Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
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Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.567/2011
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_567/2011

Arrêt du 10 février 2012
IIe Cour de droit civil

Composition
Mme et MM. les Juges Hohl, Présidente,
Marazzi et Herrmann.
Greffière: Mme Mairot.

Participants à la procédure
dame A.________, (épouse),
représentée par Me Stéphane Udry, avocat,
recourante,

contre

A.________, (époux),
représenté par Me Patrick Fontana, avocat,
intimé.

Objet
mesures provisoires (divorce),

recours contre le jugement de la Juge de la Cour
civile II du Tribunal cantonal du canton du Valais
du 26 juillet 2011.

Faits:

A.
Par exploit en conciliation du 20 juillet 2010, A.________, né en 1968, a
ouvert action en divorce contre son épouse, dame A.________, née en 1972. Un
acte de non-conciliation a été délivré en séance du 4 octobre 2010 par le Juge
suppléant des districts de Martigny et St-Maurice.

Par requête en divorce du 4 février 2011, le mari a notamment conclu, à titre
de mesures provisoires, à ce que la convention de mesures protectrices de
l'union conjugale du 24 août 2005 et l'avenant du 17 janvier 2006 - selon
lequel il s'engageait à verser une contribution de 1'500 fr. par mois pour
l'entretien des siens - soient modifiés en ce sens qu'il est libéré «dès ce
jour» de toutes contributions d'entretien pour sa famille, au motif que son
état de santé ne lui permettait plus de trouver un emploi.

Par décision du 4 avril 2011, le juge de district a partiellement admis la
requête de mesures provisoires. Estimant qu'un revenu hypothétique de 2'500 fr.
par mois pouvait être imputé au mari - alors qu'au moment de la signature de
l'avenant du 17 janvier 2006, il réalisait, en qualité de garagiste
indépendant, un revenu mensuel net moyen de 5'800 fr. -, le juge a modifié la
convention de mesures protectrices en ce sens que celui-ci versera
mensuellement pour l'entretien de chacun de ses deux enfants, nés le 29 juillet
1998, respectivement le 25 avril 2002, une contribution d'un montant de 435 fr.
dès le 1er février 2011.

B.
Le 18 avril 2011, les conjoints ont chacun fait appel de la décision de
première instance, en requérant de surcroît le bénéfice de l'assistance
judiciaire totale.

Statuant le 26 juillet 2011, la Juge de la Cour civile II du Tribunal cantonal
du canton du Valais a rejeté les deux appels et confirmé la décision de
première instance. Elle a de plus rapporté l'effet suspensif accordé le 10 mai
2011, mis les frais de la procédure d'appel par 500 fr. à la charge du mari et
par 250 fr. à celle de l'épouse, enfin, condamné le premier à verser à la
seconde 400 fr. à titre de dépens.

C.
L'épouse exerce un recours en matière civile et un recours constitutionnel
subsidiaire contre le jugement du 26 juillet 2011. Elle conclut, dans les deux
voies de droit, à la réforme de celui-ci en ce sens que le montant de la
contribution d'entretien due pour chacun des enfants reste fixé à 750 fr. par
mois, l'assistance judiciaire totale lui étant en outre accordée pour la
procédure cantonale d'appel.

L'intimé propose l'irrecevabilité du recours, subsidiairement son rejet.

Dans sa réplique du 5 décembre 2011, la recourante maintient ses conclusions.

Les deux parties sollicitent par ailleurs l'octroi de l'assistance judiciaire
totale pour la procédure fédérale.

L'autorité cantonale s'est référée aux considérants de son jugement.

D.
Par décision du 31 août 2011, la Présidente de la cour de céans a rejeté les
demandes d'effet suspensif et de mesures provisoires présentées par la
recourante.

Considérant en droit:

1.
Le recours est dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF; ATF 134 III 426
consid. 2.2), rendue en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) par l'autorité de
dernière instance cantonale statuant sur recours (art. 75 al. 1 LTF), dans une
cause de nature pécuniaire dont la valeur litigieuse est supérieure à 30'000
fr. (art. 51 al. 1 let. a et al. 4, art. 74 al. 1 let. b LTF). Le recours en
matière civile est donc en principe recevable, en sorte que le recours
constitutionnel subsidiaire est exclu (art. 113 LTF). Le recours a en outre été
interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF), par une partie qui a succombé
dans ses conclusions prises devant l'autorité précédente (art. 76 al. 1 LTF).

Ces considérations valent aussi en tant que la recourante critique le rejet
implicite de sa demande d'assistance judiciaire pour la procédure d'appel,
étant précisé que, contrairement à ce qu'elle allègue, il ne s'agit pas d'une
décision incidente puisque celle-ci n'a pas été prise séparément du fond.

2.
2.1 Dans la mesure où la décision attaquée porte sur des mesures
provisionnelles, seule peut être dénoncée la violation de droits
constitutionnels (art. 98 LTF; ATF 133 III 393 consid. 5.1 in fine, 585 consid.
3.3). Le Tribunal fédéral n'examine la violation de ces droits que si ce moyen
est invoqué est motivé par le recourant (principe d'allégation; art. 106 al. 2
LTF), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de manière claire
et détaillée (ATF 134 I 83 consid. 3.2 et les références citées). Il n'entre
pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (ATF 133 III 589
consid. 2). Le recourant qui se plaint d'arbitraire ne saurait, dès lors, se
borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel,
où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en
particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de l'autorité cantonale,
mais doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision est
manifestement insoutenable (ATF 134 II 349 consid. 3). L'arbitraire prohibé par
l'art. 9 Cst. ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution serait
concevable, voire préférable; il ne suffit pas non plus que la motivation de la
décision soit insoutenable: encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire dans
son résultat (ATF 137 I 1 consid. 2.4; 136 I 316 consid. 2.2.2; 134 II 124
consid. 4.1 et les arrêts cités).

2.2 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité
précédente (art. 105 al. 1 LTF). Dans l'hypothèse d'un recours soumis à l'art.
98 LTF, une rectification ou un complément des constatations de fait n'entre en
considération que si l'autorité précédente a violé des droits constitutionnels,
les art. 95, 97 et 105 al. 2 LTF ne s'appliquant pas directement (ATF 133 III
393 consid. 7.1; 133 III 585 consid. 4.1). Toutefois, l'application de l'art. 9
Cst. aboutit pratiquement au même résultat: le Tribunal fédéral ne corrige les
constatations de fait que si elles sont arbitraires et ont une influence sur le
résultat de la décision. Dans le domaine de l'appréciation des preuves et de la
constatation des faits, le Tribunal fédéral se montre réservé, vu le large
pouvoir qu'il reconnaît en la matière à l'autorité cantonale (ATF 120 Ia 31
consid. 4b; 118 Ia 28 consid. 1b et les références citées). Il n'intervient, du
chef de l'art. 9 Cst., que si le juge du fait n'a manifestement pas compris le
sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis sans motifs objectifs de tenir
compte de preuves pertinentes ou a opéré, sur la base des éléments recueillis,
des déductions insoutenables (ATF 136 III 552 consid. 4.2; 129 I 8 consid.
2.1). Sa retenue est d'autant plus grande lorsque, comme en l'espèce, le juge
n'examine la cause que d'une manière sommaire et provisoire, avec
administration restreinte des moyens de preuve et limitation du degré de la
preuve à la simple vraisemblance (ATF 130 III 321 consid. 3.3; 127 III 474
consid. 2b/bb).
Dans la mesure où la recourante s'écarte des constatations de fait du jugement
entrepris, les complète ou les modifie, sans se prévaloir ni démontrer
d'arbitraire à ce sujet, ses allégations sont irrecevables.

3.
Se référant aux art. 9 et 29 al. 2 Cst., ainsi que 8 CC, la recourante reproche
à l'autorité précédente d'avoir établi les faits de façon arbitraire et
enfreint les règles sur le fardeau de la preuve, en imputant à l'intimé un
revenu mensuel hypothétique de 2'500 fr. seulement, considérant à tort qu'elle
n'avait pas contesté l'ampleur de l'incapacité de travail de celui-ci. Elle
soutient qu'elle a, au contraire, expressément contesté l'allégué du
mémoire-demande du mari, qui faisait état d'une incapacité de travail de 50%
depuis le mois de novembre 2006. Elle prétend en outre avoir dénoncé en appel
les contradictions de celui-ci - auquel incombait le fardeau de la preuve -,
soit qu'il avait déclaré avoir maintenu son revenu de 5'000 fr. à 6'000 fr. par
mois jusqu'en juin 2008 alors que le certificat médical déposé en cause
indiquait une incapacité de travail partielle de 50% depuis novembre 2006 déjà.
Contrairement à ce que retient le jugement attaqué, l'intimé serait ainsi en
mesure, selon elle, de réaliser le même revenu - à savoir entre 5'000 fr. et
6'000 fr. par mois - que lors de la signature de l'avenant du 17 janvier 2006.

3.1 L'autorité cantonale a constaté qu'en 2005 et 2006, le mari travaillait
comme garagiste indépendant et réalisait un revenu de quelque 5'800 fr. par
mois. Depuis sa faillite personnelle, prononcée en juin 2006, et jusqu'en mars
ou juin 2008, il avait exercé diverses activités salariées, rémunérées à
l'heure, pour un revenu mensuel oscillant entre 5'000 fr. et 6'000 fr. Par la
suite, il avait perçu des prestations de l'aide sociale. S'il prétendait
n'avoir pas de formation professionnelle, il avait exploité un garage pendant
au moins trois ans et demi de sorte qu'il devait disposer de compétences
étendues dans la branche automobile, d'autant que sa déclaration de résidence
du 12 juillet 2010 mentionnait qu'il était mécanicien de profession. La
situation du marché du travail dans le secteur du commerce et de la réparation
automobiles apparaissait en outre plutôt favorable. Le certificat établi par
son médecin le 9 février 2010 faisait certes état d'une incapacité de travail
de 50%, apparemment due à une fibromyalgie. L'intéressé, qui était âgé de 42
ans révolus, ne prétendait cependant pas que cette affection l'empêcherait de
travailler à mi-temps. Vu l'ensemble de ces éléments, il n'apparaissait pas
déraisonnable d'exiger qu'il se réinsérât dans la vie professionnelle. Sous
l'angle de la vraisemblance, il paraissait au demeurant en mesure d'obtenir un
revenu mensuel de 2'500 fr., soit moins de la moitié de celui (5'800 fr.) qu'il
réalisait lors de la signature de l'avenant du 17 janvier 2006.

L'épouse relevait certes, à juste titre, que d'après le certificat médical
précité, l'incapacité de travail partielle du mari remontait au mois de
novembre 2006 et que sa fibromyalgie avait, selon les dires de celui-ci, été
diagnostiquée en 2007. Il ne s'agissait toutefois pas, en l'occurrence,
d'élucider comment il avait pu maintenir pendant une année et demie le même
niveau de revenus que précédemment, malgré une diminution de sa capacité de
gain. Pour l'autorité cantonale, la seule question pertinente à résoudre était
de savoir si, compte tenu de sa situation personnelle, il était actuellement en
mesure de réaliser un revenu et, dans l'affirmative, de quel montant; or,
l'épouse ne contestait pas l'ampleur de l'incapacité de travail du mari
attestée par certificat médical.

3.2 Ce faisant, l'autorité cantonale a procédé à une appréciation des preuves
qui rend sans objet la question de la répartition du fardeau de la preuve selon
l'art. 8 CC (ATF 131 III 646 consid. 2.1 et les arrêts cités). Au demeurant,
cette disposition n'est pas applicable telle quelle (ATF 118 II 376 consid. 3),
vu que les mesures provisoires sont ordonnées à la suite d'une procédure
sommaire avec administration restreinte des moyens de preuve et limitation du
degré de la preuve à la simple vraisemblance (ATF 126 III 257 consid. 4b; 118
II 376 consid. 3 et 378 consid. 3b ainsi que la jurisprudence mentionnée dans
ces arrêts; cf. aussi: ATF 127 III 474 consid. 2b/bb). Par ailleurs, on ne voit
pas en quoi l'art. 29 al. 2 Cst., qui garantit le droit d'être entendu et donc,
notamment, le droit à l'administration de preuves pertinentes (ATF 135 II 286
consid. 5.1; 129 II 497 consid. 2.2), aurait été à cet égard violé: la
recourante ne formule du reste aucune allégation en ce sens.

Quant à l'appréciation des preuves à laquelle s'est livrée l'autorité
cantonale, elle ne peut être qualifiée d'insoutenable. En effet, la juge
d'appel n'a pas méconnu les critiques de l'épouse, selon lesquelles les
déclarations du mari à propos de son incapacité de travail et le certificat
médical y relatif étaient en contradiction avec les revenus qu'il avait
continué de réaliser jusqu'en juin 2008. L'autorité cantonale a toutefois
estimé que ces allégations n'étaient pas décisives, dès lors qu'il s'agissait
de déterminer la capacité de gain actuelle du mari: cette appréciation
n'apparaît pas arbitraire, les contradictions invoquées par l'épouse concernant
une période antérieure à juin 2008. Comme celle-ci ne démontre pas que le
certificat médical du 9 février 2010 ne serait pas probant s'agissant de
l'incapacité de travail actuelle du mari, il n'était en outre pas insoutenable
de retenir le taux de 50% attesté par cette pièce.

4.
De l'avis de la recourante, l'autorité cantonale aurait aussi fait preuve
d'arbitraire (art. 9 Cst.) et violé son droit à l'administration des preuves
pertinentes (art. 29 al. 2 Cst. et 8 CC) en retenant qu'on ne pouvait imputer à
l'intimé un salaire supérieur à 5'000 fr. par mois pour un plein taux
d'activité, au motif qu'il n'avait plus travaillé depuis trois ans. Elle
soutient qu'à supposer que le fardeau de la preuve lui incombât sur ce point,
elle a expressément allégué que l'intimé travaille périodiquement dans le
garage de son frère, soit qu'il continue d''être actif dans le secteur
professionnel qui est le sien, et qu'il s'adonne à des loisirs coûteux. Or,
l'autorité cantonale aurait implicitement refusé, sans réelle motivation, les
moyens de preuve proposés à l'appui de ces allégations, consistant dans
l'interrogatoire des parties et l'audition de témoins.

4.1 L'art. 8 CC comprend, entre autres garanties, le droit à la preuve (ATF 133
III 189 consid. 5.2.2 et 295 consid. 7.1). Quand ce droit est invoqué en
relation avec un droit subjectif privé découlant d'une norme de droit matériel
fédéral, le recourant doit, en principe, se plaindre d'une violation de l'art.
8 CC (arrêts 5A_783/2010 du 8 avril 2011 consid. 6.1; 5A_398/2010 du 31 août
2010 consid. 4.5). Une exception s'impose toutefois lorsque, comme ici (cf.
supra, consid. 2.1), seule peut être dénoncée une violation des droits
constitutionnels. C'est dès lors l'art. 29 al. 2 Cst. qui est applicable (ATF
135 I 279 consid. 2.3; 133 I 270 consid. 3.1), lequel confère aussi le droit à
l'administration de moyens de preuve, autant qu'ils portent sur des faits
pertinents et n'apparaissent pas d'emblée inaptes à élucider les faits
litigieux (ATF 135 I 279 consid. 2.3; 133 I 270 consid. 3.1). Ce droit
n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction, lorsque les
preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant
d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui
sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à
modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1; 126 I 229 consid. 5.3). Si le
juge a refusé une mesure probatoire en procédant à une appréciation anticipée
des preuves, celle-ci ne peut être contestée qu'en invoquant l'arbitraire (art.
9 Cst.).

4.2 Selon le jugement attaqué, eu égard aux salaires usuels dans la branche
automobile, on ne pouvait imputer à un employé de 42 ans, n'ayant plus
travaillé depuis trois ans, un salaire supérieur à 5'000 fr. par mois pour une
activité à plein temps. Pour le surplus, on ne voyait pas en quoi le fait que
le mari travaillerait périodiquement dans le garage de son frère et
s'adonnerait à des loisirs coûteux, comme le soutenait l'épouse, pût avoir une
influence à cet égard.

La juge cantonale a ainsi fixé le revenu hypothétique de l'intimé en tenant
compte de son âge, de son état de santé et de la situation du marché de
l'emploi, estimant que les éventuelles activités de celui-ci dans le garage de
son frère et le coût de ses loisirs n'étaient pas propres à modifier son
appréciation. Compte tenu des éléments dont elle disposait pour déterminer la
capacité de gain actuelle de l'intimé, seule pertinente en l'espèce, son refus
- par appréciation anticipée des preuves - d'interroger les parties et de faire
auditionner des témoins sur ces points est conforme au droit et la recourante
n'établit pas qu'il serait arbitraire.

5.
La recourante s'en prend par ailleurs au refus d'assistance judiciaire en
procédure d'appel, au motif que sa cause apparaissait d'emblée dénuée de toute
chance de succès. Elle expose que, par décision du 10 mai 2011, la juge
précédente a admis sa demande d'effet suspensif du fait que son appel n'était
pas manifestement irrecevable ou dénué de chances de succès, ce qui serait
contradictoire. Elle se plaint à cet égard d'arbitraire et de violation de
l'art. 29 al. 3 Cst., respectivement de l'art. 2 de la loi cantonale sur
l'assistance judiciaire.

La juge précédente a estimé sans autre précision que la requête d'assistance
judiciaire de l'épouse - comme du reste celle du mari - ne pouvait qu'être
rejetée, car ses griefs apparaissaient d'emblée dénués de toutes chances de
succès. Comme l'expose à juste titre la recourante, cette considération se
trouve en contradiction avec celle figurant dans la décision sur l'effet
suspensif. Le motif pour lequel la juge d'appel a refusé l'assistance
judiciaire à la recourante n'est donc pas convaincant. Dès lors que le jugement
entrepris ne contient aucune autre explication à cet égard, le grief apparaît
fondé et le recours doit par conséquent être admis sur ce point.

6.
En conclusion, le recours constitutionnel subsidiaire doit être déclaré
irrecevable et le recours en matière civile partiellement admis, dans la mesure
où il est recevable. La cour de céans ne dispose pas des éléments nécessaires
pour statuer elle-même sur la requête d'assistance judiciaire litigieuse, de
sorte qu'il convient de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle
statue à nouveau à ce sujet.

La recourante obtient gain de cause s'agissant du refus d'assistance judiciaire
en procédure d'appel. Dans cette mesure, sa requête d'assistance judiciaire
pour la procédure fédérale devient sans objet (ATF 109 Ia 5 consid. 5; 133 I
234 consid. 3). Les dépens incombent au canton du Valais (art. 68 al. 1 et 2
LTF; ATF 125 I 389 consid. 5), mais non les frais judiciaires (art. 66 al. 4
LTF; cf. pour les recours en matière d'assistance judiciaire: CORBOZ, in
Commentaire de la LTF, 2009, n° 29 ad art. 66).

Pour le surplus (soit concernant le montant des contributions d'entretien), la
requête d'assistance judiciaire de la recourante, dont les conclusions étaient
d'emblée dénuées de chances de succès, ne peut être admise (art. 64 al. 1 LTF).
Celle-ci supportera dès lors les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF) et
versera en outre des dépens à l'intimé (art. 68 al. 1 et 2 LTF), dont la
requête d'assistance judiciaire devient donc, en principe, sans objet (ATF 131
II 72 consid. 4; 109 Ia 5 consid. 5). Il se justifie, néanmoins, de prévoir
l'indemnisation du mandataire de celui-ci par la Caisse du Tribunal fédéral
pour le cas où ses dépens ne pourraient pas être recouvrés.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.

2.
Le recours en matière civile est partiellement admis, dans la mesure où il est
recevable, le jugement entrepris est annulé en tant qu'il concerne le refus
d'assistance judiciaire à la recourante et la cause est renvoyée à l'autorité
cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants.

3.
Dans la mesure où le recours concerne le refus d'assistance judiciaire en
procédure d'appel, la requête d'assistance judiciaire de la recourante pour la
procédure fédérale est sans objet. Elle est rejetée pour le surplus.

4.
La requête d'assistance judiciaire de l'intimé est admise pour la procédure
fédérale, pour autant qu'elle ne soit pas sans objet, et Me Patrick Fontana,
avocat, lui est désigné comme conseil d'office.

5.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge de la
recourante.

6.
Une indemnité de 1'000 fr., à verser à l'intimé à titre de dépens, est mise à
la charge de la recourante. Au cas où les dépens dus à l'intimé ne pourraient
être recouvrés, la Caisse du Tribunal fédéral versera à Me Patrick Fontana une
indemnité de 1'000 fr. à titre d'honoraires d'avocat d'office.

7.
Le canton du Valais versera à la recourante une indemnité de 500 fr. à titre de
dépens.

8.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Juge de la Cour civile II
du Tribunal cantonal du canton du Valais.

Lausanne, le 10 février 2012
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse

La Présidente: Hohl

La Greffière: Mairot