Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.796/2011
Zurück zum Index II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2011
Retour à l'indice II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2011


Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_796/2011

Arrêt du 5 avril 2012
IIe Cour de droit civil

Composition
Mme et MM. les Juges Hohl, Présidente,
Marazzi et Herrmann.
Greffière: Mme Hildbrand.

Participants à la procédure
dame A.________,
représentée par Me Manuel Mouro, avocat,
recourante,

contre

A.________,
intimé.

Objet
divorce (prévoyance professionnelle)

recours contre l'arrêt de la Chambre civile de la Cour
de justice du canton de Genève du 13 octobre 2011.

Faits:

A.
A.a Dame A.________, née en 1965, de nationalité suisse, et A.________, né en
1961 à Alep (Syrie), de nationalité syrienne, se sont mariés le 30 novembre
1999 à Lancy (Genève).
Par contrat de mariage du 15 novembre 1999, les futurs époux ont soumis leur
union au régime matrimonial de la séparation de biens.
Trois enfants sont issus de leur union: B.________, né le 11 janvier 1994 et
décédé le 11 mars 1994, C.________, né le 10 avril 1996, et D.________, né le 8
décembre 1999.
A.b A.________ a d'abord exercé une activité salariée qui lui a permis
d'accumuler un avoir de libre passage de 5'284 fr. 90. Cet avoir a été déposé
sur une police de libre passage qu'il a résiliée le 18 avril 1995, soit avant
son mariage, pour faire verser l'argent sur le compte bancaire d'une société
anonyme active dans le domaine de la construction.
A.________ s'est ensuite mis à son compte à deux reprises comme exploitant
d'entreprises actives dans le bâtiment, avant que ces dernières ne soient
déclarées en faillite, respectivement le 30 novembre 2001 et le 17 janvier
2006.
A.________ a bénéficié de l'aide sociale depuis une date inconnue jusqu'en
juillet 2004, puis à nouveau depuis le 1er novembre 2006.
Les charges incompressibles de A.________ ont été arrêtées à 2'885 fr. par
mois.
A.c Dame A.________ travaille comme éducatrice spécialisée à 80% et gagne, à ce
titre, 5'910 fr. nets par mois.
Ses charges mensuelles incompressibles ont été arrêtées à 3'099 fr.
Les charges incompressibles de C.________ et D.________ ont été arrêtées
respectivement à 722 fr. et 2'801 fr. par mois, ce dernier montant étant réduit
à 2'700 fr. dans la mesure où l'entretien de base de l'aîné est partiellement
couvert par les frais de l'internat qu'il fréquente durant les périodes
scolaires.

B.
Par jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale du 13 décembre 2001,
le Tribunal de première instance du canton de Genève (ci-après: le Tribunal de
première instance) a autorisé les conjoints à vivre séparés, a confié la garde
des enfants à leur mère, tout en réservant un droit de visite usuel au père, et
a condamné ce dernier à verser une contribution mensuelle à l'entretien de sa
famille de 1'000 fr.
A.________ n'a jamais payé la contribution d'entretien. L'exercice de son droit
de visite a quant à lui donné lieu à différentes difficultés. Par décision du
28 février 2007, l'Autorité de surveillance des tutelles, a modifié le droit de
visite de A.________ de sorte qu'il soit exercé un samedi par quinzaine dans un
point-rencontre. Une curatrice a en outre été chargée de l'organisation et de
la surveillance des relations personnelles.

C.
C.a En date du 19 août 2008, dame A.________ a déposé une demande unilatérale
de divorce par-devant le Tribunal de première instance du canton de Genève.
Elle a en particulier conclu à ce qu'il soit renoncé au partage des avoirs de
prévoyance accumulés par les époux pendant le mariage. A.________ s'est déclaré
d'accord avec le principe du divorce, mais s'est opposé aux autres conclusions
de son épouse.
Par jugement du 26 octobre 2009, le Tribunal de première instance a prononcé le
divorce des époux A.________ (chiffre 1), attribué l'autorité parentale et la
garde des enfants à leur mère (chiffre 2), fixé les modalités du droit de
visite du père (chiffres 3 et 4), maintenu la mesure de curatelle de
surveillance de l'exercice de ce droit (chiffre 5), condamné A.________ à
contribuer à l'entretien de ses enfants à hauteur de 600 fr. par mois jusqu'à
l'âge de 15 ans révolus, respectivement 750 fr. par mois dès 15 ans révolus
jusqu'à la majorité ou jusqu'à la fin d'une formation régulièrement suivie
(chiffre 6), constaté la liquidation du régime matrimonial (chiffre 7) et
renoncé à procéder au partage des avoirs de prévoyance professionnelle (chiffre
8).
C.b Statuant le 13 octobre 2011 sur appel de A.________, la Cour de justice du
canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a partiellement réformé le
jugement attaqué, en ordonnant notamment le partage par moitié des avoirs de
prévoyance professionnelle accumulés par dame A.________ pendant la durée du
mariage, soit du 30 novembre 1999 au 4 décembre 2009, la cause étant transmise
à la Chambre des assurances sociales pour instruction et décision (chiffre 8).

D.
Le 17 novembre 2011, dame A.________ exerce un recours en matière civile devant
le Tribunal fédéral. Elle conclut principalement à la réforme de l'arrêt
entrepris en ce sens qu'il soit renoncé au partage de ses avoirs de prévoyance
professionnelle accumulés pendant le mariage. A l'appui de ses conclusions, la
recourante invoque la violation des art. 123 al. 2 et 2 al. 2 CC. Elle
sollicite en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire.
L'intimé n'a pas été invité à répondre.

Considérant en droit:

1.
Seule demeure litigieuse la question du partage des avoirs de prévoyance
professionnelle accumulés par la recourante durant le mariage. Il s'agit d'une
contestation civile de nature pécuniaire, dont la valeur litigieuse atteint
30'000 fr. (art. 72 al. 1, 51 al. 1 let. a et 74 al. 1 let. b LTF). Interjeté
en temps utile, par une partie ayant qualité pour recourir, contre une décision
finale prise par une autorité cantonale supérieure de dernière instance
statuant sur recours, le recours est également recevable au regard des art. 75,
76 al. 1, 90 et 100 al. 1 LTF.

2.
La recourante se plaint essentiellement d'une violation de l'art. 123 al. 2 CC.
Elle soutient que le partage des avoirs de prévoyance professionnelle qu'elle a
accumulés durant le mariage devrait être refusé en l'espèce, d'une part, en
raison du caractère particulièrement choquant qu'il présente au vu de la
répartition des tâches entre les conjoints durant le mariage et, d'autre part,
du fait que sa situation financière postérieure au divorce sera également
affectée, ce qui rend le partage d'autant plus inéquitable. Elle soutient, dans
un deuxième temps, que le fait d'exiger qu'elle cède la moitié de sa prévoyance
professionnelle à son ex-époux constitue en outre un abus de droit au sens de
l'art. 2 al. 2 CC.

3.
3.1 Les prestations de sortie de la prévoyance professionnelle des époux
doivent en principe être partagées entre eux par moitié (art. 122 CC).
Exceptionnellement, le juge peut refuser le partage, en tout ou en partie,
lorsque celui-ci s'avère manifestement inéquitable pour des motifs tenant à la
liquidation du régime matrimonial ou à la situation économique des époux après
le divorce (art. 123 al. 2 CC).
Selon l'intention du législateur, la prévoyance professionnelle constituée
pendant la durée du mariage doit profiter aux deux conjoints de manière égale.
Ainsi, lorsque l'un des conjoints se consacre au ménage et à l'éducation des
enfants et renonce, totalement ou partiellement, à exercer une activité
lucrative, il a droit, en cas de divorce, à une partie de la prévoyance que son
conjoint s'est constituée durant le mariage. Le partage des prestations de
sortie a pour but de compenser sa perte de prévoyance et doit lui permettre
d'effectuer un rachat auprès de sa propre institution de prévoyance; il tend
également à promouvoir son indépendance économique après le divorce (ATF 129
III 577 consid. 4.2.1). On ne peut toutefois déduire de ce qui précède qu'il
n'existe de droit à la compensation que lorsque la répartition des tâches
pendant le mariage cause un dommage à l'un des conjoints du point de vue de la
prévoyance et que l'on peut ainsi prouver une sorte de préjudice matrimonial en
matière de prévoyance. Au contraire, le droit au partage, en tant que
conséquence d'une communauté de destin, ne dépend pas de la façon dont les
époux se sont réparti les tâches pendant le mariage. En d'autres termes, le
droit de chaque époux à la moitié des expectatives de prévoyance constituées
pendant le mariage est en principe inconditionnel, comme c'est également le cas
pour le partage par moitié des acquêts. Le partage à parts égales des
prestations de prévoyance se fonde sur le critère abstrait de la durée formelle
du mariage, à savoir depuis le jour du mariage jusqu'à celui de l'entrée en
force du jugement de divorce, et non sur le mode de vie concret adopté par les
époux (ATF 136 III 449 consid. 4.3; 129 III 577 consid. 4.2).

3.2 D'après l'art. 123 al. 2 CC, le droit au partage par moitié peut toutefois
être refusé s'il s'avère manifestement inéquitable pour des motifs tenant à la
liquidation du régime matrimonial ou à la situation économique des époux après
le divorce. Seules des circonstances économiques postérieures au divorce
peuvent justifier le refus du partage. Il n'est ainsi pas possible de tenir
compte du fait que l'époux n'a pas exercé ou n'a exercé une activité lucrative
qu'à temps partiel pendant le mariage, puisque le partage par moitié des
prestations de sortie a précisément pour but de rétablir l'égalité entre les
conjoints (ATF 129 III 577 consid. 4.3). En revanche, il est possible de
refuser le partage lorsque le montant qui devrait être transféré à l'autre
conjoint au titre du partage des avoirs de prévoyance professionnelle ne
dépasse pas la perte de prévoyance future encourue par le conjoint contraint de
réduire son temps de travail ou de maintenir un taux d'occupation réduit en
raison de la garde des enfants dont il a la charge et que cette perte future
n'a de surcroît pas été compensée par l'octroi d'une contribution au sens de
l'art. 125 al. 1 CC (ATF 129 III 577 consid. 4.3 et 4.4 non publié aux ATF mais
publié in: FamPra.ch 2003 p. 904).

3.3 Lorsqu'il applique l'art. 123 al. 2 CC, le juge doit apprécier la situation
en s'appuyant sur les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). Le Tribunal
fédéral exerce dès lors son pouvoir de contrôle sur de telles décisions avec
une certaine réserve (ATF 127 III 136 consid. 3a p. 141).

4.
Dans un premier grief, la recourante se prévaut de la situation antérieure au
divorce.

4.1 Elle soutient en effet que, si le législateur a prévu le partage des avoirs
de prévoyance professionnelle, il souhaitait avant tout combler les lacunes de
prévoyance du parent qui s'est principalement consacré à l'entretien du ménage
et à l'éducation des enfants. Or, elle prétend que, dans le cas d'espèce, c'est
elle qui s'est chargée à la fois de l'éducation des enfants et de l'entretien
du ménage et a de surcroît travaillé pour subvenir financièrement aux besoins
de la famille. Elle estime qu'il est contraire à la volonté du législateur que
l'intimé bénéficie de la moitié de ses avoirs de prévoyance, alors même qu'il
n'a pas travaillé pendant le mariage et qu'il ne s'est occupé ni de la garde,
ni de l'éducation des enfants. De plus, depuis que des mesures protectrices de
l'union conjugale ont été prononcées en date du 13 décembre 2001, il n'a jamais
versé la contribution financière à l'entretien de ses enfants due en vertu de
ce jugement et n'a pas compensé cette carence par une prise en charge accrue de
ces derniers, puisque son droit de visite a dû être limité et exercé en milieu
surveillé. La recourante soutient que le cas d'espèce se distingue dès lors des
cas tranchés par la jurisprudence dans la mesure où la répartition des tâches
au sein du couple a toujours été conflictuelle, qu'elle a été contrainte de
solliciter des mesures protectrices de l'union conjugale deux ans seulement
après le mariage et que la fiction d'une organisation interne voulue par le
couple ne peut par conséquent lui être opposée.

4.2 La Cour de justice a, pour sa part, considéré dans l'arrêt attaqué, que la
répartition des tâches durant le mariage n'avait pas d'influence sur la
prétention d'un époux à la moitié des avoirs de prévoyance de son conjoint.
Elle a en outre relevé que, si le juge peut certes exceptionnellement refuser
le partage en tout ou en partie lorsque celui-ci s'avère manifestement
inéquitable pour des motifs tenant à la liquidation du régime matrimonial ou à
la situation des époux après le divorce (art. 123 al. 2 CC), un tel refus ne
peut toutefois être opposé au créancier qui n'aurait pas fait assez d'efforts
pour trouver une place de travail, ni n'aurait contribué au ménage ou aux soins
voués aux enfants pendant ses périodes de chômage.

4.3 La recourante se méprend manifestement et l'argumentation de l'autorité
cantonale doit être suivie. En effet, à supposer que la recourante ait seule
contribué à l'entretien du couple et des enfants, ce que la Cour de justice n'a
toutefois pas tenu pour établi, et même s'il devait être avéré que l'intimé ne
s'est pas constitué de prévoyance professionnelle alors qu'il aurait été en
mesure de le faire, le partage par moitié des avoirs de prévoyance de la
recourante ne peut être refusé sur la base du comportement de l'intimé durant
le mariage, le motif de refus du partage invoqué n'étant précisément pas
postérieur au divorce. En outre, l'intimé ne dispose d'aucun avoir de
prévoyance professionnelle, ni d'aucune fortune qui lui permettrait de combler
ces lacunes; seul le partage est par conséquent susceptible de rétablir
l'égalité entre les époux en matière de prévoyance, telle qu'elle a été
souhaitée par le législateur.

5.
Dans un deuxième grief, la recourante invoque sa situation postérieure au
divorce.

5.1 La recourante reproche à la Cour de justice de n'avoir tenu aucun compte du
fait que sa situation postérieure au divorce sera également affectée,
puisqu'elle devra continuer à assumer seule, encore pendant plusieurs années,
la garde et les soins à vouer à ses deux enfants. Elle sera ainsi contrainte de
travailler à un taux d'occupation de 80% seulement, ce qui réduira sa capacité
de gain avec la perte de prévoyance professionnelle qui en découle. Sachant
qu'elle travaille actuellement déjà à un taux de 80% pour un salaire mensuel de
5'910 fr., son salaire s'élèverait à 7'387 fr. 50, pour un taux d'occupation de
100%, d'où une perte de gain annuelle de 17'730 fr. (1'477 fr. 50 X 12). Du 3
décembre 2009, date correspondant à l'entrée en force du prononcé du divorce,
au 8 décembre 2017, date à laquelle le fils cadet des parties fêtera ses seize
ans, cela représentera une perte de gain de 141'840 fr.

5.2 Il apparaît que la Cour de justice n'a pas examiné la question de la perte
de prévoyance future de la recourante du fait de sa capacité de gain réduite et
n'a par conséquent pas non plus évalué si cette dernière pourrait, ne serait-ce
que partiellement, opposer cette prétention à l'égard de l'intimé en
compensation avec le montant dû à ce dernier au titre du partage de ses avoirs
de prévoyance professionnelle. L'arrêt de la Cour de justice ne contient en
outre aucune constatation de fait permettant de trancher cette question.

5.3 Un jugement rendu sans que les faits nécessaires à l'application de la loi
soient constatés est certes contraire au droit (art. 95 let. a LTF; ATF 133 IV
293 consid 3.4.1; 134 V 53 consid. 4.3 et les références citées). La faculté de
rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente que
l'art. 105 al. 2 LTF confère au Tribunal fédéral ne dispense toutefois pas le
recourant de son obligation d'allégation et de motivation (ATF 133 IV 286
consid. 6.2). Aussi, lorsque le recourant entend faire compléter les faits, ce
qui suppose que les allégations de fait correspondantes aient été considérées à
tort comme dépourvues de pertinence ou aient été simplement ignorées par
l'autorité cantonale, il doit les désigner avec précision en se référant aux
pièces du dossier; si ces exigences ne sont pas respectées, les faits invoqués
sont réputés nouveaux (art. 99 al. 1 LTF), et par conséquent irrecevables
(arrêt 5A_338/2010 du 4 octobre 2010 consid. 3.2 et les références citées).
Ces exigences s'appliquent à l'évaluation de la perte de prévoyance future, qui
est régie par la maxime des débats. En effet, le droit fédéral n'impose la
maxime inquisitoire en matière de prévoyance professionnelle qu'au juge de
première instance qui doit l'appliquer sur deux points uniquement, à savoir la
survenance d'un cas de prévoyance et le montant de la prestation de sortie.
Pour le surplus et en procédure de recours, la maxime des débats s'applique
(ATF 129 III 481 consid. 3.3; arrêts 5A_614/2007 du 2 mai 2008 consid. 3.1;
5A_782/2010 du 2 février 2012 consid. 3.1).

5.4 En l'espèce, la recourante ne soutient pas, devant le Tribunal de céans,
qu'elle aurait allégué sa perte de prévoyance future devant les instances
précédentes déjà et que celles-ci n'en auraient pas tenu compte. Il ressort
d'ailleurs clairement du dossier que la recourante s'est contentée de conclure
par-devant l'autorité de première instance à ce qu'il soit renoncé,
conformément à l'art. 123 al. 2 CC, au partage des prestations de libre-passage
accumulées pendant le mariage en raison du caractère inéquitable et choquant
qu'il présentait en l'espèce. Elle n'a ni allégué que la prise en charge de ses
enfants la contraignait à maintenir un temps de travail réduit, ni allégué et
chiffré la perte de prévoyance future qui en découlait. Dans le cadre de sa
réponse à l'appel interjeté par l'intimé contre la décision de première
instance, la motivation de la recourante est restée inchangée. Il s'ensuit que
son grief est irrecevable.

6.
La recourante soutient enfin que le partage de ses avoirs de prévoyance en
faveur de son ex-mari contreviendrait à l'interdiction de l'abus de droit au
sens de l'art. 2 al. 2 CC.

6.1 Outre les motifs tenant à la liquidation du régime matrimonial ou à la
situation économique des époux après le divorce, le juge peut également refuser
le partage lorsque, dans un cas concret et en présence d'un état de fait
comparable ou semblable à celui décrit à l'art. 123 al. 2 CC, le partage
constituerait un abus de droit (art. 2 al. 2 CC). En revanche, il n'y a pas de
place pour d'autres motifs de refus (ATF 136 III 449 consid. 4.5.1; 133 III 497
consid. 4.7). L'art. 123 al. 2 CC doit en effet être appliqué de manière
restrictive afin d'éviter que le principe du partage par moitié des avoirs de
prévoyance ne soit vidé de son contenu (ATF 135 III 153 consid. 4.2 p. 499). Le
législateur n'a en effet pas souhaité étendre au partage des prestations de
sortie la règle de l'art. 125 al. 3 ch. 1 CC, selon laquelle une violation
grave de l'obligation d'entretien peut justifier un refus d'allocation de
contribution d'entretien (ATF 133 III 497 consid. 5.2).
Le Tribunal fédéral a ainsi considéré que le fait d'exiger le partage
constituait un abus de droit lorsqu'on était en présence d'un mariage de
complaisance, lorsque l'union n'avait pas été vécue en tant que telle,
respectivement que les époux n'avaient jamais fait ménage commun (ATF 136 III
449 consid. 4.5.2; 133 III 497 consid. 5.2), car il s'agissait dans ces
différents cas d'un détournement du but du partage, ou encore lorsque le
créancier de la moitié des avoirs de prévoyance était l'auteur d'une infraction
pénale grave à l'encontre de son conjoint (ATF 133 III 497 consid. 4.4 et 4.5).
En revanche, un comportement contraire au mariage, ainsi que les motifs qui ont
conduit au divorce ne suffisent (généralement) pas pour que l'on retienne un
abus de droit (ATF 136 III 449 consid. 4.5.2; 133 III 401 consid. 3.1). Quant
au fait qu'une partie a délibérément renoncé à obtenir un revenu depuis la
suspension de la vie commune, il n'a aucune incidence sur le partage d'une
épargne de prévoyance constituée durant le mariage et destinée à assurer les
vieux jours (ATF 129 III 577 consid. 4.3).

6.2 Selon la recourante, le fait que l'intimé ne travaille pas, alors qu'il
serait en mesure de le faire, et qu'il renonce par la même occasion à se
constituer un avoir de prévoyance, constituerait un abus de droit. Au surplus,
il serait également abusif de la condamner à partager sa prestation de libre
passage avec son ex-conjoint, alors même que ce dernier était débiteur à son
égard, au jour du prononcé de l'arrêt de la Cour de justice, de quelque 119'000
fr. d'arriérés de contributions d'entretien, ce d'autant plus que ce montant ne
pourra que s'accroître à l'avenir, compte tenu de l'insolvabilité notoire de
l'intimé.

6.3 Aucun des cas d'abus de droit admis par la jurisprudence n'est réalisé en
l'espèce. Le fait que l'intimé ne travaille pas, pour quelque motif que ce
soit, et le fait qu'il soit débiteur d'arriérés de contributions d'entretien à
l'égard de la recourante ne suffit pas pour admettre un abus de droit. En
effet, le but du partage des avoirs de prévoyance, qui est de garantir à chacun
des époux de pouvoir subvenir à ses besoins une fois l'âge de la retraite
atteint et ainsi de récupérer son indépendance économique après le divorce à
cet égard également, n'est pas détourné en l'espèce. Le grief se révèle par
conséquent mal fondé et doit également être rejeté.

7.
En définitive, le recours se révèle mal fondé et doit être rejeté, dans la
mesure de sa recevabilité. Les conclusions de la recourante étant dépourvues de
toutes chances de succès, sa requête d'assistance judiciaire ne saurait être
admise (art. 64 al. 1 LTF) et les frais judiciaires doivent être mis à sa
charge (art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimé,
une réponse n'ayant pas été requise.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2.
La requête d'assistance judiciaire de la recourante est rejetée.

3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge de la
recourante.

4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour
de justice du canton de Genève.

Lausanne, le 5 avril 2012
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse

La Présidente: Hohl

La Greffière: Hildbrand