 30 novembre 2010, le
disponible des parties, avant la prise en charge du coût des enfants par 4'430
fr., s'élevait à respectivement 6'434 fr. pour la recourante et à 11'237 fr.
pour l'intimé (10'180 fr. auxquels il faut ajouter la part des enfants au loyer
par 1'057 fr.). L'intimé ayant exercé une garde de fait entière sur ses enfants
durant cette période, il peut être exigé de la recourante qu'elle participe
financièrement selon ses facultés et proportionnellement au disponible total du
couple. En conséquence, le montant de la contribution mensuelle due par
celle-ci pour l'entretien des enfants durant cette période peut être arrêté à
1'742 fr. 50 conformément au montant qu'elle propose dans ses conclusions tout
à fait subsidiaires.

Depuis son retour à Genève, le disponible de la recourante s'élève à 4'770 fr.,
ce qui représente un peu moins du tiers du solde disponible total des parties.
Par ailleurs, elle subvient au logement et à l'entretien courant des enfants
lorsqu'ils se tiennent avec elle, à savoir presque la moitié du temps. La
recourante et l'intimé devant prendre en charge le coût d'entretien des enfants
chacun selon ses facultés respectives, la différence de disponibles entre les
parties justifie que l'intimé assume seul les frais fixes, tels que
l'assurance-maladie, les frais d'écolage et frais médicaux non-couverts, etc.,
en sus de l'entretien courant et du logement auquel il subvient lorsque les
enfants sont avec lui. Il peut ainsi être fait droit aux conclusions de la
recourante, sa prise en charge des enfants, en tant qu'elle subvient à leur
l'entretien et à leur logement lors de l'exercice de son très large droit de
visite, étant suffisant.

8.
Enfin, bien que la recourante ait demandé qu'il soit constaté qu'elle a d'ores
et déjà versé une somme de 51'448 fr., à titre de contribution d'entretien pour
la période du 1er novembre 2009 au 30 novembre 2010, somme qu'elle entend
imputer sur les contributions à verser à l'avenir, sa conclusion n'est étayée
par aucune argumentation ou critique s'agissant du montant retenu par
l'autorité cantonale, à savoir 7'399.55 fr. Il n'y a donc pas lieu d'entrer en
matière sur ce point.

9.
En définitive, le recours doit être partiellement admis, l'arrêt attaqué annulé
dans ses points 3 et 4. Il est réformé en ce sens que dame A.________ est
condamnée à verser, à titre de contribution à l'entretien de B.________ et
C.________, pour la période du 1er novembre 2009 au 30 novembre 2010, la somme
totale de 15'252 fr. 95 [(13 x 1'742 fr. 50) - 7'399 fr. 55], aucune
contribution n'étant mise à la charge de celle-ci dès le 1er décembre 2010 et
que, dès cette date, A.________ assume seul les frais fixes relatifs aux
enfants, tels que l'assurance-maladie, les frais d'écolage et frais médicaux
non-couverts, etc.. Les frais judiciaires sont répartis à raison de 1'000 fr. à
charge de l'intimé et de 1'500 fr. à charge de la recourante qui succombe dans
la plupart de ses chefs de conclusions (art. 66 al. 1 LTF). La recourante
versera à l'intimée une indemnité de dépens réduite à hauteur de 500 fr. (art.
68 al. 1 LTF). Il appartiendra à l'autorité cantonale de statuer à nouveau sur
les frais et dépens de la procédure cantonale (art. 68 al. 5 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est partiellement admis, l'arrêt cantonal est annulé dans ses points
3 et 4 et réformé en ce sens que:

1.1 Dame A.________ est condamnée à verser, à titre de contribution à
l'entretien de B.________ et C.________, pour la période du 1er novembre 2009
au 30 novembre 2010, la somme totale de 15'252 fr. 95 à A.________, aucune
contribution n'étant mise à la charge de celle-ci dès le 1er décembre 2010.

1.2 A.________ assume seul, dès le 1er décembre 2010, les frais fixes relatifs
aux enfants, tels que l'assurance-maladie, les frais d'écolage et frais
médicaux non-couverts, etc.

Le recours est rejeté pour le surplus.

2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'500 fr., sont mis pour 1'500 fr. à la charge
de la recourante et pour 1'000 fr. à la charge de l'intimé.

3.
Une indemnité de 500 fr., à payer à l'intimé à titre de dépens, est mise à la
charge de la recourante.

4.
La cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision sur les
frais et dépens des instances cantonales.

5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour
de justice du canton de Genève.

Lausanne, le 5 décembre 2011
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse

La Présidente: Hohl

Le Greffier: Richard