Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.776/2011
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_776/2011

Urteil vom 15. März 2012
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Levante.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Advokat David Schnyder,
Beschwerdeführer,

gegen

Betreibungsamt A.________,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Publikation eines Zahlungsbefehls,

Beschwerde gegen den Entscheid der Aufsichtsbehörde Schuldbetreibung und
Konkurs Basel-Landschaft vom 23. August 2011.

Sachverhalt:

A.
Mit Betreibungsbegehren vom 13. Mai 2011 ersuchte die Z.________ AG das
Betreibungsamt A.________, gegen X.________ die Betreibung für die
Forderungssumme von Fr. 3'876.-- nebst Zinsen einzuleiten. Die
Betreibungsgläubigerin fügte im Betreibungsbegehren an, dass der Schuldner im
November 2011 seine Wohnadresse in B.________ aufgegeben habe und seither
unauffindbar sei, weshalb die Publikation des Zahlungsbefehls gewünscht werde.
In der Folge machte das Betreibungsamt den Zahlungsbefehl Nr. 1 durch
Publikation im Amtsblatt Basel-Landschaft vom .... und im Schweizerischen
Handelsamtsblatt vom .... bekannt.

B.
Am 24. Juni 2011 gelangte X.________ an die Aufsichtsbehörde Schuldbetreibung
und Konkurs Basel-Landschaft. Er verlangte die Aufhebung des Zahlungsbefehls
Nr. 1, eine Genugtuung von Fr. 1'000.-- sowie die Veröffentlichung einer
Meldung über die irrtümliche öffentliche Bekanntmachung des Zahlungsbefehls.
Das Betreibungsamt teilte in der Vernehmlassung zur Beschwerde mit, dass die
Gläubigerin die Betreibung inzwischen zurückgezogen habe und im Übrigen die
öffentliche Bekanntmachung des Zahlungsbefehls rechtens gewesen sei. Mit
Entscheid vom 23. August 2011 trat die kantonale Aufsichtsbehörde auf die
Beschwerde nicht ein.

C.
Mit Eingabe vom 4. November 2011 (Postaufgabe) hat X.________ Beschwerde in
Zivilsachen erhoben. Der Beschwerdeführer beantragt (wie im kantonalen
Verfahren), der Zahlungsbefehl Nr. 1 sei aufzuheben, eventualiter sei die
Unzulässigkeit der Publikation festzustellen (Rechtsbegehren Ziff. 1); weiter
beantragt er die Zusprechung von Fr. 1'000.-- als Genugtuung und die
Veröffentlichung eines Korrekturvermerks (Rechtsbegehren Ziff. 2).

Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. Das Obergericht hat anlässlich
der Akteneinreichung die Abweisung der Beschwerde beantragt, ohne weitere
Bemerkungen anzubringen.

Erwägungen:

1.
1.1 Entscheide kantonaler Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und
Konkurssachen unterliegen der Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. a
BGG i.V.m. Art. 19 SchKG). Sie ist unabhängig von einer gesetzlichen
Streitwertgrenze gegeben (Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG). Die Beschwerde gegen den
letztinstanzlichen Entscheid ist fristgemäss erhoben worden (Art. 75 Abs. 1,
Art. 100 Abs. 2 lit. a BGG).

1.2 Mit vorliegender Beschwerde kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt
werden (Art. 95 lit. a BGG). In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG).
Die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten ist in der Beschwerdeschrift
vorzubringen und zu begründen (Art. 106 Abs. 2 BGG), wobei das Rügeprinzip gilt
(BGE 133 III 589 E. 2 S. 591). Die Verletzung kantonaler Gesetze kann das
Bundesgericht nur insoweit prüfen, als in der Beschwerde entsprechende
Verfassungsrügen erhoben werden (vgl. Art. 95 BGG).

2.
Die Aufsichtsbehörde hat im Wesentlichen erwogen, dass die Gläubigerin am 28.
Juni 2011 gegenüber dem Betreibungsamt den Rückzug der Betreibung erklärt habe.
Auf die Beschwerde vom 24. Juni 2011 mit dem Begehren, den Zahlungsbefehl
aufzuheben, könne daher nicht eingetreten werden. Zur Beurteilung einer
allfälligen Haftung des Betreibungsamtes sei die Aufsichtsbehörde nicht
zuständig. Zuhanden des Betreibungsamtes hielt die Aufsichtsbehörde mit Blick
auf künftige Fälle fest, dass für die öffentliche Publikation eines
Zahlungsbefehls nicht der Wunsch der Gläubigerin, sondern bestimmte gesetzliche
Voraussetzungen massgebend seien.

Der Beschwerdeführer betont demgegenüber sein Rechtsschutzinteresse an der
Aufhebung der öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls, zumal über die
Kosten der Publikation noch nicht entschieden sei. In analoger Anwendung von
Art. 28 ff. ZGB bzw. des Gegendarstellungsrechts sei ein Korrekturvermerk zu
veröffentlichen. Der Genugtuungsanspruch sei aus verfahrensökonomischen Gründen
von der Aufsichtsbehörde zu beurteilen und zu Unrecht verweigert worden.

3.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Anfechtung der öffentlichen
Bekanntmachung des Zahlungsbefehls in einer Betreibung, welche die Gläubigerin
während des kantonalen Verfahrens zurückgezogen hat.

3.1 Gegen die öffentliche Bekanntmachung eines Zahlungsbefehls, ohne dass die
Voraussetzungen nach Art. 66 Abs. 4 SchKG erfüllt sind, kann der Betriebene
Beschwerde nach Art. 17 SchKG führen. Zu Recht hat die Aufsichtsbehörde die
Anfechtbarkeit innert zehn Tagen nach Kenntnisnahme der öffentlichen
Bekanntmachung angenommen (vgl. BGE 64 III 40 E. 1 S. 42; 136 III 571 E. 6.1 S.
573).

3.2 Nach der Rechtsprechung kann der Betriebene mit Beschwerde nach Art. 17
SchKG die Aufhebung der öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls wegen
Verletzung von Art. 66 Abs. 4 SchKG verlangen, selbst wenn er rechtzeitig
Rechtsvorschlag erhoben hat, da mit der Ediktalzustellung der Betreibungsort in
Frage stehen kann (BGE 34 I 590 E. 4 S. 593) oder Gebühren verbunden sowie
moralische Interessen beeinträchtigt sein können (BGE 36 I 782 E. 1 S. 784; 128
III 465 E. 1 S. 466). Hingegen ist die betreibungsrechtliche Beschwerde
unzulässig, wenn damit bezweckt wird, lediglich die Rechtswidrigkeit der
öffentlichen Bekanntmachung eines Zahlungsbefehls festzustellen (GILLIÉRON,
Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd.
I, 1999, N. 58 zu Art. 66 SchKG). Wie allgemein muss mit der Beschwerde nach
Art. 17 SchKG eine verfahrensrechtliche Korrektur bewirkt können, und darf es
nie bloss darum gehen, eine Grundlage für die Geltendmachung von Schadenersatz-
oder Genugtuungsansprüchen zu schaffen (BGE 99 III 58 E. 2 S. 60; 118 III 1 E.
2b S. 3; 120 III 107 E. 2 S. 108).

3.3 Streitpunkt ist, ob die Voraussetzungen zur Anfechtung der öffentlichen
Bekanntmachung des Zahlungsbefehls mit Beschwerde nach Art. 17 SchKG gegeben
sind.
3.3.1 Es steht fest, dass die Gläubigerin am 28. Juni 2011 - während des
kantonalen Beschwerdeverfahrens - unter Hinweis darauf, dass der
Beschwerdeführer allen seinen Verpflichtungen nachgekommen sei, gegenüber dem
Betreibungsamt den Rückzug der Betreibung erklärt hat. Der Rückzug der
Betreibung erfasst deren Grundlage: das Betreibungsbegehren (BGE 69 III 4 S. 5;
GILLIÉRON, a.a.O., N. 120 zu Art. 67 SchKG). Mit dessen Rückzug durch die
Gläubigerin ist die Betreibung aufgehoben (vgl. BGE 32 I 717 S. 721 oben).
Anders als in den Fällen, in welchen eine Betreibung besteht und die
Rechtsprechung (E. 3.2) die Anfechtung der öffentlichen Bekanntmachung des
Zahlungsbefehls erlaubt, liegt hier eine aufgehobene Betreibung vor, wobei der
Abschluss noch während des kantonalen Verfahrens erfolgte. Der Abschluss des
Betreibungsverfahrens schliesst jedoch die Beachtung und die Berichtigung von
Verfahrensfehlern grundsätzlich aus, zumal hier keine Amtshandlungen zum
Schluss des Verfahrens (wie z.B. die Behandlung des Rückzugs im
Betreibungsregister) zur Rede steht (vgl. BGE 99 III 58 E. 2 S. 60; LORANDI,
Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, N. 13 und 14 zu Art. 17
SchKG, mit Hinw.). Insoweit ist nicht ersichtlich, dass der beantragte
kantonale Beschwerdeentscheid (mit dem Rechtsbegehren um Aufhebung der
Ediktalzustellung) im konkreten Vollstreckungsverfahren eine praktische Wirkung
entfalten soll.
3.3.2 Der Beschwerdeführer wirft die Frage der Gebühren für die angeblich zu
Unrecht erfolgte öffentliche Bekanntmachung des Zahlungsbefehls auf. Es trifft
zu, dass nach der Rechtsprechung (E. 3.2) die Anfechtung der Publikation mit
Blick auf die allfälligen Gebühren zulasten des Betriebenen möglich ist. Diese
Frage stellt sich vorliegend jedoch nicht. Die Kosten für die öffentliche
Bekanntmachung (Art. 11, Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG) sind vom
Betreibungsgläubiger vorzuschiessen (Art. 68 Abs. 1 SchKG). Dass dies geschehen
ist, bestreitet der Beschwerdeführer nicht. Zieht jedoch - wie hier - die
Gläubigerin die Betreibung zurück, tritt die Überwälzung der Kosten
vorgenommener Betreibungshandlungen nicht ein, und sie hat den von ihr
geleisteten Vorschuss selber zu tragen (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und
Konkurs, Bd. I, 1984, § 15 Rz 11, S. 184). Entgegen der Darstellung des
Beschwerdeführers steht hier keine Entscheidung des Betreibungsamtes über die
Gebühren der Publikation aus. Daran ändert nichts, wenn er vorbringt, er habe
der Gläubigerin (auch) die Gebühr für die öffentliche Bekanntmachung
zurückerstattet, bevor diese die Betreibung zurückgezogen habe, und "diese
Kosten von der Gläubigerin noch nicht zurückerstattet worden seien". Abgesehen
davon, dass die erwähnte Zahlung als tatsächliches Vorbringen im angefochtenen
Entscheid keine Stütze findet (Art. 105 Abs. 1 BGG), wäre dies nicht
entscheiderheblich: Zahlungen des Schuldners an den Gläubiger stellen keine
Akte der Betreibungsorgane dar, über welche die Aufsichtsbehörden zu urteilen
haben (vgl. BGE 73 III 69 S. 1 S. 70).
3.3.3 Nach dem Gesagten sind mit der umstrittenen öffentlichen Bekanntmachung
des Zahlungsbefehls keine weiteren amtlichen Kosten verbunden. Es können
demnach einzig moralische Interessen des Beschwerdeführers beeinträchtigt sein.
Dies genügt nicht zur Anfechtung der Publikation (vgl. BGE 34 I 590 E. 4 S.
593: Betreibungsort; BGE 128 III 465 E. 1 S. 466: Gebühren und moralische
Interessen). Andernfalls läuft - wie hier - die betreibungsrechtliche
Beschwerde darauf hinaus, lediglich die allfällige Rechtswidrigkeit der
öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls festzustellen (ausdrücklich in
Rechtsbegehren Ziff. 1). Dies ist unzulässig, weil keine verfahrensrechtliche
Korrektur erwirkt werden kann, zumal der Beschwerdeführer die Feststellung der
angeblich rechtswidrigen öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls gerade
verlangt, damit ihm eine Genugtuung zugesprochen werde. Die mit BGE 128 III 465
ff. bestätigte Rechtsprechung hat (wie in E. 3.2 erwähnt) nichts an der
Abgrenzung zwischen der Beschwerde (Art. 17 SchKG) und der Haftung (Art. 5
SchKG) geändert.
3.3.4 Seit der Gesetzesrevision von 1997 hält Art. 5 Abs. 4 SchKG ausdrücklich
fest, dass im Fall, in welchem ein Zwangsvollstreckungsorgan in Erfüllung
seiner Aufgaben widerrechtlich einen Schaden verursacht, ein Anspruch auf
Genugtuung bestehen kann, wenn die Schwere der Verletzung dies rechtfertigt
(Abs. 4). Die öffentliche Bekanntmachung einer Betreibungsurkunde, ohne dass
die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, kann Anspruch auf Genugtuung
geben (DALLÈVES, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 7 zu
Art. 5 SchKG). Ob die Voraussetzungen nach Art. 5 SchKG erfüllt sind, wird
jedoch nicht von der Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen
(Art. 17 SchKG), sondern vom Gericht nach Art. 5 SchKG entschieden. Auch die
("im Sinne einer Gegendarstellung nach Art. 28 ff. ZGB") anbegehrte Publikation
eines "Korrekturvermerks" (Rechtsbegehren Ziff. 2) fällt - wie allgemein die
Publikation des Urteils über eine rechtswidrige öffentlichen Bekanntmachung des
Zahlungsbefehls - nicht in die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden (BGE 29 I
565 E. 5 S. 571; 36 I 782 E. 3 S. 785/786; GILLIÉRON, a.a.O., N. 58 zu Art. 66
SchKG).

3.4 Nach dem Dargelegten vermag der Beschwerdeführer keine Rechtsverletzung
darzutun, wenn die Aufsichtsbehörde auf seine Beschwerde nicht eingetreten ist.
Daran ändert nichts, dass die Aufsichtsbehörde dem Betreibungsamt (gestützt auf
die Aufsichtsbefugnis nach Art. 13 SchKG) Anweisungen zum Vorgehen in
zukünftigen Fällen gegeben hat und in diesem Zusammenhang das konkrete Vorgehen
des Betreibungsamtes als "unzulässig" bezeichnet hat. Schliesslich bringt der
Beschwerdeführer vergeblich vor, die Aufsichtsbehörde hätte sein Begehren, wenn
sie es schon als Klage auf Schadenersatz bzw. Genugtuung betrachte, an die
zuständige Instanz weiterleiten müssen. In der Beschwerdeschrift wird nicht
dargelegt (E. 1.2), inwiefern die bundesrechtlichen Vorgaben für das Verfahren
vor den kantonalen Aufsichtsbehörden (Art. 20 Abs. 2 SchKG) oder kantonale
Verfahrensvorschriften (Art. 20 Abs. 3 SchKG) verletzt seien, wenn die
Aufsichtsbehörde angenommen hat, dass die Eingabe des Beschwerdeführers keine
Überweisungspflicht ausgelöst habe.

4.
Der Beschwerde in Zivilsachen ist kein Erfolg beschieden. Bei diesem Ausgang
des Verfahrens wird der Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren
kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 SchKG). Eine Entschädigungspflicht entfällt.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Betreibungsamt A.________ und der
Aufsichtsbehörde Schuldbetreibung und Konkurs Basel-Landschaft schriftlich
mitgeteilt.

Lausanne, 15. März 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Hohl

Der Gerichtsschreiber: Levante