Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.774/2011
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_774/2011

Urteil vom 3. Februar 2012
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Y.________,
Beschwerdeführer,

gegen

Z.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Tamara Nüssle
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Fristwahrung (Beweis),

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 27. September 2011.

Sachverhalt:

A.
Mit Urteil vom 15. April 2011 wies das Bezirksgericht Zürich die von X.________
gegen seine frühere Frau Z.________ eingeleitete Klage auf Abänderung des
Scheidungsurteils (Aufhebung der Unterhaltspflicht gegenüber der gemeinsamen
Tochter) ab.

B.
Gegen dieses am 10. Mai 2011 zugestellte Urteil reichte seine Anwältin,
Y.________, Berufung ein, welche das Datum vom 9. Juni 2011 trägt und angeblich
kurz vor Mitternacht bei der Poststelle A.________ eingeworfen wurde. Auf der
Rückseite des Couverts ist der handschriftliche Vermerk von Y.________
angebracht "Dieser Umschlag, adressiert an Obergericht Kt. Zürich, wurde durch
Y.________ am 9. Juni 2011 um 23.55 h in den Briefkasten der Poststelle
B.________, C.________ eingeworfen" sowie "Zeugenbestätigung: D.________".
Daneben findet sich die Unterschrift von D.________. Das Couvert wurde am
Folgetag durch eine Mitarbeiterin der Poststelle abgestempelt.
Das Obergericht des Kantons Zürich führte ein Beweisverfahren zur
Rechtzeitigkeit der Berufung durch. Beim Postamt wurden Erkundigungen über die
Abläufe auf dem Amt und die konkrete Behandlung des fraglichen Couverts
eingeholt. Sodann wurden Y.________ und D.________ als Zeuginnen einvernommen
und zu den Geschehnissen am Abend des 9. Juni 2011 befragt.
In seinem Beschluss vom 27. September 2011 kam das Obergericht beweiswürdigend
zum Schluss, dass der Nachweis der rechtzeitigen Aufgabe der Berufungsschrift
nicht erbracht sei, weshalb es auf die Berufung nicht eintrat.

C.
Gegen diesen Nichteintretensentscheid hat X.________ am 3. November 2011 eine
Berufung in Zivilsachen erhoben mit den Begehren, der Beschluss vom 27.
September 2022 (recte: 2011) sei aufzuheben, es sei festzustellen, dass die
Berufung rechtzeitig erhoben worden sei, und die Sache sei zum Eintreten auf
die Berufung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner wird die unentgeltliche
Rechtspflege verlangt. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen:

1.
Angefochten ist der kantonal letztinstanzliche Endentscheid über eine
Zivilsache mit Fr. 30'000.-- übersteigendem Streitwert; die Berufung in
Zivilsachen erweist sich mithin als zulässig (Art. 72 Abs. 1, Art. 74 Abs. 1
lit. b, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG).
Kritisiert wird die Beweiswürdigung im Zusammenhang mit den beiden
Zeugenaussagen zum Ablauf des Geschehens am Abend des 9. Juni 2011. Die
Beweiswürdigung beschlägt die Feststellung des Sachverhaltes, woran das
Bundesgericht grundsätzlich gebunden ist (Art. 105 Abs. 1 BGG). Diesbezüglich
kann einzig vorgebracht werden - was vorliegend denn auch geschieht -, die
Sachverhaltsfeststellung sei offensichtlich unrichtig (Art. 97 Abs. 1 BGG),
wobei "offensichtlich unrichtig" mit "willkürlich" gleichzusetzen ist
(Botschaft, BBl 2001 IV 4338; BGE 133 III 393 E. 7.1 S. 398), oder sie beruhe
auf einer anderen Rechtsverletzung im Sinn von Art. 95 BGG (z.B. Art. 29 Abs. 2
BV oder Art. 8 ZGB). Ausserdem muss in der Beschwerde aufgezeigt werden,
inwiefern die Behebung der vorerwähnten Mängel für den Ausgang des Verfahrens
entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 135 I 19 E. 2.2.2 S. 22). Für
all diese Elemente gilt das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133
II 249 E. 1.4.2 S. 255). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und
detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf
ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen
Entscheid nicht eintritt. Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht
es sodann nicht aus, die Lage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und
den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen;
vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht
willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an
einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 134 II 244 E. 2.2
S. 246).

2.
Gestützt auf die entsprechenden Zeugenaussagen der beiden Damen hat das
Obergericht festgestellt, dass Y.________ ihre Freundin D.________ am Abend des
9. Juni 2011 um 19h30 telefonisch um Hilfe bat, weil sie an diesem Tag unter
Druck stand und gegen Abend bemerkte, dass sie eine Migräne bekommen würde.
D.________ traf etwa eine Stunde später ein. Sie kopierte Unterlagen und
stellte auch die Berufungsschrift fertig, indem Y.________ diktierte und sie
tippte. Nach übereinstimmender Aussage hat Y.________ den in Lit. B zitierten
Vermerk auf der Rückseite des Couverts noch in ihrem Büro angebracht, und zwar
bevor die Berufungsschrift ins Couvert eingepackt wurde. Y.________ war nicht
mehr sicher, ob D.________ die bestätigende Unterschrift noch im Büro oder im
Auto auf das Couvert setzte; gemäss Aussage D.________ geschah dies ebenfalls
noch im Büro. D.________ sagte weiter aus, ab 23h30 gedrängt zu haben, dass man
jetzt zur Post müsse, da sie nicht gewusst habe, wo diese sich befinde. Sie sei
nervös gewesen, weil auch ihr Tag intensiv gewesen sei. Danach sei eben das
Couvert mit dem erwähnten Vermerk versehen worden, das müsse um 23h40 bis 23h45
gewesen sei. Sie habe dann Y.________ zur Poststelle gefahren. Sie habe
wirklich gedrängt. Y.________ habe das Couvert eingeworfen und sie habe diese
dann noch nach Hause gefahren. Über den Zeitpunkt des Einwurfes äusserte sich
Y.________ wie folgt: Dieser sei zwischen 23h50 und 23h55 gewesen. Das wisse
sie so genau, weil sie auf die Uhr geschaut habe. D.________ sei dabei im
Fahrzeug auf dem Parkplatz direkt vor der Post bzw. vor dem Briefkasten
gewesen. D.________ äusserte sich dazu wie folgt: "So wie es dort [auf dem
Couvert] drauf steht. Kurz vor zwölf, fünf oder zehn Minuten vorher, man habe
"etwa fünf Minuten dorthin [zur Post] ... oder so ... Mir war wichtig, dass sie
es einwirft, bevor Mitternacht ist. Bei meinem Auto leuchtet die Uhr".
Ausgehend von diesen Aussagen ist das Obergericht zum Schluss gekommen, dass
der Vermerk auf dem Couvert sich als objektiv falsch erweise, da er noch im
Büro angebracht worden sei und deshalb nicht den effektiven, erst in der
Zukunft liegenden Vorgang bezeugen könne. Mithin sei dieser Vermerk für die
behauptete Tatsache des Briefeinwurfs vor Mitternacht als Beweis untauglich.
Die weiteren Aussagen seien weder schlüssig noch überzeugend. Keine der beiden
Damen habe sich auf einen genauen Zeitpunkt des Einwurfes festgelegt, obwohl
beide erwähnt hätten, auf die Uhr geschaut zu haben. Uhren würden indes die
Zeit wenigstens minutengenau angeben und nicht bloss in ungefähren Zeiträumen.
Vor diesem Hintergrund kam das Obergericht zum Schluss, die Behauptung, wonach
der Einwurf um 23h55 erfolgt sei, könne nicht als bewiesen erachtet werden. Das
führe zum weiteren Ergebnis, dass der Einwurf nicht um 23h55, sondern erst
danach erfolgt sei, wobei es gleichermassen möglich sei, dass er beispielsweise
um 23h56 oder 23h59 oder 00h01 oder noch später erfolgt sei, letztlich
irgendwann bis vor der ersten Leerung am Morgen des 10. Juni 2011. Dem sei
nachzuschicken, dass zahlreiche weitere Facetten die Unzuverlässigkeit und
fehlende Überzeugungskraft der Aussagen unterstreichen würden. So habe
Y.________ mit ihrer Aussagen den Zeitpunkt des Briefeinwurfes entgegen der
klägerischen Behauptung sogar in einen Zeitraum davor verlegt; ein Eintreffen
vor dem Briefkasten z.B. um 23h53 hätte es ihr aber ermöglicht, den auf dem
Couvert fingiert angegebenen Zeitpunkt abzuwarten und so tätig zu bekräftigen.
Sodann habe D.________ lediglich die in ihrem Auto leuchtende Uhr erwähnt, aber
nicht angegeben, was die Uhr gezeigt habe, und gleichzeitig die Aussage
gemacht, der Einwurf sei zu dem auf dem Couvert angegebenen Zeitpunkt erfolgt,
um dann anzufügen, es sei kurz vor zwölf gewesen, fünf oder zehn Minuten
vorher.

3.
Soweit in der Beschwerde vorgebracht wird, es sei willkürlich, wenn das
Obergericht das Zeitfenster für den Einwurf auf einen Zeitpunkt nach 23h55 bis
zum Morgen des 20. Juni 2022 (recte: 10. Juni 2011) eingeschränkt habe, weil
der Einwurf entsprechend der Zeugenerinnerung auch zwischen 23h50 und 23h55 des
Vorabends hätte stattfinden können, so mag der - basierend auf dem
Couvert-Vermerk bzw. auf der entsprechenden Parteibehauptung - vom Obergericht
als frühestmöglich angenommene Einwurfzeitpunkt in der Tat zu kategorisch sein.
Daraus (d.h. aus der Verlängerung des möglichen Zeitfensters am Vorabend) lässt
sich aber ebenso wenig Willkür auf das Beweisergebnis (das mögliche Zeitfenster
erstrecke sich bis zum Morgen des Folgetages und ein Einwurf vor Mitternacht
sei nicht bewiesen) ableiten wie aus dem in einem gewissen Widerspruch zur
vorerwähnten Folgerung stehenden Vorhalt, bei einem Eintreffen vor 23h55 hätte
Y.________ beim Briefkasten den fraglichen Zeitpunkt abwarten und so den
Vermerk auf dem Couvert in die Tat umsetzen können). All dies sind indes
ohnehin nur ergänzende Alternativerwägungen des Obergerichts, geht es doch von
zwei Kernerwägungen aus: Zum einen habe der auf dem Couvert angebrachte
Vermerk, wonach dieses um 23h55 eingeworfen worden sei, keinen Beweiswert, weil
der Vermerk vor dem Verpacken der Berufungsschrift im Büro angebracht worden
sei und deshalb die gemachte Aussage gar nicht bezeugen könne; zum anderen
seien die Aussagen beider Zeuginnen über den Zeitpunkt des Einwurfes derart
unpräzis und nicht in sich schlüssig (blosse Ungefährangaben, obwohl beide auf
die Uhr geschaut hätten), dass der dem Beschwerdeführer obliegende strikte
Beweis der Postaufgabe vor Mitternacht nicht als erbracht angesehen könne.
Was in der Beschwerde gegen diese beiden zentralen Punkte der Beweiswürdigung
vorgebracht wird, erschöpft sich weitgehend in appellatorischer Kritik, wie sie
nach dem in E. 1 Gesagten mit Bezug auf verfassungsmässige Rechte unzulässig
ist (Schilderung des Weges vom Büro zur Poststelle; Berechnungen zur Fahrzeit;
Behauptung, aufgrund dieser Berechnungen sei der gemäss Vermerk auf dem Couvert
fingierte Einwurfzeitpunkt nicht nur möglich, sondern sogar annähernd sicher;
Ausführungen, wonach auf dem Weg schon etwas ganz Aussergewöhnliches hätte
passieren müssen, um nach Mitternacht bei der Poststelle anzukommen; Vermutung,
die unpräzisen Zeitangaben zum Einwurfzeitpunkt seien auf das Fehlen einer
genaueren Erinnerung zurückzuführen; allgemeine Lebenserfahrung, wonach mit
zunehmendem Zeitablauf das Erinnerungsvermögen vor allem für nebensächliche
Punkte schwinde; Vorbringen, aufgrund der Strafandrohung sei es
nachvollziehbar, dass Zeugenaussagen mit besonderer Vorsicht getätigt würden
und man sich deshalb nicht auf eine scheinbar besser wirkende
Minutengenauigkeit habe festlegen wollen).
Am Kern der obergerichtlichen Überlegung, der auf dem Couvert angebrachte
Vermerk sage nichts über den Einwurfzeitpunkt aus, vorbei geht sodann das
Vorbringen, von der Logik her müsse ein solcher Vermerk zwangsläufig vor dem zu
bestätigenden Ereignis erfolgen: Dass der Vermerk nicht im Anschluss an den
Einwurf angebracht werden kann, ist logisch; die Aussage des Obergerichtes war
aber offensichtlich, dass er unmittelbar beim Einwerfen anzubringen wäre und
nur dann eine relevante Aussage über die tatsächliche Einwurfzeit machen würde,
nicht aber, wenn er längere Zeit vorher und an einem ganz anderen Ort (nämlich
vor dem Einpacken der Berufungsschrift im Büro Y.________) angebracht worden
sei. Was an dieser obergerichtlichen Würdigung willkürlich sein soll, ist nicht
dargetan.
Wenn sodann vorgebracht wird, die Zeuginnen hätten darüber befragt werden
müssen, auf welchem Weg sie vom Büro zur Post gelangt seien und wie viel Zeit
sie dazu benötigt hätten, und insbesondere hätte ganz präzis gefragt werden
müssen, was die Uhr im Auto angezeigt habe (bei der Zeugin D.________) bzw.
weiter nachgefragt werden müssen, weshalb trotz Blick auf die Uhr keine
minutengenaue Angabe gemacht werde (bei der Zeugin Y.________), so beschlagen
diese Unterlassungsvorwürfe an die Adresse des Obergerichts im Zusammenhang mit
der Befragung nicht die angeblich willkürliche Beweiswürdigung, sondern wenn
schon den verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher freilich
in diesem Zusammenhang nicht als verletzt gerügt wird - einzig ganz am Schluss
der Beschwerde findet sich ein von jeglichen Rügen losgelöster Hinweis auf Art.
29 Abs. 2 BV, was den aus dem in E. 1 dargestellten Rügeprinzip fliessenden
Anforderungen in keiner Weise genügt - und mithin auch nicht näher geprüft
werden kann.
Keine Willkür ergibt sich schliesslich daraus, dass das Obergericht die
übereinstimmende Angabe, der Vermerk auf dem Couvert sei noch im Büro
angebracht worden, für wahr, jedoch die Angaben zum genauen Einwurfzeitpunkt
für unpräzise hielt. Inwiefern dies einen Widerspruch, zumal einen Willkür
begründenden, darstellen soll, ist nicht ersichtlich.
Ebenso wenig ist der Behauptung zu folgen, das Obergericht habe willkürlich
hohe Anforderungen an den Beweis gestellt, da es ja nicht um die Feststellung
des minutengenauen Einwurfzeitpunktes, sondern um den Nachweis gegangen sei,
dass der Einwurf noch vor Mitternacht erfolgt sei: Wenn das Obergericht erwogen
hat, angesichts der unpräzisen Angaben habe der Einwurf ebenso gut kurz nach
Mitternacht stattfinden können und die rechtzeitige Postaufgabe könne vor
diesem Hintergrund nicht als erwiesen gelten, so ist diese Würdigung angesichts
der konkreten Umstände, wonach die Zeit drängte und der Einwurf klarerweise
nahe um Mitternacht stattgefunden haben muss, ohne dass aber eine der beiden
Zeuginnen eine präzise Angabe hätte machen können, nicht als willkürlich
anzusehen, liegt doch eine willkürliche Beweiswürdigung erst und nur dann vor,
wenn das Sachgericht den Sinn und die Tragweite eines Beweismittels
offensichtlich nicht erkannt, ohne vernünftigen Grund ein entscheidendes
Beweismittel ausser Acht gelassen oder aus den vorhandenen Beweismitteln einen
unhaltbaren Schluss gezogen hat (BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9).
Nichts ableiten lässt sich schliesslich aus dem Vorbringen, das Bundesgericht
habe in vergleichbaren Fällen die Angaben von Rechtsanwälten ohne weiteres für
glaubwürdig gehalten und sei auf die Sache eingetreten: Vorliegend geht es
nicht um die Frage, ob der angefochtene Entscheid grosszügig oder kleinlich
erscheint, sondern darum, ob die obergerichtliche Beweiswürdigung vor dem
Willkürverbot standhält. Ausgehend von den Rügen, so wie sie vorgebracht und
begründet worden sind, ist dies nach dem vorstehend Gesagten der Fall.

4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde in Zivilsachen abzuweisen ist,
soweit überhaupt auf sie eingetreten werden kann. Wie die vorstehenden
Erwägungen zeigen, muss sie als von Anfang an aussichtslos betrachtet werden,
weshalb es an den materiellen Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege
fehlt (Art. 64 Abs. 1 BGG) und das entsprechende Gesuch mithin abzuweisen ist.
Die Gerichtskosten sind folglich ohne Vorbehalt dem unterliegenden
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Gegenpartei ist kein
entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 3. Februar 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Hohl

Der Gerichtsschreiber: Möckli