Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.755/2011
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_755/2011

Urteil vom 17. Januar 2012
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
A.X.________,
Beschwerdeführer,

gegen

Betreibungsamt S.________.

Gegenstand
Zwangsversteigerung,

Beschwerde gegen den Entscheid der Aufsichts-
behörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn vom 25. Oktober
2011.

Sachverhalt:

A.
Im Mai 2010 leitete die Bank Y.________ gegen die Ehegatten X.________ je eine
Betreibung auf Grundpfandverwertung betreffend ihre Liegenschaft T.________ ein
(Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes S.________ gegen B.X.________ und die
vorliegend interessierende Betreibung Nr. 2 gegen A.X.________).

Mit Entscheid vom 25. November 2010 erteilte das Richteramt S.________ der
Gläubigerbank für Fr. 558'000.-- die provisorische Rechtsöffnung. Dieser
Entscheid (wie auch derjenige für die Parallelbetreibung gegen die Ehefrau)
wurde am xxxx 2010 im Amtsblatt des Kantons Solothurn publiziert.

Vom 28. September bis 7. Oktober 2011 lagen die Steigerungsbedingungen auf.
Zudem verfügte das Betreibungsamt am 10. Oktober 2011, dass mit Blick auf die
voraussichtlich am 2. November 2011 stattfindende Versteigerung zwecks
Besichtigung durch Interessenten am 26. Oktober 2011, 10 Uhr, uneingeschränkter
Zugang zur Liegenschaft zu gewähren sei.

B.
Am 13. Oktober 2011 reichte A.X.________ bei der Aufsichtsbehörde für
Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn eine Beschwerde ein, mit
welcher er in vielerlei Hinsicht das Einleitungsverfahren und die
Liegenschaftsschätzung kritisierte sowie diverse andere Rügen vorbrachte.
Insbesondere machte er auch geltend, im Zusammenhang mit der Rechtsöffnung habe
es keinen Gerichtstermin und keinen rechtsgültigen Entscheid gegeben, weshalb
sich das Verfahren immer noch im Stadium des Rechtsvorschlages befinde und
somit der Besichtigungstermin vom 26. Oktober 2011 sowie die Ansetzung der
Versteigerung vom 2. November 2011 aufzuheben seien.

Mit Entscheid vom 25. Oktober 2011 wies die Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab,
soweit sie darauf eintrat. Sie befand, dass die provisorische Rechtsöffnung am
25. November 2010 erteilt worden und der betreffende Entscheid am 12. Januar
2011 in Rechtskraft erwachsen sei. Ferner erwog sie, dass die Beschwerde mit
Bezug auf die Steigerungsbedingungen verspätet und die Verfügung des
Betreibungsamtes vom 10. Oktober 2011 rechtens sei.

C.
Mit Beschwerde vom 28. Oktober 2011 an das Bundesgericht macht A.X.________
erneut eine Vielzahl von Vorbringen im Zusammenhang mit der Rechtsöffnung, der
Publikation des Entscheides, den betreffenden Kosten, der
Liegenschaftsschätzung, den Steigerungsbedingungen, seiner Eingabe vom 10.
Oktober 2011 an das Betreibungsamt, einem Schreiben des Richteramtes S.________
vom 14. Oktober 2011 und der Verfügung des Betreibungsamtes vom 10. Oktober
2011.

Mit Verfügung vom 21. November 2011 wurde der Beschwerde antragsgemäss die
aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Aufsichtsbehörde reichte am 12. Dezember 2011 eine Vernehmlassung ein. Das
Betreibungsamt liess sich nicht vernehmen.

Erwägungen:

1.
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid in einer
Betreibungssache, gegen den die Beschwerde in Zivilsachen unabhängig vom
Streitwert grundsätzlich offen steht (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 2
lit. c, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG).

Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde jedoch, soweit sie sich gegen Akte
richtet, die entweder nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Entscheides waren
oder auf welche die Aufsichtsbehörde nicht eintrat. Dies ist der Fall mit Bezug
auf die Publikationskosten, die Liegenschaftsschätzung, die
Steigerungsbedingungen, die Eingabe an das Betreibungsamt vom 10. Oktober 2011
und das Schreiben des Richteramtes vom 14. Oktober 2011. Der Beschwerdeführer
zeigt nicht auf, inwiefern die Aufsichtsbehörde gegen Bundesrecht verstossen
hätte, wenn sie diese Punkte nicht materiell beurteilt hat.

2.
Einzutreten ist hingegen auf die Fragen der Rechtmässigkeit der Rechtsöffnung
(dazu E. 2.1) und der Verfügung des Betreibungsamtes vom 10. Oktober 2011 (dazu
E. 2.2); im Zusammenhang mit der ersteren geht es nämlich um eine mögliche
Nichtigkeit und mit Bezug auf die Verfügung vom 10. Oktober 2011 sind die
Beschwerdefristen eingehalten.

2.1 Mit Bezug auf die Rechtsöffnung bringt der Beschwerdeführer vor, nie eine
Vorladung zum Verhandlungstermin und auch den Rechtsöffnungsentscheid selbst
nie erhalten zu haben. Würden diese Behauptungen zutreffen, könnte allenfalls
ein Nichtigkeitsgrund vorliegen (vgl. BGE 122 I 97 E. 3a/bb S. 99; 129 I 361 E.
2.2 S. 364; BGE 130 III 396 E. 1.3 S. 400). Diesfalls wären die betreffenden
Vorbringen unabhängig von Beschwerdefristen jedenfalls bis zum Abschluss der
Betreibung bzw. Verteilung des Erlöses möglich (vgl. COMETTA/MÖCKLI, in: Basler
Kommentar, N. 20 zu Art. 22 SchKG); hat der Schuldner nämlich in rechtsgültiger
Weise weder eine Vorladung zur Rechtsöffnungsverhandlung noch den
Rechtsöffnungsentscheid erhalten, bleibt der Rechtsvorschlag unbeseitigt und
kann die Betreibung nicht fortgesetzt werden (BGE 130 III 396 E. 1.2.2 und 1.3
S. 396 ff.), weshalb betreibungsrechtliche Verfügungen, welche dennoch erlassen
und sich mithin auf einen nichtigen Entscheid stützen würden, ihrerseits
nichtig wären (COMETTA/MÖCKLI, a.a.O., N. 8).
2.1.1 Das Vorbringen, keine Vorladung zum Rechtsöffnungstermin erhalten zu
haben, geht im vorliegenden Fall insofern an der Sache vorbei, als das
Rechtsöffnungsverfahren, welches sich nach der damals in Kraft stehenden
Zivilprozessordnung für den Kanton Solothurn richtete und im Summarverfahren
abzuwickeln war (vgl. § 244 ZPO/SO), grundsätzlich ein schriftliches ist (vgl.
§ 239 und 241 ZPO/SO). Die Aufsichtsbehörde hielt in ihrer Stellungnahme vom
12. Dezember 2011 denn auch fest, dass es gar keine mündliche Verhandlung gab.
Entsprechend handelt es sich nicht um einen Verfahrensfehler, wenn dem
Beschwerdeführer keine Vorladung zuging.
2.1.2 Was sodann das Vorbringen anbelangt, der Rechtsöffnungsentscheid sei nie
zugestellt worden, ergibt sich aus dem Dispositiv des vom Beschwerdeführer als
Beilage 13 eingereichten Entscheides, dass dieser der Gläubigerbank durch
Gerichtsurkunde und dem Beschwerdeführer durch Publikation im Amtsblatt
eröffnet werden sollte. Als Beilage 16 reicht der Beschwerdeführer einen Auszug
aus dem Amtsblatt des Kantons Solothurn vom xxxx 2010 ein, woraus sich ergibt,
dass die Publikation des Entscheides (einschliesslich Rechtsmittelbelehrung)
auch tatsächlich erfolgt ist. Mit der amtlichen Publikation bzw. öffentlichen
Bekanntmachung geht die Fiktion der Kenntnisnahme einher und der Entscheid gilt
als am betreffenden Tag zugestellt (vgl. nunmehr Art. 141 Abs. 3 ZPO/CH).
Demnach ist der den Behörden obliegende Zustellungsnachweis (vgl. BGE 114 III
51 E. 4 S. 55; 122 I 97 E. 3b S. 100) erbracht.
2.1.3 Der Beschwerdeführer kritisiert sodann, dass er über eine gültige Adresse
verfüge und der Entscheid deshalb gar nicht hätte publiziert werden dürfen.
Dazu ist Folgendes zu bemerken: Weil es sich beim Rechtsöffnungsentscheid nicht
um eine Betreibungsurkunde im Sinn von Art. 64 SchKG handelt (vgl. ANGST, in:
Basler Kommentar, N. 8 zu Art. 64 SchKG), richtet sich die Zustellung des am
25. November 2010 ergangenen Entscheides nicht nach den betreffenden Normen des
SchKG, sondern nach denjenigen der Zivilprozessordnung des Kantons Solothurn,
wie sie bis Ende des Jahres 2010 in Kraft stand. Die Anwendung kantonalen
Rechts - vorliegend von § 72 ZPO/SO, der als Zustellungsformen die Post, den
Weibel und die amtliche Publikation nennt - prüft das Bundesgericht indes nicht
frei im Sinn von Art. 106 Abs. 1 BGG; vielmehr kann diesbezüglich einzig die
Verletzung verfassungsmässiger Rechte, insbesondere die Verletzung des
Willkürverbotes oder des rechtlichen Gehörs gerügt werden, wofür das strenge
Rügeprinzip gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG gilt (BGE 133 I 201 E. 1 S. 203; 135 V
94 E. 1 S. 95). Der Beschwerdeführer erhebt keine solchen Rügen und
entsprechend ist auf seine Kritik, er habe über eine gültige Postadresse
verfügt und die Publikation sei deshalb unzulässig gewesen, nicht einzutreten,
zumal in diesem Zusammenhang - anders als bei der in BGE 129 I 361 zu
beurteilenden Sachlage - nicht von einer Nichtigkeit des
Rechtsöffnungsentscheides ausgegangen werden kann: Der soeben zitierte
Entscheid betraf Art. 111 ZPO/BE, wonach die Publikation einer Ladung
ausdrücklich auf die Fälle beschränkt ist, wo der Aufenthaltsort des Empfängers
unbekannt ist, und konkret den Fall, dass die betroffene Person, welche über
eine gemeldete Wohnadresse verfügte, wegen einer ab initio auf dem
Publikationsweg erfolgten Ladung gar nie Kenntnis davon hatte, dass gegen sie
ein Vaterschaftsprozess eingeleitet worden war, welcher in der Verurteilung zu
Unterhalt mittels Säumnisurteil mündete. Vorliegend geht es um § 72 ZPO/SO, der
zwar primär die postalische Zustellung vorsieht, die Publikation aber an sich
gleichberechtigt daneben stellt. Sodann erfolgte die Publikation des
Entscheides vorliegend offensichtlich deshalb, weil der Beschwerdeführer - wie
sich aus den von ihm selbst eingereichten Unterlagen ergibt - mehrfach
behördliche Einschreibesendungen nicht abgeholt hatte. Im Übrigen ist auch
festzuhalten, dass der Beschwerdeführer bereits lange vor der schliesslich
angefochtenen Verfügung vom 10. Oktober 2011 Kenntnis davon haben musste, dass
die Betreibung ihren Fortgang genommen hatte, wurde doch am 25. Februar 2011
das Fortsetzungsbegehren mitgeteilt (vgl. Betreibungsprotokoll Beilage 2 des
Betreibungsamtes im kantonalen Dossier), erfolgte sodann die
Liegenschaftsschätzung, welche vom Beschwerdeführer vorliegend ebenfalls
kritisiert wird (vgl. E. 1), und wurde am 22. August 2011 die (vom
Beschwerdeführer nicht abholte, vgl. die Sendungsverfolgung Beilage 8 des
Betreibungsamtes) Spezialanzeige sowie am 27. September 2011 die (am Folgetag
zugestellte, vgl. Sendeverfolgung Beilage 9 des Betreibungsamtes) Mitteilung
des Lastenverzeichnisses versandt. Der Beschwerdeführer wäre vor diesem
Hintergrund der Betreibungsfortsetzung nach Treu und Glauben gehalten gewesen,
beim Betreibungsamt Erkundigungen über den beseitigten Rechtsvorschlag
einzuholen (vgl. Urteil 5A_570/2010 vom 17 Juni 2011 E. 3.3.3 m.w.H.).

2.2 Mit Bezug auf die Verfügung des Betreibungsamtes vom 10. Oktober 2011,
wonach mit Blick auf die Versteigerung zwecks Besichtigung durch Interessenten
Zugang zur Liegenschaft zu gewähren sei, bringt der Beschwerdeführer einzig
vor, dass er mit einem falschen Namen angesprochen worden sei ("Sehr geehrter
Herr U.________"). Inwiefern sich aus der falschen Anrede ein Rechtsnachteil
ergeben soll, tut der Beschwerdeführer indes nicht dar. Das Schreiben war, wie
er selbst festhält, an ihn adressiert und nahm im Übrigen auf die bevorstehende
Versteigerung der Liegenschaft T.________ Bezug, so dass Zweifel weder
hinsichtlich des Verfügungsinhalts noch hinsichtlich des Verfügungsadressaten
bestehen konnten. Es ist deshalb nicht ersichtlich, inwiefern die
Aufsichtsbehörde gegen Bundesrecht verstossen hätte, wenn sie befand, die
Verfügung sei rechtens gewesen.

3.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde in Zivilsachen abzuweisen ist,
soweit auf die eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind somit dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und der Vorinstanz schriftlich
mitgeteilt.

Lausanne, 17. Januar 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Hohl

Der Gerichtsschreiber: Möckli