Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.1251/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

[8frIR2ALAGK1]     
{T 0/2}
                   
6B_1251/2015

Urteil vom 7. November 2016

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichter Rüedi,
Bundesrichterin Jametti,
Gerichtsschreiber Matt.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Federspiel,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Strafzumessung, ambulante Massnahme; Willkür, rechtliches Gehör,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, vom 16. Oktober 2015.

Sachverhalt:

A.
Am 22. Oktober 2014 sprach das Bezirksgericht Winterthur X.________ der
mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
(gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. b, c, d und g in Verbindung mit Abs. 2 lit. a
BetmG; SR 812.121) schuldig und verurteilte ihn unter Anrechnung der
erstandenen Haft zu 4 ½ Jahren Freiheitsstrafe. Es widerrief den bedingten
Vollzug einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 45.--.

B.
Auf Berufung von X.________ und auf den Strafpunkt beschränkte
Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft hin stellte das Obergericht des
Kantons Zürich am 16. Oktober 2015 den Eintritt der Rechtskraft des
erstinstanzlichen Urteils namentlich im Schuldpunkt fest, nachdem X.________ an
seinen diesbezüglichen Anträgen anlässlich der Berufungsverhandlung nicht mehr
festhielt. Es bestätigte die Freiheitsstrafe von 4 ½ Jahren, verzichtete aber
zugunsten einer Verlängerung der Probezeit auf den Widerruf der Geldstrafe.
Eine Massnahme ordnete es nicht an.

C.
X.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, er sei vor Ausfällung einer
Strafe und zwecks Anordnung einer Massnahme psychiatrisch zu begutachten. Die
Sache sei zur Ausfällung einer milderen Strafe und vor allem zur Anordnung
einer Massnahme an das Obergericht zurückzuweisen. X.________ ersucht um
unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung sowie um aufschiebende Wirkung
der Beschwerde.

Erwägungen:

1.

1.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Bundesrecht und eine
offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Er macht geltend, die
Vorinstanz habe willkürlich nur gelegentlichen Kokainkonsum angenommen, eine
mittelschwere bis schwere Kokainabhängigkeit aber verneint. Sie habe sein
rechtliches Gehör sowie Art. 56 Abs. 1 und 3 StGB verletzt, indem sie auf eine
psychiatrische Begutachtung und ein Gutachten zur Frage der Anordnung einer
Massnahme verzichtet habe. Infolge Nichtberücksichtigung der Kokainabhängigkeit
habe sie eine zu hohe Strafe ausgefällt.

1.2. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe nach eigenen Angaben bis
zu seiner Verhaftung ein gut laufendes Restaurant betrieben und sei während
sechs Monaten intensiv dem Kokainhandel nachgegangen. Diese Tätigkeiten liessen
weder auf eine mittelgradig schwere Depression noch auf eine
Betäubungsmittelabhängigkeit mit rechtlich relevantem Einfluss auf die
Einsichts- und Steuerungsfähigkeit im Tatzeitpunkt schliessen. Solches ergebe
sich auch aus den ärztlichen Zeugnissen der Integrierten Psychiatrie Winterthur
(IPW) vom 8. September 2014 und 13. Oktober 2015 nicht. Darin werde zwar nebst
einer mittelgradigen resp. aktuell leichten depressiven Episode eine
Kokainabhängigkeit diagnostiziert. Dies jedoch explizit mit dem Hinweis auf die
derzeitige Abstinenz. Da die Zeugnisse zudem keine zeitlichen Angaben
enthielten, würden sie keine Kokainabhängigkeit im Tatzeitpunkt belegen, zumal
der Beschwerdeführer erst zwei Jahre danach bei der IPW vorstellig geworden
sei. Die depressiven Zustände seien erst ab Mitte 2013 bis Mitte 2014
aufgetreten und würden ausdrücklich als Episoden bezeichnet. Es handle sich
mithin nicht um einen Dauerzustand. Ihre Ursache sei gemäss Bericht nicht die
Kokainabhängigkeit, sondern die lange Untersuchungshaft bzw. die schwierige
Situation nach der Haftentlassung. Entsprechend habe das Suchtzentrum der IPW,
welches der Beschwerdeführer einmalig konsultiert habe, ebenfalls keinen Bedarf
für eine zusätzliche Suchtbehandlung gesehen. Auch die eigens eingeholten
Arztberichte des Justizvollzugs und die Aussagen des Beschwerdeführers
enthielten keine Hinweise auf Entzugserscheinungen während der Inhaftierung.
Auch daraus ergebe sich vielmehr, dass ihm die lange Haft zu schaffen gemacht
habe. Überhaupt habe er im Laufe des Verfahrens stets höhere, angeblich
konsumierte Drogenmengen genannt, was nicht glaubhaft sei. Er sei zudem kein
Beschaffungskrimineller. Ein Gutachten über die Schuldfähigkeit bzw. eine durch
Kokainabhängigkeit bedingte Massnahmebedürftigkeit sei nicht notwendig.

1.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten
Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser ist
offensichtlich unrichtig oder beruht auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG (vgl. Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Offensichtlich
unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 141
IV 249 E. 1.3.1 S. 253; vgl. zum Willkürbegriff: BGE 141 IV 305 E. 1.2 S. 308
f.; 140 III 167 E. 2.1 S. 168; je mit Hinweisen). Die Willkürrüge muss in der
Beschwerde explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 106
Abs. 2 BGG). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt
das Bundesgericht nicht ein (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1 S. 253 mit Hinweis).

1.4. Soweit die Vorbringen des Beschwerdeführers überhaupt den qualifizierten
Begründungsanforderungen genügen (oben E. 1.3), sind sie nicht geeignet,
Willkür darzutun.

1.4.1. Die Vorinstanz legt nachvollziehbar dar, dass sich in den Akten keine
Hinweise auf eine Kokainabhängigkeit oder schwerwiegende Depressivität im Tat-
oder im Urteilszeitpunkt finden. Insbesondere fehlen Anzeichen für
Entzugserscheinungen während der Untersuchungshaft. Entgegen der Darstellung
des Beschwerdeführers ergibt sich aus dem Bericht des
Psychiatrisch-Psychologischen Dienstes des Justizvollzugs des Kantons Zürich
vom 1. Juli 2015 nichts Gegenteiliges. Darin sind insgesamt 16 Konsultationen
zwischen dem 24. Juni 2011 und dem 4. Februar 2013 aufgeführt, während im
Schreiben des Justizvollzugs vom 11. Mai 2015 (act. 53) von deren 20 die Rede
ist. Diese Zahl an Besuchen erscheint angesichts der knapp 20-monatigen
Berichtsperiode zwar recht hoch. Es deutet aber nichts auf eine akute
Problematik vor allem zu Beginn des Strafvollzugs hin, wie dies bei einer
schwerwiegenden Abhängigkeit zu erwarten wäre. Als Problemumschreibung - nicht
als Diagnose - werden jeweils Anpassungsstörungen genannt. Dies aber ganz
überwiegend im Zusammenhang mit der vom Beschwerdeführer geäusserten
verständlichen Angst, wegen der Untersuchungshaft sein Geschäft und seine
Familie zu verlieren. Er äussert auch Kritik an der Justiz sowie der langen
Haftdauer und er fühlt sich ungerecht behandelt. Ab Ende 2011 berichten die
Ärzte zudem über eine beginnende depressive Symptomatik. Dies aber wiederum vor
dem Hintergrund der langen Haftdauer und der schwindenden persönlichen sowie
wirtschaftlichen Perspektiven des Beschwerdeführers. Dem Bericht lässt sich
hingegen nichts entnehmen, was darauf schliessen liesse, dass die vor allem zu
Beginn geschilderten Symptome von Angst, Panik, Herzrasen, und Atembeschwerden
in irgendeiner Weise mit Entzugserscheinungen im Zusammenhang stehen würden. Es
werden auch keinerlei klinische Hinweise auf Drogenkonsum oder -abstinenz
beschrieben. Im Gegenteil wird in diesem Zusammenhang ausgeführt, der
Beschwerdeführer habe schon früher in engen Räumen unter ähnlichen
Angstsymptomen gelitten (Konsultation vom 11. Juli 2011). Der wegen
Herzproblemen und Panikattacken mehrmals hinzugezogene Internistische Dienst
konnte die Befunde zudem objektiv nicht bestätigen. Er berichtete vielmehr, wie
auch der Psychiater, von manipulativen Zügen des Beschwerdeführers angesichts
seines verständlichen Wunsches nach Beendigung der Untersuchungshaft
(Konsultationen vom 4. und 16. Januar 2012). Soweit der Beschwerdeführer
geltend macht, im Bericht werde nur deshalb nicht explizit von
Entzugserscheinungen gesprochen, weil er den Kokainkonsum zu Beginn des
Verfahrens noch nicht eingestanden habe, ist dies nicht nachvollziehbar. Der
Arzt hätte einen objektivierbaren, möglicherweise auf Suchtmittelentzug
zurückzuführenden Befund als solchen zu bezeichnen, unabhängig davon, ob der
Patient Suchtmittelkonsum in Abrede stellt. Der vorinstanzliche Schluss, dass
die Ärzte allein deshalb keine Entzugserscheinungen diagnostiziert haben, weil
sie keine solchen feststellten, ist einleuchtend.

1.4.2. Wie der Beschwerdeführer zutreffend vorbringt, ist in den Berichten des
Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich (IRM) vom 11. Juli 2008 und
18. September 2008 von chronischem Kokainkonsum die Rede. Entgegen seiner
Auffassung ist dies jedoch nicht mit einer Kokainabhängigkeit gleichzusetzen.
Dafür ergeben sich auch aus den Berichten des IRM keine Anzeichen. Ihnen ist
vielmehr zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer trotz mittelstarkem bis
starkem Kokainkonsum in den letzten Monaten bei der Untersuchung klinisch keine
Hinweise auf ein Drogenproblem oder Entzugserscheinungen zeigte. Eine am 16.
Juni 2008 genommene Urinprobe war zudem auf Betäubungsmittel negativ, was
ebenfalls gegen eine Abhängigkeit spricht. Gleiches ergibt sich aus dem die
Krankengeschichte des Beschwerdeführers zusammenfassenden Bericht des
Hausarztes vom 5. Juni 2015: Demnach war ein Drogenscreening des Blutes vom 8.
Oktober 2008 auf alle getesteten Drogen negativ, ebenso sechs Urinproben
zwischen Juni und November 2009. Der Beschwerdeführer war somit offenbar nach
der Autofahrt unter Kokaineinfluss vom Dezember 2007, welche zum Entzug seines
Führerausweises führte, weitgehend kokainabstinent, jedenfalls aber
offensichtlich nicht schwer kokainabhängig. Dass ihm die Fahreignung
abgesprochen wurde, belegt ebenfalls keine Abhängigkeit. Der gegenteilige
Schluss der Vorinstanz ist nicht willkürlich.
Selbst wenn die Vorinstanz im Übrigen von einer Kokainabhängigkeit im Jahre
2008 ausgegangen wäre, wäre es nicht unhaltbar anzunehmen, dies sei im
Tatzeitpunkt drei Jahre später nicht mehr der Fall gewesen. Für eine
Abhängigkeit gibt es nach dem in Erwägung 1.4.1 Gesagten keine Hinweise. Die
Vorinstanz durfte daher ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs des
Beschwerdeführers in antizipierter Beweiswürdigung auf das Einholen weiterer
Berichte aus dem Jahre 2008, namentlich der gesamten Strassenverkehrsakten,
verzichten. Es ist nicht ersichtlich, was damit für die Frage einer
Kokainabhängigkeit im Tat- oder im Urteilszeitpunkt gewonnen wäre (vgl. zur
antizipierten Beweiswürdigung BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236 f. mit Hinweisen).
Aus dem Bericht des Hausarztes vom 5. Juni 2015 ergeben sich keine Hinweise auf
einen Kokainkonsum des Beschwerdeführers in den folgenden Jahren. Anlässlich
keiner der Konsultationen von 2009 bis 2011 machte der Hausarzt irgendwelche
diesbezüglichen Feststellungen.

1.4.3. Nicht nachvollziehbar ist der Einwand des Beschwerdeführers, wonach die
Annahme bloss gelegentlichen Kokainkonsums im Tatzeitpunkt im krassen
Widerspruch zur ab August 2013 begonnenen Behandlung in der IPW stehe. Wie die
Vorinstanz zutreffend erwägt, ist nicht ersichtlich, inwiefern ein um Jahre
nach den inkriminierten Taten erfolgter Behandlungsbeginn eine
Kokainabhängigkeit im Tatzeitpunkt belegen soll. Abgesehen davon lässt sich
dies den Berichten der IPW vom 8. September 2014 und 13. Oktober 2015 auch
nicht entnehmen. Demnach erfolgte die psychiatrisch-psychotherapeutische
Behandlung wegen einer depressiven Symptomatik, wobei der Arzt darauf hinweist,
dass zu Beginn der Behandlung deutliche psychische Folgen der langen
Untersuchungshaft, wie Schlafstörungen, Rückblenden usw., bestanden hätten.
Eine Suchtbehandlung neben der psychotherapeutischen Therapie erachteten
demgegenüber weder er noch die eigens konsultierten Suchthilfeexperten für
angezeigt. Ferner wies der Arzt in beiden Berichten auf eine spätestens seit
2014 bestehende Kokainabstinenz hin. Hinsichtlich der Diagnose einer früheren
Kokainabhängigkeit enthalten die Berichte der IPW keine zeitlichen Angaben. Es
ist nicht willkürlich, wenn die Vorinstanz erwägt, daraus würden sich keine
Hinweise auf eine Kokainabhängigkeit im Tat- oder im Urteilszeitpunkt ergeben.
Auch ihre Ausführungen zur depressiven Symptomatik, deren Zurückführen auf die
Haftdauer und die Schlussfolgerung, dass sie im Tatzeitpunkt nicht bestanden
habe (oben E. 1.2), sind plausibel.

1.4.4. Nicht zu beanstanden ist schliesslich, dass die Vorinstanz auf die
frühen Aussagen des Beschwerdeführer im Verfahren abgestellt und lediglich
gelegentlichen Konsum angenommen hat. Wenn er die im Verlauf des Verfahrens
steigende Menge angeblich selbst konsumierten Kokains damit zu erklären
versucht, dass er auch den Drogenhandel erst nach und nach eingeräumt habe, so
ist dies nicht schlüssig. Im Gegenteil wäre zu erwarten, dass er, mit dem
Vorwurf des Kokainhandels im Kilogrammbereich konfrontiert, primär den Handel
bestritten und von Beginn an eine möglichst hohe Menge eigenen Konsums
behauptet hätte. Auch die Aussage von A.________, wonach sie gesehen habe, dass
der Beschwerdeführer oftmals Kokain konsumiert habe, ist nicht geeignet, die
primär auf objektiven Beweisen beruhende Annahme der Vorinstanz hinsichtlich
des Ausmasses seines Kokainkonsums als willkürlich erscheinen zu lassen.

2.

2.1. Nach dem zum Sachverhalt Gesagten ist die Vorinstanz willkürfrei zum
Schluss gelangt, der Beschwerdeführer sei weder im Tat- noch im
Urteilszeitpunkt kokainabhängig gewesen und es habe im Tatzeitpunkt keine
depressive Symptomatik bestanden. Unter diesen Umständen war sie nicht
gehalten, ein psychiatrisches Gutachten über seine Schuldfähigkeit einzuholen.
Anzeichen, welche bei der Vorinstanz ernsthafte Zweifel an der Schuldfähigkeit
hätten begründen müssen (vgl. Urteil 6B_519/2015 vom 25. Januar 2016 E. 1.2.1),
bestanden nicht. Sie hat daher weder Art. 19 Abs. 2 oder Art. 20 StGB, noch den
Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie auf
ein psychiatrisches Gutachten verzichtet hat.
Ebenso wenig liegt ein Verstoss gegen Art. 56 Abs. 1 und 3 StGB vor. Nachdem
die Vorinstanz eine Kokainabhängigkeit im Urteilszeitpunkt willkürfrei verneint
hat, durfte sie auch eine dadurch bedingte Massnahmebedürftigkeit ohne weitere
Prüfung verneinen. Mangels Hinweisen auf eine Abhängigkeit und eine
Behandlungsbedürftigkeit war sie nicht verpflichtet, ein Gutachten zur Frage
der Anordnung einer Massnahme einzuholen. Der vorliegende Fall unterscheidet
sich insofern klar von demjenigen, welcher dem Entscheid 6B_519/2015 vom 25.
Januar 2016 zugrunde lag. Darin hat das Bundesgericht ein
Sachverständigengutachten zur Prüfung der Anordnung einer Massnahme für
notwendig erachtet. Es hat dies damit begründet, dass die Vorinstanz, anders
als vorliegend, eine Betäubungsmittelabhängigkeit und ein Behandlungsbedürfnis
bejaht und aufgrund gewisser Indikatoren eine Massnahme geprüft, diese aber
mangels Therapiebereitschaft verworfen hatte. Das Bundesgericht hat erwogen,
unter diesen Umständen hätte nicht auf ein Fachgutachten zur Frage der
Anordnung einer Massnahme verzichtet werden dürfen (E. 1.3 f.).

2.2. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers sind die Voraussetzungen für
eine Massnahme im Übrigen nicht erfüllt (vgl. dazu Urteil 6B_519/2015 vom 25.
Januar 2016 E. 1.2.2). Angesichts der attestierten, mehrjährigen
Kokainabstinenz (oben E. 1.4.2) besteht ein Behandlungsbedürfnis (Art. 56 Abs.
1 lit. b StGB) derzeit offensichtlich nicht. Daran ändert nichts, dass der
behandelnde Psychiater des IPW eine Fortsetzung der momentanen Therapie
befürwortet. Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers handelt es sich
dabei explizit um eine Psychotherapie, nicht um eine suchtbedingte Massnahme.
Zur Massnahmebedürftigkeit äussert sich der Therapeut nicht. Dass der
Beschwerdeführer aktuell wegen Kokainabhängigkeit behandelt würde, wie er
behauptet, lässt sich den Akten nicht entnehmen.
Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz
besteht auch kein hinreichender Zusammenhang zwischen der
Drogenhandelsdelinquenz des Beschwerdeführers und der behaupteten Abhängigkeit
(Art. 56 Abs. 1 lit. a StGB). Demnach war er kein Beschaffungskrimineller, der
zur Finanzierung und Befriedigung seiner eigenen Betäubungsmittelabhängigkeit
auf den Betäubungsmittelhandel angewiesen war. Künftiger Drogenhandel liesse
sich durch eine Therapie somit kaum wirksam verhindern.

3.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei
diesem Ausgang hat der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 66
Abs. 1 BGG). Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist
abzuweisen, weil die Beschwerde von vornherein aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1
BGG e contrario). Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist mit
herabgesetzten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG). Der
Antrag um aufschiebende Wirkung der Beschwerde wird mit dem Entscheid in der
Sache gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 7. November 2016

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Matt

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