Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.1203/2015
Zurück zum Index Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 2015
Retour à l'indice Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 2015


Wichtiger Hinweis:
Diese Website wird in älteren Versionen von Netscape ohne graphische Elemente
dargestellt. Die Funktionalität der Website ist aber trotzdem gewährleistet.
Wenn Sie diese Website regelmässig benutzen, empfehlen wir Ihnen, auf Ihrem
Computer einen aktuellen Browser zu installieren.
Zurück zur Einstiegsseite Drucken
                                                               Grössere Schrift

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

[8frIR2ALAGK1]                 
{T 0/2}
                               
6B_1203/2015; 6B_1210/2015

Urteil vom 21. September 2016

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Oberholzer, Rüedi,
Bundesrichterin Jametti,
Gerichtsschreiber Boog.

Verfahrensbeteiligte
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdeführerin,

gegen

6B_1203/2015
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Oliver Gloor,
Beschwerdegegner.

und

6B_1210/2015
Y.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Philipp Ammann,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
6B_1203/2015
Gehilfenschaft zur qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung (Freispruch),
Willkür,
6B_1210/2015
Qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung (Freispruch), Willkür,

Beschwerden gegen die Urteile des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, vom 15. September 2015.

Sachverhalt:

A.

A.a. Y.________ war vom 29. August 2002 bis zum 3. Juli 2007 (Datum der
Konkurseröffnung) Geschäftsführer und Gesellschafter der A.________ GmbH,
B.________. X.________ war bei dieser Gesellschaft vom 1. September 2005 bis
Juni 2007 als Telefonverkäufer angestellt. Zweck der A.________ GmbH war u. a.
die Anlageberatung, die Vermögensverwaltung und die nicht
bewilligungspflichtige Vermittlung von Anlagegeschäften. Sie betreute und
verwaltete das von ihren Kunden bei der C.________ Trading Corporation, Chicago
/USA (im Folgenden: C.________), einem an der Börse in Chicago zugelassenen
amerikanischen Brokerhaus, einbezahlte Vermögen. Y.________ war selbstständig
entscheidender Geschäftsführer und Trader und übernahm als solcher die
umfassende Fürsorge für das anvertraute Kundenvermögen. Im Wesentlichen betrieb
er auf Rechnung und Risiko der Kunden auf einer Online-Handelsplattform, welche
der A.________ GmbH von der C.________ zur Verfügung gestellt worden war,
Handel mit Futures. Als für den Handel allein zuständiger Geschäftsführer
bestimmte Y.________ nach seinem Gutdünken die Anzahl der Kontrakte und schloss
die Rechtsgeschäfte ab. X.________ akquirierte in untergeordneter Stellung die
Kunden und betreute diese nach Vertragsschluss weiter.
Z.________ (im Folgenden: Privatkläger; vgl. Verfahren 6B_1216/2016 und 6B_1248
/2016) wurde im September 2006 als Kunde der A.________ GmbH akquiriert. Am 29.
September überwies er USD 50'000.-- auf ein Konto bei der C.________ und
bevollmächtigte die A.________ GmbH als externe Vermögensverwalterin, nach
eigenem Ermessen mit den deponierten Geldern auf seine Rechnung und sein Risiko
Handel mit Futures zu treiben. Am 12. Oktober, 27. Oktober und 21. November
2006 leistete er zur Absicherung seiner vorgängigen Einzahlungen und zur
Vermeidung eines Totalverlusts seiner Anlage Nachzahlungen in der Höhe von USD
32'000.--, USD 60'000.-- und USD 87'520.--. In der Folge betrieb Y.________ als
allein für den Handel und die Marktanalysen verantwortliche Person mit den vom
Privatkläger insgesamt einbezahlten USD 229'520.-- (zuzüglich einer Gutschrift
von USD 5'000.--) intensiv Handel mit Futures. Dadurch fielen an 34 von 54
möglichen Handelstagen Transaktionskosten (Kommissionen und
Börsennutzungsgebühren, sog. "Exchange Fees") von insgesamt USD 169'900.18 an.
Für jede Transaktion belastete die C.________ dem Privatkläger eine Kommission
von USD 59.-- (für Day-trade roundturn, d.h. Kauf und Verkauf eines Futures am
selben Tag) bzw. USD 99.-- (für Overnight-trade roundturn, d.h. Kauf und
Verkauf eines Futures an verschiedenen Tagen), wovon die C.________ der
A.________ GmbH USD 50.-- bzw. 90.-- rückvergütete, so dass von den gesamten
Kommissionen in der Höhe von USD 161'557.-- ein Betrag von USD 136'600.-- an
die A.________ GmbH zurückfloss. X.________ erhielt für jeden gehandelten
Kontrakt eine Provision von USD 10.--.
In der Handelszeit vom 3. Oktober bis 20. Dezember 2006 wurde das
durchschnittliche Nettovermögen des Privatklägers mit einer Vielzahl von
Kontrakten (insgesamt 2'453 Futures mit Day Trades und 155 Futures Overnight)
54 Mal umgesetzt. Am Ende der Handelszeit verblieb von dem einbezahlten
Vermögen von insgesamt rund USD 230'000.-- auf dem Konto bei der C.________
noch ein Betrag von USD 459.52. Das Vermögen des Privatklägers wurde mithin
durch die Transaktionskosten von USD 169'900.-- und den Handelsverlust von USD
64'194.-- praktisch vollständig aufgezehrt.

A.b. Y.________ wird in der Hauptsache vorgeworfen, er habe den Privatkläger in
mehrfacher Hinsicht, namentlich über die Häufigkeit der Handelstransaktionen
getäuscht und ihm mit Hilfe von X.________ arglistig die absehbare
Kommissionshöhe und die Retrozessionen verheimlicht und ihm dadurch eine
realistische Gewinnmöglichkeit und die Werthaltigkeit seiner Investition
vorgespiegelt, weshalb dieser irrtümlich mehrmals der A.________ GmbH Gelder
einbezahlt und sich als Folge der ausgeübten Handelsstrategie so geschädigt
habe. In der Eventualanklage wird Y.________ vorgeworfen, er habe mit seiner
Handelstätigkeit seine Treue- und Sorgfaltspflichten gegenüber dem Privatkläger
verletzt, indem er seine eigenen Interessen vor diejenigen des Kunden gesetzt
und durch das Ausreizen der im Kommissionssystem liegenden Möglichkeiten und
das Abschöpfen der generierten Kommissionen das Grundkapital des Privatklägers
aufgebraucht habe, wodurch dieser am Vermögen geschädigt worden sei.
X.________ wird vorgeworfen, er habe als für die telefonische Akquisition und
Betreuung der Kunden nach Vertragsschluss zuständige Person zu der
pflichtverletzenden Handelstätigkeit Hilfe geleistet. wobei er namentlich den
Privatkläger bewogen habe, unter dem Vorwand der Absicherung seiner bestehenden
Geldanlage Nachschüsse zu leisten.

B.
Das Bezirksgericht Bülach erklärte mit Urteilen vom 18. September 2014
Y.________ der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung und X.________ der
Gehilfenschaft dazu schuldig. Es verurteilte Y.________ zu einer
Freiheitsstrafe von 16 Monaten, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit
von 3 Jahren. X.________ verurteilte es zu einer Geldstrafe von 330 Tagessätzen
zu Fr. 60.-, unter Anrechnung von einem Tag Haft, mit bedingtem Strafvollzug
bei einer Probezeit von 2 Jahren. Y.________ sprach es in einem Punkt von der
Anklage der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung frei. Ferner
verpflichtete es beide Beurteilten unter solidarischer Haftung zur Zahlung von
CHF 6'000.-- an den Privatkläger, wovon Y.________ zwei Drittel und X.________
ein Drittel zu übernehmen hatte. Im Mehrbetrag wies es das
Schadenersatzbegehren ab bzw. verwies es auf den Zivilweg. Schliesslich
entschied das Bezirksgericht über die Herausgabe der beschlagnahmten Unterlagen
und verpflichtete die Beurteilten unter solidarischer Haftung zur Bezahlung
einer Parteientschädigung an den Privatkläger.
Gegen diesen Entscheid erhoben Y.________ und X.________ Berufung, der sich die
Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich und der Privatkläger anschlossen. Das
Obergericht des Kantons Zürich sprach Y.________ und X.________ a m 15.
September 2015 von der Anklage des Betruges, eventualiter der qualifizierten
ungetreuen Geschäftsbesorgung bzw. von der Anklage der Gehilfenschaft zum
Betrug, eventualiter der Gehilfenschaft zur qualifizierten ungetreuen
Geschäftsbesorgung frei. Die Zivilklage des Privatklägers verwies es auf den
Zivilweg.

C.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerden in Strafsachen,
mit denen sie beantragt, die angefochtenen Urteile seien aufzuheben und die
Sache sei zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

D.
Y.________ und X.________ beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung
der Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei; beide ersuchen überdies um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Obergericht des Kantons Zürich
hat auf Stellungnahme zu den Beschwerden verzichtet.

Erwägungen:

1.
Das Bundesgericht vereinigt mehrere Verfahren, wenn diese in einem engen
sachlichen Zusammenhang stehen, namentlich wenn sie sich gegen denselben
Entscheid richten, und wenn sie die gleichen Parteien sowie ähnliche oder
gleiche Rechtsfragen betreffen (vgl. BGE 126 V 283 E. 1; 113 Ia 390 E. 1).
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Es rechtfertigt sich
daher, die beiden Beschwerden gestützt auf Art. 71 BGG in sinngemässer
Anwendung von Art. 24 Abs. 2 lit. b BZP zu vereinigen und in einem einzigen
Entscheid zu beurteilen.

2.

2.1. Die Beschwerden richten sich gegen den Freispruch der Beschwerdegegner von
der Anklage der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158
Ziff. 1 und 3 StGB. Gegen den Freispruch von der Anklage des Betruges wendet
sich die Beschwerdeführerin nicht.
Im Anklagepunkt der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung wird den
Beschwerdegegnern vorgeworfen, sie hätten mit ihrer Handelstätigkeit die Treue-
und Sorgfaltspflichten gegenüber dem Privatkläger verletzt, indem sie das
Anlagekapital des Kunden durch die generierten Kommissionen abgeschöpft und
letztlich aufgebraucht hätten. Damit hätten sie pflichtwidrig die eigenen
Interessen vor diejenigen des Kunden gesetzt. Die Vorinstanz nimmt in dieser
Hinsicht an, die A.________ GmbH bzw. der Beschwerdegegner Y.________ sei
auftragsrechtlich verpflichtet gewesen, das vom Privatkläger eingebrachte
Kapital für den Handel mit Futures zu verwenden, wobei er die Anweisungen des
Privatklägers zu befolgen gehabt habe (Art. 397 Abs. 1 OR). Als Beauftragter
sei er zur getreuen und sorgfältigen Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts
verpflichtet gewesen (Art. 398 Abs. 2 OR). Die A.________ GmbH sei indes nicht
nur deswegen an einem häufigen Handel interessiert gewesen, um für jeden Kauf/
Verkauf Kommissionen in Rechnung stellen zu können. Sie sei vielmehr auch
bestrebt gewesen, ein gutes Resultat für den Privatkläger zu erzielen. Dem
Privatkläger habe klar sein müssen, dass jeder Handel auf diesem Gebiet mit
Kommissionen belastet werde. Die Höhe der Transaktionskosten von USD 59.--
roundturn habe sich im Rahmen des Branchenüblichen gehalten. Zudem habe der
Privatkläger ab dem 18. Oktober 2006 sämtliche Abrechnungen der C.________
erhalten. Im Übrigen seien die eingefahrenen Verluste nicht nur auf die
Kommissionen zurückzuführen, sondern seien auch Resultat vom sinkenden Kurs der
gehandelten Kontrakte gewesen. Damit könne die Häufigkeit der Bewegungen nicht
als Churning qualifiziert werden. Eine strafrechtlich relevante
Pflichtverletzung der Beschwerdegegner liege daher nicht vor (angefochtene
Urteile S. 51 f. [Y.________] bzw. 52 f. [X.________]).
Die Vorinstanz nimmt in Bezug auf die Entwicklung der Anlagen des Privatklägers
an, sein Nettovermögen habe in der Zeit vom 18. Oktober 2006 bis zum 23.
Oktober 2006 stetig zugenommen. Am 23. Oktober 2006 habe es USD 82'973.40
betragen. An diesem Tag sei mithin das ganze vom Privatkläger bis zu diesem
Zeitpunkt investierte Kapital (USD 50'000.-- [ursprünglich Einlage] und USD
32'000.-- [erste Nachzahlung]) vorhanden gewesen und dies, obwohl auch bis zu
diesem Tag etliche Kommissionen angefallen seien, welche vom Vermögen in Abzug
gebracht worden seien. Dies zeige, dass der Beschwerdegegner Y.________
erfolgreich geschäftet habe. Auch am 25. Oktober 2006 sei - nach Abzug der
Kommissionen von über USD 46'000.-- - noch ein Betrag USD 80'522.20 vorhanden
gewesen. Bei dieser Sachlage könne dem Beschwerdegegner Y.________ nicht
vorgeworfen werden, er habe nicht im Interesse des Kunden gehandelt, zumal die
A.________ GmbH beauftragt gewesen sei, das eingebrachte Kapital für den Handel
mit hochrisikobehafteten Papieren einzusetzen. In Anbetracht des Umstands, dass
der Privatkläger bereit gewesen sei, mit der ersten Zahlung von USD 50'000.--
zu "gamblen", d.h. etwas zu riskieren, sei das von der A.________ GmbH bis 25.
Oktober 2006 erreichte Nettovermögen geradezu sensationell. Auch nach der
zweiten, am 27. Oktober 2006 geleisteten Nachzahlung von USD 60'000.-- seien -
nachdem zwischen dem 25. und dem 26. Oktober 2006 das Nettovermögen von USD
80'522.20 auf USD 15'160.60 geschmolzen war, wiederum Erfolge erzielt worden.
So habe am 3. November 2006 das Nettovermögen gar USD 99'844.-- betragen, was
einem Zuwachs von über USD 16'000.-- entsprochen habe. An jenem 3. November
2006 seien also die zwei Nachzahlungen von USD 60'000.-- und USD 32'000.--
trotz der abgezogenen hohen Kommissionen komplett gedeckt gewesen. In der
Anfangsphase der Handelstätigkeit hätten somit durchaus reale Gewinnchancen
bestanden und seien trotz der verrechneten Kommissionen durchaus auch Gewinne
erzielt worden. Im Weiteren sei der Privatkläger aufgrund der ihm ab 18.
Oktober 2006 täglich zugestellten Abrechnungen durchaus in der Lage gewesen,
das Kommissionsrisiko zu erkennen. Er habe vor dem zweiten Nachschuss auch
nicht die Rückzahlung des Kapitals oder wenigstens der ersten Nachzahlung
verlangt. Auch nach dem zweiten Nachschuss habe er keine Rückzahlung verlangt.
Dies komme zumindest einer konkludenten Genehmigung der Handelsaktivität
gleich. Es treffe daher nicht zu, dass der Privatkläger der Kommissionslast nie
zugestimmt habe. Schliesslich habe er auch mit der dritten Nachzahlung vom 21.
November 2006 in der Höhe von USD 87'520.--, die er trotz der bis zum 20.
November 2006 eingetretenen Verluste von USD 142'000.-- geleistet habe,
gezeigt, dass er nicht aus dem Handel habe aussteigen, sondern bar jeglicher
Vernunft im Geschäft habe bleiben wollen. Es hätte ihm jederzeit frei
gestanden, kein Geld nachzuschiessen und seine bereits entstandenen Verluste
hinzunehmen. Insgesamt stehe somit fest, dass dem Privatkläger die
Kommissionshöhe aufgrund der ihm täglich zugestellten Abrechnungen der
C.________ bekannt gewesen sei und er diese durch sein Stillschweigen genehmigt
habe (angefochtene Urteile S. 37 ff. [Y.________] bzw. 35 ff. [X.________]).

2.2. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht eine
strafrechtlich relevante Pflichtverletzung bei der Vermögensverwaltung der
Beschwerdegegner verneint. Der Beschwerdegegner Y.________ habe mit seiner
Handelstätigkeit zum Nachteil des Privatklägers vorsätzlich
Kommissionsschinderei (Churning) betrieben und damit gegen seine
auftragsrechtlichen Treue- und Sorgfaltspflichten verstossen.
Im Einzelnen macht die Beschwerdeführerin geltend, für die Beurteilung der
Pflichtwidrigkeit einer Vermögensverwaltung im Rahmen eines auf Gewinn
ausgerichteten Handels mit Futures sei die Handelstätigkeit als Ganzes zu
betrachten. Dem Beschwerdegegner werde die Übermässigkeit der gesamten, durch
eine unvernünftig hohe Handelsaktivität bewirkten Kommissionsbelastung
vorgeworfen. Durch die hohe Handelsaktivität hätten sich entgegen der
Auffassung der Vorinstanz nicht die Gewinnchancen erhöht, sondern habe sich im
Gegenteil die Wahrscheinlichkeit eines Nettogewinns vermindert, da selbst im
Falle von Bruttohandelsgewinnen nach Abzug der Transaktionskosten in den
meisten Fällen ein Verlust resultiert habe. Eine pflichtgemässe
Vermögensverwaltung habe bei der Festlegung der Handelsstrategie zu
berücksichtigen, dass die Kommissionen stets pro Transaktion anfallen würden.
Ob die Kommissionsansätze von USD 59.-- bzw. USD 99.-- für die einzelnen Trades
angemessen seien, sei nicht von Bedeutung. Insofern habe die Vorinstanz zu
Unrecht nur die Angemessenheit der einzelnen Trades gewürdigt. Ausschlaggebend
für die angeklagte Kommissionsschinderei sei allein die unvernünftig hohe
Umschichtung des Vermögens und damit die Gesamthöhe der Kommissionen. Eine
Vermögensverwaltung, bei welcher der Kunde von seiner Einlage in der Höhe von
USD 234'520.-- bis auf USD 459.-- alles verloren und dafür Transaktionskosten
von USD 169'900.-- (wovon Kommissionen in der Höhe von USD 161'557.--) bezahlt
habe, sei unter keinem Titel pflichtgemäss (Beschwerden S. 9 ff.).
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, soweit die Vorinstanz ein
offenbares Missverhältnis zwischen den Leistungen für die Vermögensverwaltung
und dem Kommissionsertrag verneine, verkenne sie wiederum, dass im Rahmen eines
Vermögensverwaltungsmandats Leistung und Gegenleistung in einer
Gesamtbetrachtung zu beurteilen seien. Es müsse daher das gesamte Kapital von
USD 234'520.-- mit den generierten Transaktionskosten von USD 169'900.-- und
dem erwirtschafteten Handelsverlust von USD 64'194.-- verglichen werden. Im
Übrigen bestehe hier ein offensichtliches Missverhältnis selbst in der von der
Vorinstanz zu Unrecht isoliert betrachteten Handelstätigkeit vom 3. bis 25.
Oktober 2006, zumal in diesem Zeitraum bei einem vorhandenen Nettovermögen von
USD 80'522.20.-- eine Kommissionslast von USD 46'000.-- resultiert habe. Die
Annahme der Vorinstanz, die Vermögensverwaltung der A.________ GmbH sei nicht
pflichtwidrig gewesen, weil bei ihrer Handelstätigkeit durchaus reale
Gewinnchancen bestanden hätten, verletze bei dieser Sachlage Bundesrecht.
Dasselbe gelte für die Beurteilung der Frage, ob die Handelstätigkeit
übermässig gewesen sei. Der Beschwerdegegner Y.________ habe mit mindestens
2'608 Kontrakten roundturn, wovon 2'453 im Daytrading gehandelt und in der
Handelszeit von weniger als drei Monaten das durchschnittliche Nettovermögen
des Privatklägers über 54 Mal umgesetzt. Daraus ergebe sich ohne weiteres ein
exzessiver Handel. Ob dabei punktuell hätten Gewinne erwirtschaftet werden
können, sei ohne Bedeutung. In diesem Zusammenhang habe die Vorinstanz zudem
nicht gewürdigt, dass der Beschwerdegegner Y.________ in den "Guidelines for
discretionary accounts" namens der A.________ GmbH gegenüber der C.________ die
Kenntnisnahme der Verpflichtung bestätigt habe, auf den Handelskonti der Kunden
keinen exzessiven Handel zu betreiben, und dass nach diesen Richtlinien bei
Transaktionskosten von mehr als 15% des monatlichen durchschnittlichen
Kontowertes von einer übermässigen Handelstätigkeit ausgegangen werde
(Beschwerden S. 14 ff.).
Schliesslich verletze die Vorinstanz auch insoweit Bundesrecht, als sie dem
Beschwerdegegner eine redliche Absicht attestiere. Die gewählte Kombination aus
Kommissionsstruktur und Handelsstrategie schliesse eine redliche, sich am
Interesse des Kunden orientierende Absicht aus. Ebenfalls unhaltbar sei die
Annahme der Vorinstanz, der Privatkläger habe die Handelstätigkeit durch sein
Schweigen konkludent genehmigt. Eine Handelstätigkeit, welche aufgrund ihrer
unangemessen hohen Handelsaktivität und der dadurch generierten Kommissionen
von vornherein keinen Profit auf der Einlage ermöglicht habe, werde vom
Vertragskonsens nicht umfasst und könne daher auch nicht konkludent genehmigt
werden. Im Übrigen prüfe die Vorinstanz die Frage der Genehmigung nur unter der
Prämisse, dass es sich bei der Vermögensverwaltungstätigkeit um eine
rechtmässige und pflichtgemässe Auftragserfüllung handle, was offenkundig nicht
der Fall sei. Es sei lebensfremd anzunehmen, der Privatkläger hätte eine
treuwidrige Vermögensverwaltung, welche innert kurzer Zeit sein gesamtes,
investiertes Kapital mehrheitlich über Kommissionen dahinraffe, explizit oder
konkludent genehmigt. Abgesehen davon sei es fraglich, ob eine Genehmigung
überhaupt möglich sei, zumal der Schaden jeweils schon bereits eingetreten
gewesen sei. Zudem sei der Privatkläger nicht darüber im Bilde gewesen, dass
der Grossteil der von der C.________ belasteten Kommissionen an die A.________
GmbH zurückgeflossen sei. Zuletzt verkenne die Vorinstanz, dass es sich hierbei
um Retrozessionen gehandelt habe (Beschwerden S. 21 ff.).

3.

3.1. Gemäss Art. 29 lit. a und b StGB wird eine besondere Pflicht, deren
Verletzung die Strafbarkeit begründet oder erhöht, und die nur der juristischen
Person obliegt, einer natürlichen Person zugerechnet, wenn diese als Organ oder
als deren Mitglied oder als Gesellschafter handelt.

3.2. Nach dem Treubruchtatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne
von Art. 158 Ziff. 1 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder
Geldstrafe bestraft, wer auf Grund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages
oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, das Vermögen eines andern zu
verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei
unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am
Vermögen geschädigt wird (Abs. 1). Handelt der Täter in der Absicht, sich oder
einen andern unrechtmässig zu bereichern, so kann auf Freiheitsstrafe von einem
Jahr bis zu 5 Jahren erkannt werden (Abs. 3).
Geschäftsführer im Sinne von Art. 158 StGB ist, wer in tatsächlich oder formell
selbstständiger und verantwortlicher Stellung im Interesse eines anderen für
einen nicht unerheblichen Vermögenskomplex zu sorgen hat. Die Stellung als
Geschäftsführer fordert ein hinreichendes Mass an Selbstständigkeit, mit
welcher dieser über das fremde Vermögen oder über wesentliche Bestandteile
desselben, über Betriebsmittel oder das Personal eines Unternehmens verfügen
kann. Der Tatbestand ist namentlich anwendbar auf selbstständige
Geschäftsführer sowie auf operationell leitende Organe von juristischen
Personen bzw. Kapitalgesellschaften. Geschäftsführer ist aber auch, wem die
Stellung nur faktisch zukommt und ihm nicht formell eingeräumt worden ist (BGE
129 IV 124 E. 3.1; 123 IV 17 E. 3b; 120 IV 190 E. 2b; 105 IV 106 E. 2; 100 IV
113 f.).
Der Tatbestand setzt einen Vermögensschaden voraus. Ein solcher kann in einer
tatsächlichen Schädigung durch Verminderung der Aktiven, Vermehrung der
Passiven, Nicht-Verminderung der Passiven oder Nicht-Vermehrung der Aktiven
liegen. Ein Schaden liegt bereits vor, wenn das Vermögen in einem Masse
gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist. Dies
ist der Fall, wenn der Gefährdung im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung
durch Wertberichtigung oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss (BGE 129
IV 124 E. 3.1; 123 IV 17 E. 3d; 122 IV 279 E. 2a; 121 IV 104 E. 2c, mit
Hinweisen). Zwischen der Verletzung der Treuepflicht und dem Vermögensschaden
muss ein Kausalzusammenhang bestehen.
Die im Gesetz nicht näher umschriebene Tathandlung der ungetreuen
Geschäftsbesorgung besteht in der Verletzung jener spezifischen Pflichten, die
den Täter in seiner Stellung als Geschäftsführer generell, aber auch bezüglich
spezieller Geschäfte zum Schutz des Auftraggebers bzw. des Geschäftsherrn
treffen (BGE 120 IV 190 E. 2b; 118 IV 244 E. 2b). Die entsprechenden Pflichten
ergeben sich aus dem jeweiligen Grundverhältnis. Pflichtwidrig im Sinne von
Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB handelt, wer als Vermögensverwalter ein
unerlaubtes Geschäftsrisiko eingeht, indem er Weisungen des Klienten missachtet
(BGE 120 IV 190 E. 2b S. 193). Tätigkeiten, die sich im Rahmen einer
ordnungsgemässen Geschäftsführung halten, sind nicht tatbestandsmässig, selbst
wenn die geschäftlichen Dispositionen zu einem Verlust führen. Strafbar ist
einzig das Eingehen von Risiken, die ein umsichtiger Geschäftsführer in
derselben Situation nicht eingehen würde. Es ist daher in einem solchen Fall ex
ante zu bestimmen, ob die eingegangenen Risiken den getroffenen Vereinbarungen
oder Weisungen des Auftraggebers zuwiderlaufen (Urteile des Bundesgerichts
6B_824/2011 vom 17. August 2012 E. 4.2; 6B_446/2010 vom 14. Oktober 2010 E. 8.2
und 8.4 mit Hinweisen).
Subjektiv ist Vorsatz erforderlich. Dieser muss sich auf die Pflichtwidrigkeit
des Handelns oder Unterlassens, die Vermögensschädigung und den
Kausalzusammenhang zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten und dem Schaden
beziehen. Eventualvorsatz genügt. An dessen Nachweis sind hohe Anforderungen zu
stellen, da der objektive Tatbestand, namentlich das Merkmal der
Pflichtverletzung, relativ unbestimmt ist (BGE 120 IV 190 E. 2b mit Hinweisen).
Der qualifizierte Treubruchtatbestand gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB setzt
die Absicht unrechtmässiger Bereicherung voraus. Eventualabsicht genügt.

3.3. Unter "Churning" (Gebührenreiterei; Spesenschinderei) wird das dem
Interesse des Kunden zuwiderlaufende häufige Umschichten eines Depots ohne
wirtschaftlichen Grund verstanden, mit dem der Vermögensverwalter oder Broker
Provisionen, Gebühren oder Kommissionen generieren kann. Im Einzelnen wird bei
dieser Vorgehensweise das betreute Anlagekonto unter Ausnutzung einer erteilten
Vollmacht in sachwidriger Häufigkeit und Frequenz zu dem Zweck umgeschichtet,
den variablen handelsumsatzabhängigen Vergütungsanteil zu erhöhen, wodurch in
der Regel innerhalb kurzer Zeit ein erheblicher Teil des eingesetzten Kapitals
aufgezehrt (leer getradet) und dem Anleger durch die Steigerung der
Umschlaghäufigkeit die Chance entzogen wird, einen Gewinn zu erzielen
(Rundschreiben der FINMA 2009/1 "Eckwerte zur Vermögensverwaltung" S. 4 Rz 14;
JEAN-MARC SCHALLER, Handbuch des Vermögensverwaltungsrechts, 2013, N 301, 834;
DANIEL STOLL, Le mandat de l'introducing broker: un contrat "pénalement
répréhensible"?, in: Mélanges en l'honneur de François Dessemontet, 2009, S.
361 f.; RALF KÖLBEL, in: Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, hrsg. von Hans
Achenbach et al., 4. Aufl. Heidelberg 2015, 5/1 N 252 f.; FRANK ZIESCHANG, in:
Kapitalmarktstrafrecht, Handkommentar, 3. Aufl. Baden-Baden 2013, 3/1 A. § 263
N 97 f. und 3/2 A. § 266 N 51; MANUEL LORENZ, Churning, Das Phänomen der
kapitalmarkt- und börsenrechtlichen Spesenschinderei und die Sanktionierung im
Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht, Heidelberg 2015, N 5 ff., 115; NINA
NESTLER, Churning, Frankfurt a.M. 2009, S. 30 f.). Das als "Churning"
bezeichnete Verhalten verletzt die dem Beauftragten obliegende Pflicht zur
Wahrung der Interessen des Auftraggebers. Diese Pflichtverletzung erfüllt nach
einem früheren Rechtshilfeentscheid des Bundesgerichts den Tatbestand der
ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 StGB, wenn sie von Personen
begangen wird, die auf Grund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrags oder
eines Rechtsgeschäfts damit betraut sind, das Vermögen eines anderen zu
verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und der
andere dadurch am Vermögen geschädigt wird (Urteil 1A.247/1999 vom 24. Januar
2000 E. 3d; vgl. auch Urteile 4C.149/1998 vom 28. Juli 1998 E. 3b, in: SJ 1999
I 126 und 6B_967/2013 vom 21. Februar 2014 E. 3.2.1, je mit Hinsweisen; ferner
BGE 137 III 393 E. 2.3). Soweit der Vermögensverwalter nicht jedes einzelne
Geschäft mit dem Anleger abzusprechen hat, sondern im Rahmen eines
Vermögensverwaltungsvertrages jeweils eigenständig Anlagegeschäfte vornehmen
darf, stellt Churning eine typische Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht
dar (Zieschang, a.a.O., 3/2 A. § 266 N 51 und 53).
Objektives Merkmal von Churning ist das Vorliegen einer übermässigen
Handelstätigkeit (excessive trading) bzw. die überproportional häufige
Umschichtung des Anlagekontos. Meist tritt auch eine - nicht bloss durch
Kursverluste bedingte - Verringerung des Kontovolumens beim Anleger ein. Indiz
für eine übermässige Handelstätigkeit bildet eine besonders hohe Anzahl von
Transaktionen innerhalb einer kurzen Zeitspanne (Day Trades). Dabei ist die
Übermässigkeit des Handels an den Anlagezielen des Kunden, namentlich seiner
Bereitschaft zu Risikogeschäften, zu messen. Churning liegt jedenfalls dann
vor, wenn das Anlageverhalten des Vermögensverwalters oder Brokers nicht mehr
mit der Anlagestrategie und den Zielen des Anlegers übereinstimmt bzw. nicht
mehr von diesen gedeckt ist (Nestler, a.a.O., S. 31 ff.; Lorenz, a.a.O., N 71).

4.

4.1. Im zu beurteilenden Fall ist in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen,
dass der Beschwerdegegner Y.________ im Zeitraum vom 3. Oktober bis 20.
Dezember 2006 mindestens mit 2'608 Kontrakten roundturn, wovon 2'453 im
Daytrading, gehandelt und damit in der Handelszeit von weniger als drei Monaten
das vom Privatkläger zur Verfügung gestellte durchschnittliche Nettovermögen
(Mittelwert aller täglichen Nettovermögen) über 54 Mal umgesetzt hat. Dadurch
hat er Transaktionskosten von insgesamt USD 169'900.-- generiert. Innerhalb der
Transaktionskosten entfallen USD 161'557 (95%) auf Kommissionen, wovon USD
136'600.-- an die A.________ GmbH zurückgeflossen sind. Die restlichen 5%
betreffen übrige Fees. Der reine, auf Marktrisiken zurückzuführende
Handelsverlust betrug USD 64'193.90. Dieser macht gemessen am Gesamtverlust
rund 27% des eingesetzten Vermögens aus, die Transaktionskosten belaufen sich
auf rund 73% des Gesamtverlusts. Nach Beendigung des
Vermögensverwaltungsmandats verblieb dem Privatkläger von seiner Einlage in der
Höhe von insgesamt USD 234'520.-- (Einzahlungen inkl. Nachschüssen von USD
229'520.-- und Gutschrift von USD 5'000.--) noch ein Betrag von USD 459.52. Die
A.________ GmbH hat mit ihrer Handelstätigkeit mithin 99,82% des vom
Privatkläger einbezahlten Vermögens verloren, wobei der Vermögensverlust in
erster Linie durch die Transaktionskosten bedingt war.

4.2. Nach den tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen
verpflichtete sich die A.________ GmbH bzw. der Beschwerdegegner Y.________
gegenüber dem Privatkläger zur Verwaltung des zur Verfügung gestellten
Vermögens. Inhalt des Vertrages bildete der Handel mit Futures auf Rechnung und
Risiko des Privatklägers (zum Vermögensverwaltungsvertrag vgl. Urteil 4A_364/
2013 vom 5. März 2014 E. 5.1, mit Hinweisen; ferner ELIANE HIESTAND,
Strafrechtliche Risiken von Vergütungszahlungen [Retrozessionen etc.] im
Vermögensverwaltungsgeschäft, Zürich 2014, S. 176 f.). Futures sind an
Terminbörsen gehandelte, standardisierte Kontrakte, bei welchen sich der Käufer
verbindlich verpflichtet, bei der in der Zukunft liegenden Fälligkeit des
Kontrakts eine bestimmte Menge eines Basiswertes zu einem festgelegten Preis zu
kaufen oder zu verkaufen. Im Rahmen dieses Vermögensverwaltungsvertrages war
der Beschwerdegegner Y.________ verpflichtet, das ihm übertragene Geschäft
getreu und sorgfältig auszuführen (Art. 398 Abs. 2 OR; BGE 138 III 755 E. 4.2;
137 III 393 E. 2.1; 124 III 155 E. 2). Insofern traf ihn für das Vermögen des
Privatklägers eine Fürsorgepflicht (angefochtene Urteile S. 38 [Y.________]
bzw. 40 [X.________]; erstinstanzliches Urteil S. 21). Er verfügte
selbstständig und nach eigenem Ermessen im Rahmen der generellen Weisungen über
das einbezahlte Vermögen und bestimmte namentlich allein und nach seinem
Gutdünken über die einzuschlagende Strategie, die konkreten Anlageentscheide
und die Anzahl Kontrakte (angefochtene Urteile S. 37 [Y.________] bzw. 38
[X.________]). Der Beschwerdegegner Y.________ war somit zweifellos
Geschäftsführer im Sinne von Art. 158 StGB (vgl. auch Urteil 6B_967/2013 vom
21. Februar 2014 E. 3.1).
Ausgangspunkt für die Beurteilung der Pflichtwidrigkeit der Geschäftsbesorgung
bildet der Umstand, dass der Beschwerdegegner Y.________ durch den Handel mit
dem zur Verfügung gestellten Vermögen von rund USD 230'000.--
Transaktionskosten von rund USD 170'000.-- generierte und einen Handelsverlust
von USD 64'000.-- verursachte. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt,
musste der Privatkläger somit für die Erzielung eines Handelsverlustes von USD
64'194.-- Transaktionskosten von USD 169'900.-- bezahlen (Beschwerden S. 13).
Dabei hatte der Privatkläger von der Kommissionsstruktur und von einem
allfälligen Verteilschlüssel keine Kenntnis, da die Kommissionen zwischen der
A.________ GmbH und der C.________ vereinbart worden waren (angefochtene
Urteile S. 26 [Y.________] bzw. 27 [X.________]).
Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, ist es üblich, dass beim An- und
Verkauf von Wertpapieren oder Terminkontrakten zugunsten des Brokers oder der
Bank Kommissionen anfallen (angefochtene Urteile S. 51 [Y.________] bzw. 53
[X.________]). Ein grundsätzliches Interesse an der Erzielung von Kommissionen
ist denn auch durchaus legitim. Dem Beschwerdegegner Y.________ wird indes
nicht vorgeworfen, dass er für seine Tätigkeit überhaupt Kommissionen erhoben
hat (vgl. Beschwerden S. 11). Es wird auch nicht deren Höhe beanstandet. Dass
sich die Transaktionskosten von USD 59.-- im Rahmen des Branchenüblichen
bewegten (angefochtene Urteile S. 49/50 [Y.________] bzw. 50/51 [X.________]),
ist daher für den zu beurteilenden Fall ohne Bedeutung. Gegenstand der Anklage
bildet allein die exzessive Häufigkeit der Transaktionen durch den
Beschwerdegegner Y.________, wodurch das Anlagevermögen wegen der Höhe der
erhobenen Kommissionen weitgehend aufgezehrt wurde. Dabei kann nicht ernsthaft
in Frage stehen, dass sich der Einsatz des Vermögens durch den Beschwerdegegner
Y.________ nicht mehr innerhalb einer pflichtgemässen Vermögensverwaltung
hielt. Hiefür ist ausschlaggebend, dass nach den Berechnungen der
Anklagebehörde auf dem durchschnittlichen Nettovermögen des Privatklägers -
berechnet über die gesamte Dauer der Vermögensverwaltung - eine Rendite von
516,39% oder hochgerechnet auf das ganze Jahr eine solche von 2'399,56% bzw.
von 9.56% an jedem der 54 möglichen Handelstage notwendig gewesen wäre, nur um
die Transaktionskosten zu decken, ohne dass sich dadurch das durchschnittliche
Anlagekapital verändert hätte (angefochtene Urteile S. 10 [Y.________] bzw. 9
[X.________]; Anklageschrift S. 13 f.; Bericht des dipl. Wirtschaftsprüfers der
Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, act. 18-0900 004, S. 6 ff.; vgl.
auch Beschwerden S. 15, 17; zur Break-even Kennzahl vgl. Nestler, a.a.O., S.
40; LORENZ, a.a.O., N 97). Die Aufzehrung des Vermögens wurde demnach nicht in
erster Linie durch die Marktentwicklung, sondern durch die Transaktionskosten
verursacht. Bei dieser Art der Handelstätigkeit war es somit realistischerweise
nicht mehr möglich, einen Gewinn zu erzielen oder selbst bloss das Vermögen zu
erhalten. Davon ist jedenfalls bei einem Verhältnis, bei welchem die Verluste
im Umfang von 73% auf die anfallenden Kosten, einschliesslich Kommissionen und
Gebühren, entfallen, ohne weiteres auszugehen. Ein derart hoher Anteil an dem
durch die Kommissionen verursachten Gesamtverlust spricht für ein exzessives
Handeltreiben des Vermögensverwalters (vgl. NESTLER, a.a.O., S. 46 f.). Die
Beschwerdeführerin verweist in diesem Zusammenhang zu Recht auf die zwischen
der C.________ und der A.________ GmbH vereinbarten "Guidelines for
discretionary accounts", nach welchen bereits bei Transaktionskosten von mehr
als 15% des monatlichen durchschnittlichen Kontowertes eine übermässige
Handelstätigkeit anzunehmen ist. Es ist daher davon auszugehen, dass der
einzige Grund für die Fortführung der Handelstätigkeit im vorliegenden Fall die
Generierung von Kommissionen zugunsten der Beschwerdegegner war. Die Annahme
der Vorinstanz (angefochtene Urteile S. 41 [Y.________] bzw. 43 [X.________];
vgl. auch Vernehmlassungen Y.________, S. 5 ff. und X.________, S. 10 f., 13
f.), es hätten durchaus reale Gewinnchancen bestanden, lässt sich bei dieser
Sachlage nicht aufrecht erhalten. Der Beschwerdegegner Y.________ hat somit
eine Handelsstrategie gewählt, mit welcher die im Kommissionssystem liegenden
Möglichkeiten in einem Masse ausgereizt wurden, dass keine realen Gewinnchancen
mehr bestanden.
Wie die Beschwerdeführerin weiter zu Recht vorbringt, ist für die Beantwortung
der Frage, ob ein häufiges Umschlagen des Vermögens als Churning beurteilt
werden muss, von einer Gesamtbetrachtung der Handelstätigkeit auszugehen (vgl.
auch erstinstanzliches Urteil S. 22). Denn die Pflichtwidrigkeit liegt bei der
Kommissionsschinderei in der sachwidrigen Häufigkeit von Transaktionen, die für
sich allein betrachtet nicht unangemessen sein müssen. Aus der Aufgliederung
der gesamten Handelsaktivitäten in einzelne Geschäfte lässt sich für die Frage
der Pflichtwidrigkeit der Geschäftsbesorgung insgesamt nichts ableiten.
Insofern ist irrelevant, dass für den Entscheid zu einer einzelnen Transaktion
nur der Break-even dieses einen Trades entscheidend ist (angefochtene Urteile
S. 50 [Y.________] bzw. 51 [X.________]). Von daher ist auch ohne Bedeutung,
dass im vorliegenden Fall einzelne Transaktionen zu Beginn der Handelstätigkeit
der A.________ GmbH einen Gewinn abwarfen. Ob die Vorinstanz dabei das vom 18.
bis zum 25. Oktober 2006 erzielte Ergebnis angesichts der angefallenen
Kommissionen von USD 46'000.-- zu Recht als "geradezu sensationell" bewertet
(angefochtene Urteile S. 40), kann dabei offenbleiben (vgl. hiezu Beschwerden
S. 13). In der Gesamtbetrachtung erscheint das Ergebnis der Vermögensverwaltung
jedenfalls in einem anderen Licht (zur Entwicklung der Anlagen des
Privatklägers vgl. angefochtene Urteile S. 40 f. [Y.________] bzw. 41 f.
[X.________]; Bericht des dipl. Wirtschaftsprüfers der Staatsanwaltschaft III
des Kantons Zürich, act 18-0900 004, S. 9 ff.). Zu keinem anderen Ergebnis
führt sodann, dass der Privatkläger mit seinem Geld spekulieren und bewusst mit
Termingeschäften innert kurzer Zeit Gewinne machen wollte. Denn die
Bereitschaft des Kunden, risikoreiche Geschäfte einzugehen, und der Umstand,
dass der Handel mit Futures mit hohen Risiken behaftet ist und auch bei einer
sorgfältigen Handelsstrategie die Gefahr erheblicher Verluste bis hin zum
Totalverlust droht, bedeutet für den Vermögensverwalter keinen Freipass dafür,
das Geld über Kommissionen abzuschöpfen, die durch exzessive Handelstätigkeit
generiert werden, und derart das Kundenkonto zu plündern (Beschwerden S. 12).
Das Einverständnis des Kunden richtet sich allein auf das Eingehen von
Marktrisiken, bezieht sich mithin auf allfällige Verluste des eingesetzten
Kapitals am Markt aufgrund von Kursverlusten im Rahmen einer ordnungsgemässen
Geschäftsführung. Soweit der Beschwerdegegner X.________ in diesem Zusammenhang
gestützt auf die sichergestellten Leads vorbringt, der Beschwerdegegner
Y.________ habe dem Privatkläger zur Vorsicht geraten (Vernehmlassung
X.________ S. 8, 12), beruft er sich auf unzulässige Noven.

4.3. Die angefochtenen Urteile verletzen auch insofern Bundesrecht, als die
Vorinstanz weiter annimmt, der Privatkläger habe die Handelsaktivität der
A.________ GmbH gebilligt. Sie leitet dies daraus ab, dass der Privatkläger
täglich die Kontoauszüge der C.________ erhalten hat, aus denen die Belastung
mit Kommissionen ersichtlich war, und dass er nie - auch nicht nach
kurzfristigen Handelserfolgen - Rückzahlungen verlangt, sondern im Gegenteil
mehrfach Nachzahlungen geleistet hat. Durch sein Schweigen in Kenntnis des
Handels und der erzielten Resultate habe er das Tun der Beschwerdegegner
zumindest konkludent genehmigt (angefochtene Urteile S. 42/43 [Y.________] bzw.
43/44 [X.________]; vgl. auch Vernehmlassungen X.________ S. 15 f. und
Y.________ S. 10 f.). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz entlastet die
Beschwerdegegner nicht, dass dem Privatkläger jeweils die Abrechnungen der
C.________ zugestellt worden sind und er dagegen keine Einwände erhoben hat.
Der Vorinstanz ist zweifellos zuzustimmen, wenn sie annimmt, das Beharren des
Privatklägers auf die Weiterführung des Handels sei angesichts der desaströsen
Entwicklung der Handelstätigkeit unvernünftig gewesen (angefochtene Urteile S.
43 f. [Y.________] bzw. 44 f. [X.________]). Der Privatkläger hat denn auch
trotz der bedenklichen Ergebnisse keine Rückzahlungen verlangt, sondern gar
noch Nachzahlungen geleistet. Daraus lässt sich aber nicht ableiten, dass er
darin eingewilligt hätte, dass sein Anlagevermögen zum grössten Teil durch die
Erhebung von Kommissionen aufgezehrt wird. Die berufsmässig mit
Anlagegeschäften befassten Personen treffen bei der Anbahnung und Abwicklung
von Verträgen über die Vermögensverwaltung besondere Aufklärungs-, Beratungs-
und Warnpflichten (BGE 124 III 155 E. 3a). Namentlich muss der Klient über
wesentliche Vermögensverluste oder Interessenkonflikte informiert werden. Dazu
gehört auch ein entsprechender Hinweis, wenn der Umfang der Entschädigung des
Beauftragten das Resultat der Vermögensverwaltung massgeblich beeinflusst
(Urteil 6B_967/2013 vom 21. Februar 2014 E. 3.2.1). Eine derartige Aufklärung
haben die Beschwerdegegner unbestrittenermassen nicht geleistet. Zudem genügen
die blosse Zustellung der Abrechnung oder die Möglichkeit, den Kontostand im
Internet zu überprüfen, nach der Rechtsprechung für die Annahme einer
konkludenten Genehmigung der Geschäftstätigkeit nicht (Urteil 6B_967/2013 vom
21. Februar 2014 E. 3.2.1 a.E.). Hier läge ohnehin lediglich eine nachträgliche
Genehmigung vor. Eine tatbestandsausschliessende Einwilligung müsste indes
jeweils  vor der Tat, d.h. der einzelnen Order zum An- oder Verkauf eines
Kontraktes erklärt worden sein. Soweit der Vermögensverwalter bevollmächtigt
ist und über eine Dispositionsbefugnis verfügt, ist es dem Anleger daher
grundsätzlich gar nicht möglich, sein Einverständnis mitzuteilen, da er keine
Kenntnis vom Zeitpunkt eines konkreten Kaufs hat (LORENZ, a.a.O., N 167).
Daraus ergibt sich, dass bei der Konstellation des Churning grundsätzlich ein
Einverständnis nur sehr eingeschränkt denkbar ist. Der Umstand, dass
Kontoauszüge über die Geschäftsabschlüsse versandt werden, gegen die der
Anleger keine Einwände erhebt, kann jedenfalls nicht als
Einverständniserklärung verstanden werden. Im Rahmen exzessiver
Handelstätigkeit kann in der blossen nachträglichen Kenntnisnahme bereits
abgewickelter Geschäfte schon deshalb keine Genehmigung derselben liegen, weil
die Zustimmung das Bewusstsein des Kunden voraussetzt, dass die übermässige
Umschichtung des Vermögens seinen eigenen Interessen zuwiderläuft und nur den
Kommissionsinteressen des Verwalters dient, was kaum je anzunehmen sein wird
(LORENZ, a.a.O., N 168; NESTLER, a.a.O., S. 56 f.; ANKE HADAMITZKY, in:
Wirtschaftsstrafrecht, Handbuch des Wirtschaftsstraf- und
ordnungswidrigkeitenrechts, hrsg. von Christian Müller-Gugenberger, 6. Aufl.
Köln 2015 § 32 Rz. 141h). Dass der Privatkläger nicht  vorgängig in die
Handelstätigkeit der Beschwerdegegner eingewilligt hat, weil er keine Kenntnis
von der Kommissionsstruktur hatte, so dass er nicht von Anbeginn weg eine für
ihn hinsichtlich der Kommissionen nachteilige vertragliche Abmachung erkennen
und von einem Abschluss absehen konnte, räumt auch die Vorinstanz ein
(angefochtene Urteile S. 26/27 [Y.________] bzw. 27 [X.________]). Insgesamt
ist es daher lebensfremd anzunehmen, der Privatkläger habe allein aufgrund des
Umstands, dass er die Kontoauszüge erhielt, in eine Handelsstrategie
eingewilligt, bei welcher infolge der Belastung durch Kommissionen unter
Umständen das gesamte investierte Kapital aufgezehrt würde (vgl. auch
erstinstanzliche Urteile je S. 27). Vor diesem Hintergrund kommt der Erfahrung
des Privatklägers im Handel mit risikoreichen Handelspapieren keine besondere
Bedeutung zu. Es mag zutreffen, dass der Privatkläger Bauingenieur und
Geschäftsführer einer Filiale seiner Arbeitgeberfirma war und bei seiner
Hausbank schon mit Lombardkrediten spekuliert hat (angefochtene Urteile S. 43
f. [Y.________] bzw. 45 [X.________]). Ob er schon allein deshalb "mitnichten
ein gewöhnlicher Anleger" war, wie die Vorinstanz meint (angefochtene Urteile
S. 44 [Y.________] bzw. 45 [X.________]), scheint allerdings fraglich. Wie es
sich damit im Einzelnen verhält, kann indes offenbleiben. In jedem Fall ging im
zu beurteilenden Fall das eigentliche pflichtwidrige Verhalten nicht, wie von
der Vorinstanz mehrfach suggeriert, vom Privatkläger, sondern von den
Beschwerdegegnern aus. Selbst wenn das Verhalten des Privatklägers als
leichtfertig zu beurteilen wäre, käme dem im Rahmen der ungetreuen
Geschäftsbesorgung - anders als beim Tatbestand des Betruges - keine Bedeutung
zu (vgl. BGE 135 IV 76 E. 5.3; Urteil 6P.133/2005 vom 7. Juni 2006 E. 15.4.4
und 15.4.6). Im Übrigen schliesst nach der Rechtsprechung auch die Genehmigung
der einzelnen Transaktionen eine Pflichtverletzung nicht aus, soweit der Kunde
deren Tragweite im Rahmen der gesamten Geschäftsabwicklung nicht zu überblicken
vermag (Urteil 1A.247/1999 24. Januar 2000 E. 3d; vgl. Urteile 6B_1070/2014 vom
14. Juli 2015 E. 2.1.2 und 6P.37/2007 vom 24. August 2007 E. 7.5 [ad Wucher]).
Insgesamt haben die Beschwerdegegner das Vermögen des Privatklägers nicht
ordungsgemäss verwaltet, sondern ihr eigenes Interesse an der Generierung
möglichst hoher Kommissionen über dasjenige des Privatklägers gestellt. Der
Freispruch der Beschwerdegegner von der Anklage der ungetreuen
Geschäftsbesorgung verletzt daher Bundesrecht. Die Beschwerden erweisen sich
als begründet. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob es sich bei den von
der C.________ an die A.________ GmbH weitergeleiteten Kommissionen um
Retrozessionen (vgl. BGE 132 III 460 E. 4.5; 137 III 393 E. 2; 138 III 755 E.
5.5) gehandelt hat und ob gegebenenfalls auch die Rückbehaltung der
Vergütungszahlungen unter den Tatbestand von Art. 158 Ziff. 1 StGB fällt
(angefochtene Urteile je S. 28 f.; vgl. hiezu HIESTAND, a.a.O., S. 177 ff.).

5.
Aus diesen Gründen sind die Beschwerden gutzuheissen. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens werden die unterliegenden Beschwerdegegner grundsätzlich
kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sie stellen indes ein Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege. Dieses kann bewilligt werden, da von ihrer
Bedürftigkeit auszugehen und diese ausreichend belegt ist (vgl. BGE 125 IV 161
E. 4) und ihre Rechtsbegehren auf Abweisung der Beschwerde nicht von vornherein
als aussichtslos erschienen (vgl. BGE 138 III 217 E. 2.2.4). Es sind ihnen
somit keine Kosten aufzuerlegen. Ihren Vertretern wird aus der
Bundesgerichtskasse eine angemessene Entschädigung ausgerichtet (Art. 64 Abs. 2
BGG). Der Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da sie
in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt (Art. 68 Abs. 3 BGG). Dem
unterliegenden Kanton sind keine Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 4
BGG).

 Demnach erkennt das Bundesgericht:

1. 
Die Verfahren 6B_1203/2015 und 6B_1210/2015 werden vereinigt.

2. 
Die Beschwerden werden gutgeheissen, die Urteile des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 15. September 2015 werden aufgehoben und die Sache wird zu neuer
Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

3. 
Es werden keine Kosten erhoben.

4. 
Die Gesuche der Beschwerdegegner um unentgeltliche Rechtspflege werden
gutgeheissen.

5. 
Den Rechtsvertretern der Beschwerdegegner wird für das bundesgerichtliche
Verfahren eine Entschädigung von je Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse
ausgerichtet.

6. 
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 21. September 2016

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Boog

Navigation

Neue Suche

ähnliche Leitentscheide suchen
ähnliche Urteile ab 2000 suchen

Drucken nach oben