Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.1261/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

[8frIR2ALAGK1]     
{T 0/2}
                   
6B_1261/2015

Urteil vom 28. September 2016

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichter Eusebio,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Oberholzer,
Bundesrichterin Jametti,
Gerichtsschreiberin Arquint Hill.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Jakob Ackermann,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
mehrfache, teilweise versuchte Pornografie verdeckte Fahndung/Ermittlung,
Erfordernis einer Genehmigung, Beweisverwertungsverbot,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, vom 2. November 2015.

Sachverhalt:

A. 
Der 1990 geborene X.________ lernte am 17. September 2013 unter dem Pseudonym
"Y.________" die mutmasslich 14-jährige "Sabrina" im Chatroom "Chatmania"
kennen ("hey sabrina, dörf ich es bits zu dir in chat ko?", "wie alt und vo wo
bisch denn du?"). Er war von 13.58 bis 15.05 Uhr mit ihr im Kontakt. Um 14.04
Uhr brachte er zum Ausdruck, er suche eigentlich Sex. Um 14.14 Uhr gab er
"Sabrina" seine E-Mail-Adresse bekannt. Auf sein Verlangen schickte sie ihm um
14.19 Uhr ihre E-Mail-Adresse. Darauf sandte X.________ ihr um 14.46 Uhr ein
Foto seines nackten Penis. Zwischen 14.27 und 14.39 Uhr sandte sie ihm auf sein
Verlangen ein Bild von ihr. Um 14.56 Uhr teilte X.________ "Sabrina" seine
Mobiltelefonnummer mit, und "Sabrina" sandte ihm ihre Nummer etwas später. Um
15.05 Uhr war die Chatunterhaltung beendet. In den folgenden Tagen
kommunizierte X.________ mit "Sabrina" per SMS via die ausgetauschten
Handynummern über Sex und vereinbarte mit ihr schliesslich ein Treffen. Im
Einzelnen konkretisierte er am 19. September 2013, dass er an einen Ort wolle,
wo sie ungestört seien. Am 24. September 2013 wurde der Wohnort des Mädchens
vereinbart. Er fragte sie, ob sie laut werden könnten, worauf sie Lust habe, ob
sie die Pille nehme oder ob sie ein Kondom wolle. Am 25. September 2013 begab
sich X.________ zum vereinbarten Treffpunkt im Hauptbahnhof Zürich. Er traf
dort jedoch nicht auf ein 14-jähriges Mädchen, sondern auf Beamte der
Stadtpolizei Zürich, die sich als solche sofort zu erkennen gaben. Hinter dem
Pseudonym "Sabrina" hatte sich ein Angehöriger der Polizei verborgen.
Im Rahmen der gegen X.________ eröffneten Strafuntersuchung wurde am 25.
September 2013 eine Hausdurchsuchung sowie eine Durchsuchung von Aufzeichnungen
angeordnet. An seinem Wohnort wurden mehrere Datenträger mit pornographischem
Bildmaterial (Kinderpornographie, Pornographie mit körperlicher und sexueller
Gewalt, Pornographie mit Tieren) sichergestellt.
Am 8. Oktober 2014 wurde gegen X.________ Anklage erhoben wegen versuchter
sexueller Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 i.V.m. Art. 22 StGB
und mehrfacher, teilweise versuchter Pornographie gemäss aArt. 197 Ziff. 1
i.V.m Art. 22 StGB und Art. 197 Ziff. 3 und Ziff. 3bis StGB.

B. 
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X.________ zweitinstanzlich am 2.
November 2015 der mehrfachen, teilweise versuchten Pornographie im Sinne von
aArt. 197 Ziff. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB und aArt. 197 Ziff. 3 und Ziff.
3bis StGB schuldig (Dispositivziffer 1). Vom Vorwurf der versuchten sexuellen
Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 22 StGB
sprach es ihn frei (Dispositivziffer 2). Das Obergericht bestrafte X.________
mit einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 30.-- (wovon 1
Tagessatz als durch Haft geleistet) bei einer Probezeit von zwei Jahren
(Dispositivziffern 3 und 4). Die von der Staatsanwaltschaft beschlagnahmten
Festplatten zog das Obergericht definitiv ein und überliess sie der
Stadtpolizei Zürich zur Vernichtung (Dispositivziffer 5). Es bestätigte das
erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Dispositivziffer 6). Die
Kosten der amtlichen Verteidigung für die Untersuchung und für das
erstinstanzliche Verfahren nahm das Obergericht auf die Gerichtskasse unter
Vorbehalt der Rückzahlungspflicht des Beschuldigten für die Hälfte dieser
Kosten (Dispositivziffer 7). Die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegte es
mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung dem Beschuldigten zur
Hälfte. Die Kosten der amtlichen Verteidigung nahm es einstweilen auf die
Gerichtskasse unter Vorbehalt der Rückzahlungspflicht des Beschuldigten für die
Hälfte dieser Kosten (Dispositivziffer 9).

C. 
Gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. November 2015
führen sowohl X.________ (Verfahren 6B_1261/2015) als auch die
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Verfahren 6B_1293/2015) Beschwerde
beim Bundesgericht. X.________ beantragt, es sei das Urteil des Obergerichts in
den Dispositivziffern 1, 3, 4, 5, 7 und 9 aufzuheben. Er rügt eine Verletzung
von Bundesrecht, insbesondere von Art. 140 f. StPO, Art. 285a ff. StPO, Art.
289 ff. StPO, Art. 298 ff. StPO, Art. 269 ff. StPO und Art. 277 StPO, sowie
eine Verletzung von verfassungsmässigen Rechten, insbesondere von Art. 13 BV
und Art. 8 EMRK, im Zusammenhang mit der Anwendung des Polizeigesetzes des
Kantons Zürich. Er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Die Angelegenheit
sei zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. X.________ ersucht
überdies um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

Erwägungen:

1. 
Mit der Beschwerde in Strafsachen kann auch die Verletzung von Verfassungsrecht
gerügt werden (Art. 95 BGG). Die vom Beschwerdeführer zusätzlich erhobene
subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist ausgeschlossen (Art. 113 BGG).

2. 
Die Vorinstanz spricht den Beschwerdeführer der mehrfachen, teilweise
versuchten Pornographie im Sinne von aArt. 197 Ziff. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 1
StGB und aArt. 197 Ziff. 3 und Ziff. 3bis StGB schuldig. Sie erwägt im
Einzelnen, es stelle sich hinsichtlich des Vorwurfs der mehrfachen, teilweise
versuchten Pornographie ebenfalls die Frage, ob die Beweisverwertungsverbote
richtig angewendet worden seien. Ein Verdacht im Sinne von Art. 298b Abs. 1
StPO (betreffend verdeckte Fahndung) habe erst mit dem Versand des Nacktfotos
durch den Beschwerdeführer an die E-Mail-Adresse von "Sabrina" um 14.46 Uhr
vorgelegen. Zuvor habe es sich bei der polizeilichen Ermittlung im Chatroom um
einen präventiven Einsatz im Sinne von § 32d des Polizeigesetzes des Kantons
Zürich gehandelt (PolG/ZH vom 23. April 2007, Fassung vom 5. November 2012, in
Kraft seit 1. März 2013; LS. 550.1). Nichts habe auf das Herstellen oder den
Besitz von Pornografie durch den Beschwerdeführer hingewiesen. Die Begehung
einer Straftat sei nicht erkennbar gewesen. Die Grenze zwischen nicht
genehmigungsbedürftiger Kontaktnahme nach Art. 32d PolG/ZH und
genehmigungsbedürftiger Vorermittlung gemäss Art. 32e PolG/ZH sei nicht
überschritten worden. Die nach der Festnahme des Beschwerdeführers und seinen
ersten Aussagen angeordneten Durchsuchungen gemäss Art. 241 ff. StPO, welche
zur Sicherstellung von pornografischem Material geführt hätten, seien mithin
zulässig. Das Nacktfoto des Beschwerdeführers und das sichergestellte
pornographische Material auf dessen Festplatten seien verwertbar.
Beizupflichten sei im Übrigen auch der Auffassung der ersten Instanz, wonach
das Senden eines Nackfotos an eine vermeintlich noch nicht 16 Jahre alte Person
einen Tatverdacht begründe, durch welchen die Voraussetzungen für die Anordnung
einer Hausdurchsuchung und Durchsuchung gemäss Art. 244 Abs. 1 und Art. 246
StPO erfüllt würden. Sämtliche Beweise betreffend Pornografie auf den
Datenträgern des Beschwerdeführers gemäss Ziff. 2 der Anklageschrift seien
demzufolge verwertbar (vgl. angefochtenen Entscheid, S. 23-28).

3. 
Die Beschwerde in Strafsachen kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 BGG
erhoben werden. Der vorinstanzliche Entscheid stützt sich in der Sache
insbesondere auf kantonales Recht, nämlich auf das Polizeigesetz des Kantons
Zürich (PolG/ZH). Als Beschwerdegrund kommt im Wesentlichen die Verletzung von
Bundesrecht, insbesondere von verfassungsmässigen Rechten der Bundesverfassung
in Frage (Art. 95 BGG). Die Anwendung kantonalen Rechts als solches bildet
hingegen nicht Beschwerdegrund. Überprüft werden kann insoweit nur, ob der
angefochtene Entscheid auf willkürlicher Anwendung kantonalen Gesetzesrechts
beruht (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.2.1 S. 251 f.). Hinsichtlich der Verletzung
von Grundrechten, einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem
Recht, gelten qualifizierte Anforderungen an die Begründung. Eine solche Rüge
prüft das Bundesgericht nur, wenn sie in der Beschwerde vorgebracht und
substanziiert begründet worden ist. Dies bedeutet, dass klar und detailliert
anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids aufzuzeigen ist, inwiefern
die Anwendung des kantonalen Rechts geradezu willkürlich sein könnte oder
verfassungsmässige Rechte verletzt sein sollten (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 138 I
225 E. 3.2 S. 228; 136 I 65 E. 1.3.1 S. 68; 134 II 244 E. 2.2 S. 246).

4. 
Die präventive polizeiliche Tätigkeit ist im Wesentlichen in den §§ 32d bis 32
f des PolG/ZH geregelt. § 32d regelt die Kontaktnahme. Danach können Angehörige
der Polizei oder von ihr beauftragte oder mit ihr kooperierende Dritte zur
Verhinderung und Erkennung von Straftaten mit anderen Personen Kontakt
aufnehmen, ohne ihre wahre Identität bekannt zu geben. § 32e regelt die
verdeckte Vorermittlung. Zur Verhinderung und Erkennung von Straftaten kann das
Polizeikommando mit Genehmigung des Zwangsmassnahmengerichts ausserhalb eines
Strafverfahrens verdeckte Vorermittlerinnen und Vorermittler einsetzen, die
unter einer auf Dauer angelegten falschen Identität durch aktives und
zielgerichtetes Verhalten versuchen, zu anderen Personen Kontakte zu knüpfen
und zu ihnen ein Vertrauensverhältnis aufzubauen.
Die in § 32d PolG/ZH geregelte polizeiliche Kontaktnahme entspricht
weitestgehend der nicht genehmigungsbedürftigen strafprozessualen verdeckten
Fahndung nach Art. 298a StPO, die verdeckte polizeiliche Vorermittlung gemäss §
32e PolG/ZH der bewilligungspflichtigen strafprozessualen verdeckten Ermittlung
nach Art. 285a StPO (vgl. Urteil 6B_1293/2015 E. 3.2 mit Hinweisen).

5.

5.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch der mehrfachen,
teilweise versuchten Pornographie im Sinne von aArt. 197 Ziff. 1 i.V.m. Art. 22
Abs. 1 StGB und aArt. 197 Ziff. 3 und Ziff. 3bis StGB. Er macht geltend, das
Verhalten des polizeilichen Ermittlers im Chat gehe über eine blosse
Kontaktnahme nach § 32d PolG/ZH hinaus. Die Grenze zur genehmigungsbedürftigen
Vorermittlung nach § 32e PolG/ZH sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz
überschritten worden. In BGE 134 IV 266 sei die verdeckte polizeiliche
Teilnahme an der Kommunikation im Chat als genehmigungsbedürftige verdeckte
Ermittlung qualifiziert worden. Diese Definition sei auch hier massgebend.
Entsprechend hätte eine Genehmigung eingeholt werden müssen. Die durch die
rechtswidrige Chatkommunikation erhobenen Beweise seien nicht verwertbar. Der
polizeiliche Ermittler habe ihn, den Beschwerdeführer, mit dem Profil "Sabrina"
getäuscht, ein Treffen verabredet, bei dem es zu seiner Verhaftung und in der
Folge zur Hausdurchsuchung und zur Durchsuchung von Datenträgern gekommen sei.
Wenn die Vorinstanz ihrem Urteil diese im Verfahren erhobenen Beweise zugrunde
lege, wende sie Art. 140 Abs. 1 und Art.141 Abs. 1 und 4 StPO sowie Art. 289
Abs. 6 StPO unrichtig an.

5.2. Die Vorbringen des Beschwerdeführers dringen nicht durch. Aus dem
angefochtenen Entscheid ergibt sich, dass der polizeiliche Ermittler seine
präventive Tätigkeit im Internet im Sinne einer nicht bewilligungspflichtigen
Kontaktnahme gestützt auf § 32d PolG/ZH begann, wonach Angehörige der Polizei
zur Verhinderung und Erkennung von Straftaten mit andern Personen Kontakt
aufnehmen können, ohne ihre Identität und Funktion bekanntzugeben. Dem
angefochtenen Entscheid lässt sich weiter entnehmen, dass und weshalb die
Grenze zur genehmigungsbedüftigen Vorermittlung gemäss § 32e PolG/ZH nicht
überschritten wurde. Mit den nachvollziehbaren Erwägungen der Vorinstanz zur
Anwendung des kantonalen Rechts setzt sich der Beschwerdeführer nicht näher
auseinander. Er begnügt sich im Wesentlichen zu behaupten, die polizeiliche
Tätigkeit im Chatraum sei - ausgehend von BGE 134 IV 266 - als
genehmigungsbedürftige verdeckte Vorermittlung im Sinne § 32e PolG/ZH zu
qualifizieren. Damit lässt sich eine willkürliche Anwendung des kantonalen
Rechts indes nicht begründen, umso weniger, als die bundesgerichtliche
Begriffsbestimmung der verdeckten Ermittlung unter der Herrschaft des damals
geltenden Bundesgesetzes über die verdeckte Ermittlung (BVE) heute überholt
ist. Der Nachweis einer geradezu willkürlichen Anwendung des PolG/ZH ist weder
dargetan noch ersichtlich. Dass die Vorinstanz im Rahmen der Verurteilung wegen
Pornographie gegen Beweisverwertungsverbote verstossen haben könnte, ist im
Übrigen ebenfalls nicht erkennbar. Der Beschwerdeführer übersieht bei seiner
Kritik, dass eine Täuschung im Sinne von Art. 140 Abs. 1 i.V.m. Art. 141 Abs. 1
StPO nicht vorliegt, weil der polizeiliche Einsatz im Chatroom gestützt auf §
32d PolG/ZH zulässig war. Eine Genehmigung war nicht erforderlich. Dass im
Sinne (einer analogen Anwendung) von Art. 293 StPO unzulässig provoziert worden
wäre, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Solches ist auch nicht
ersichtlich (vgl. angefochtenen Entscheid, S. 17, S. 27 f.).

6. 
Der Beschwerdeführer stellt sich sodann auf den Standpunkt, die Kommunikation
zwischen ihm und "Sabrina" via E-Mail und SMS unterstehe dem Schutz des
Fernmeldegeheimnisses. Die Überwachung des E-Mail- und SMS-Verkehrs im Sinne
von Art. 269 ff. StPO sei indes nicht zwangsmassnahmengerichtlich genehmigt
worden (Art. 272 Abs. 1 StPO). Die versandten Nackfotos dürften daher nicht als
Beweismittel verwendet werden. Sie hätten vielmehr sofort vernichtet werden
müssen mit der Folge, dass auch die im Rahmen der Hausdurchsuchung und
Durchsuchung von Datenträgern gewonnenen Erkenntnisse und Folgebeweise nicht
verwertbar seien (Art. 277 StPO). Da es vorliegend offensichtlich nicht um eine
Fernmeldeüberwachung im Sinne von Art. 269 ff. StPO geht, dringen die
Vorbringen des Beschwerdeführers nicht durch. Sie gehen an der Sache vorbei.

7.

7.1. Der Beschwerdeführer bringt schliesslich vor, der Austausch im Internet
zwischen "Sabrina" und ihm habe der Polizei zur Informationsbeschaffung im
Sinne von § 32f PolG/ZH gedient. Seine Kommunikation im Internet habe auf die
Anknüpfung eines sexuellen Kontakts abgezielt und sei somit vertraulicher Natur
gewesen. Die Kommunikation stehe mithin unter dem Schutz von Art. 13 Abs. 1 BV
(Schutz der Privatsphäre) und Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und
Familienlebens). Die Polizei sei ohne richterliche Genehmigung und ohne
gesetzliche Grundlage in seine geschützte Privatsphäre eingedrungen, was einen
Verstoss gegen die zitierten Bestimmungen der BV und EMRK darstelle.

7.2. § 32f PolG/ZH regelt die Informationsbeschaffung im Internet mit
technischen Mitteln. Darum geht es im zu beurteilenden Fall indes
offensichtlich nicht. Es fand keine generelle Überwachung statt. Technische
Überwachungsgeräte wurden nicht eingesetzt. Der polizeiliche Ermittler nahm an
der Kommunikation im Chat selbst teil. Es handelte sich damit um eine
Kontaktnahme im Sinne von § 32d PolG/ZH. Für die Anwendung von § 32f PolG/ZH
besteht kein Raum. Die Berufung auf § 32f PolG/ZH geht mithin an der Sache
vorbei. Soweit der Beschwerdeführer die geltend gemachten
Grundrechtsverletzungen ausschliesslich auf den nicht anwendbaren § 32f PolG/ZH
stützt, ist auf seine Ausführungen folglich nicht einzutreten (Art. 106 Abs. 2
BGG; vorstehend E. 3).

8. 
Die Anträge, es seien die Dispositivziffern 3, 4, 5, 7 und 9 des
vorinstanzlichen Urteils aufzuheben, begründet der Beschwerdeführer einzig mit
dem beantragten Freispruch von der Anklage der mehrfachen, teilweise versuchten
Pornographie. Da es beim Schuldspruch bleibt, ist darauf nicht weiter
einzugehen.

9. 
Damit erweisen sich die Vorbringen des Beschwerdeführers zusammenfassend als
unbegründet. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten
werden kann. Ausgangsgemäss wären ihm grundsätzlich die Kosten für das
bundesgerichtliche Verfahren aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Er hat indes
ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gestellt, das
gutzuheissen ist, da seine Bedürftigkeit ausgewiesen ist und seine Anträge
nicht von vornherein aussichtslos waren (Art. 64 Abs. 1 BGG). Damit sind keine
Kosten zu erheben und ist der Vertreter des Beschwerdeführers aus der
Bundesgerichtskasse zu entschädigen.

 Demnach erkennt das Bundesgericht:

1. 
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. 
Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung wird gutgeheissen.

3. 
Es werden keine Kosten erhoben.

4. 
Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Jakob Ackermann, wird
für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus
der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.

5. 
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 28. September 2016

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Die Gerichtsschreiberin: Arquint Hill

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