Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.1280/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

[8frIR2ALAGK1]     
{T 0/2}
                   
6B_1280/2015

Urteil vom 1. Juni 2016

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichter Rüedi, Bundesrichterin Jametti,
Gerichtsschreiber M. Widmer.

Verfahrensbeteiligte
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Beschwerdeführerin,

gegen

X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Patrick Schönbächler,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Bedingter Strafvollzug (Art. 42 Abs. 2 StGB),

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, vom 15. Oktober 2015.

Sachverhalt:

A.
X.________ lenkte am 27. Oktober 2013 seinen Personenwagen auf der Autobahn mit
einer Geschwindigkeit von 163 km/h und überschritt damit die zulässige
Höchstgeschwindigkeit um 43 km/h. Am 7. Februar 2014 fuhr er in einem
Personenwagen vom Spital Schwyz auf die Autobahneinfahrt von Seewen. Vor dem
dort stationierten Kontrollposten der Kantonspolizei Schwyz verliess er die
Autobahneinfahrt in Gegenfahrrichtung, um der drohenden Kontrolle zu entgehen,
bevor er von der Polizei angehalten werden konnte. Vom 22. April 2013 bis 17.
Juni 2013 lenkte er seinen Personenwagen täglich, obschon ihm der Führerausweis
auf unbestimmte Zeit entzogen worden war und er nicht über eine gültige
Fahrerlaubnis verfügte.

B.
Das Bezirksgericht Affoltern verurteilte X.________ am 2. Dezember 2014 wegen
mehrfacher grober Verletzung der Verkehrsregeln, mehrfachen Fahrens ohne
Berechtigung sowie mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes zu einer
unbedingten Freiheitsstrafe von 10 Monaten und einer Busse von Fr. 300.--.
Auf Berufung von X.________ ordnete das Obergericht des Kantons Zürich am 15.
Oktober 2015 den Aufschub der Freiheitsstrafe an und bestimmte eine Probezeit
von 5 Jahren. Im Übrigen war das bezirksgerichtliche Urteil in Rechtskraft
erwachsen.

C.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt mit Beschwerde in
Strafsachen, das obergerichtliche Urteil sei teilweise aufzuheben. Es sei der
Vollzug der Freiheitsstrafe anzuordnen oder die Sache zu neuer Entscheidung an
das Obergericht zurückzuweisen.

D.
X.________ beantragt, auf die Beschwerde in Strafsachen sei nicht einzutreten,
eventualiter sei sie abzuweisen. Das Obergericht verzichtet auf eine
Stellungnahme.

Erwägungen:

1.

1.1. Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und
beantragt, die Berufung des Beschwerdegegners sei abzuweisen und das
erstinstanzliche Urteil zu bestätigen. Damit ist sie zur Beschwerde befugt
(Art. 81 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 3 BGG). Daran ändert entgegen der Auffassung
des Beschwerdegegners in seiner Vernehmlassung nichts, dass sie sich gestützt
auf Art. 405 Abs. 2 StPO von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung
dispensieren liess (vgl. dazu MARC THOMMEN, in: Basler Kommentar,
Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 3 zu Art. 81 BGG).

1.2. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als
erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Echte
Noven sind vor Bundesgericht unbeachtlich (BGE 139 III 120 E. 3.1.2 S. 123; 135
I 221 E. 5.2.4 S. 229; je mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdegegner Tatsachen
vorbringt, die sich zugetragen haben, nachdem vor der Vorinstanz keine neuen
Tatsachen mehr vorgetragen werden durften, ist darauf nicht einzutreten. Die
mit seiner Vernehmlassung eingereichten Unterlagen vom 20. Januar, 16. Februar
und 26. Februar 2016 sind nicht zu berücksichtigen.

2.
Die Beschwerde richtet sich gegen die Gewährung des bedingten Strafvollzugs.

2.1. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei
Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint,
um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen und Vergehen abzuhalten (Art.
42 Abs. 1 StGB). Vorliegend sind besonders günstige Umstände vorauszusetzen, da
der Beschwerdegegner am 21. Juni 2010 vom Amtsgericht Berlin-Tiergarten zu
einer unbedingten Freiheitsstrafe von 1 ½ Jahren verurteilt wurde (vgl. Art. 42
Abs. 2 StGB); ausländische Urteile sind den inländischen insofern
gleichgestellt, wenn sie den Grundsätzen des schweizerischen Rechts nicht
widersprechen (BGE 105 IV 225 E. 2 S. 226 f.; vgl. auch Urteil 6B_258/2015 vom
26. Oktober 2015 E. 2.2.2 mit Hinweisen). Ein Rückfall im Sinne von Art. 42
Abs. 2 StGB ist ein Indiz dafür, dass der Täter weitere Straftaten begehen
könnte. Die Gewährung des bedingten Strafvollzugs kommt daher nur in Betracht,
wenn eine Gesamtwürdigung aller massgebenden Faktoren den Schluss zulässt, dass
trotz des Rückfalls eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Anders als
beim nicht rückfälligen Täter nach Art. 42 Abs. 1 StGB ist das Fehlen einer
ungünstigen Prognose nicht zu vermuten. Vielmehr kann eine günstige Prognose
nur gestellt werden, wenn Umstände vorliegen, die ausschliessen, dass der
Rückfall die Prognose verschlechtert. Das trifft etwa zu, wenn die neuerliche
Straftat mit der früheren Verurteilung in keinerlei Zusammenhang steht oder bei
einer besonders positiven Veränderung in den Lebensumständen des Täters (BGE
134 IV 1 E. 4.2 S. 5 ff.).

2.2. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdegegner sei im aktuellen Verfahren
geständig gewesen und habe sich einsichtig, selbstkritisch und reuig gezeigt.
Seine sozialen Bindungen erschienen deutlich gefestigter als früher. Er habe in
Ungarn einen neuen Lebensmittelpunkt, sei dort mit seiner Verlobten in einem
gemeinsamen Haus sesshaft und habe sich beruflich wie privat eine
Zukunftsperspektive erschaffen. So habe er sich für den Aufbau einer
beruflichen Selbstständigkeit seiner Verlobten eingesetzt und unterstütze sie
dabei tatkräftig. Sie betreibe ein mobiles Hundekosmetikstudio in einem Bus,
den er gebaut habe und für dessen Unterhalt er sorge. Zentral erscheine der
Umstand, dass er den ungarischen Führerausweis erlangt habe, sodass sich das
Fahren ohne Berechtigung nicht mehr wiederholen könne. Mit einer auf das
Maximum angesetzten Probezeit werde allfälligen Bedenken Rechnung getragen,
dass er sich doch nicht bewähre.

2.3.

2.3.1. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend geltend macht, vermögen die
positiven Elemente das bisherige Verhalten des Beschwerdegegners nicht
aufzuwiegen. Es ist unzulässig, einzelnen Umständen eine vorrangige Bedeutung
beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen.
Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der
Täterpersönlichkeit unerlässlich. Zu den relevanten Faktoren zählt auch die
strafrechtliche Vorbelastung (BGE 134 IV 1 E. 4.2.1 S. 5).

2.3.2. Zwar dürfen die Verurteilungen des Beschwerdegegners durch das
Amtsgericht Ottweiler vom 6. August 2002 und durch das Amtsgericht Sigmaringen
vom 19. April sowie 18. August 2004 nicht beachtet werden. Denn in der Schweiz
wären sie nach 10 Jahren aus dem Strafregister entfernt worden (Art. 369 Abs. 1
lit. c StGB) und dürften dem Beschwerdegegner nicht mehr entgegengehalten
werden (Art. 369 Abs. 7 StGB). Dagegen sind die übrigen Verurteilungen durch
deutsche Gerichte zu berücksichtigen (BGE 105 IV 225 E. 2 S. 226 f.). Am 6.
August 2007 verurteilte das Amtsgericht Löbau den Beschwerdegegner wegen
vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu einer Geldstrafe von 100
Tagessätzen; ferner wurde ihm die Fahrerlaubnis bis zum 28. April 2008
gesperrt. Am 5. November 2008 verurteilte ihn das Amtsgericht Zwickau wegen
Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen; die
Fahrerlaubnis wurde ihm bis zum 21. März 2010 gesperrt. Am 24. März 2009
verurteilte ihn das Amtsgericht Hagenow wegen Urkundenfälschung und Betrugs zu
einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen. Am 12. Juni 2009 verurteilte ihn das
Amtsgericht Uelzen wegen Diebstahls, Urkundenfälschung und Fahrens ohne
Fahrerlaubnis zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 10 Monaten. Am 23. Juni
2009 verurteilte ihn das Amtsgericht Berlin-Tiergarten wegen Urkundenfälschung
und Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 6
Monaten; seine Fahrerlaubnis wurde bis 30. Juni 2010 gesperrt. Am 4. September
2009 verurteilte ihn das Amtsgericht Ludwigslust wegen Fahrens ohne
Fahrerlaubnis zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen; die Sperre seiner
Fahrerlaubnis wurde bis zum 24. September 2011 erweitert. Am 12. Oktober 2009
verurteilte ihn das Amtsgericht Zittau wegen Urkundenfälschung und Fahrens ohne
Fahrerlaubnis zu einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten; die Sperre seiner
Fahrerlaubnis wurde bis zum 4. Juli 2012 verlängert. Am 18. März 2010
verurteilte ihn das Amtsgericht Löbau wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in 31
Fällen zu einer Freiheitsstrafe von 1 ½ Jahren. Diese Strafe verbüsste er
zusammen mit den 10 Monaten gemäss Urteil vom 12. Oktober 2009. Der
Beschwerdegegner wurde am 3. Juni 2012 aus dem Strafvollzug entlassen mit einer
Probezeit bis zum 26. April 2015. Mit Urteil vom 21. Juni 2010 zog das
Amtsgericht Berlin-Tiergarten die Verurteilungen vom 24. März 2009, 12. Juni
2009, 23. Juni 2009 und 4. September 2009 zu einer Gesamtstrafe von 1 ½ Jahren
zusammen; die Fahrerlaubnis wurde bis am 24. September 2011 gesperrt (vgl.
Vorstrafenbericht vom 24. Juni 2014). Mit Beschluss des Landgerichts Görlitz
vom 27. April 2015 wurde dem Beschwerdegegner die Reststrafe der Gesamtstrafe
aus dem Urteil des Amtsgerichts Löbau vom 18. März 2010 und der Freiheitsstrafe
aus dem Urteil des Amtsgerichts Zittau vom 12. Oktober 2009 erlassen.

2.3.3. Die Vorinstanz durfte den bedingten Strafvollzug im Sinne von Art. 42
Abs. 2 StGB nicht gewähren. Auch wenn beim Beschwerdegegner eine positive
Entwicklung eingesetzt haben mag, kann bei einer Gesamtwürdigung aller
massgebenden Faktoren von besonders günstigen Umständen nicht gesprochen
werden. Seine strafrechtliche Vorbelastung lässt auf eine ausgeprägte
Uneinsichtigkeit und Gleichgültigkeit schliessen. Die einschlägige Delinquenz
zieht sich wie ein roter Faden durch seine letzten Lebensjahre. Durch die
Erlangung des ungarischen Führerausweises ist das in der Vergangenheit im
Zentrum des deliktischen Verhaltens stehende Fahren ohne Berechtigung zwar
weniger wahrscheinlich geworden, mit Blick auf die verschiedenen
Tatbestandsvarianten aber nicht ausgeschlossen. Der Beschwerdegegner wurde
überdies im vorliegenden Verfahren nicht nur deswegen verurteilt, sondern auch
wegen mehrfacher grober Verletzung der Verkehrsregeln und mehrfacher
Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes. Sein Verhalten zeigt eine eklatante
Geringschätzung der Rechtsordnung. Bei seiner positiven Entwicklung handelt es
sich letztlich um eine solche, die von einem Straftäter grundsätzlich erwartet
werden darf (vgl. insbesondere Urteil 6B_67/2009 vom 30. April 2009 E. 1.2.3).
Zwar schliessen einschlägige Vorstrafen den bedingten Strafvollzug nicht
notwendigerweise aus, bei der Prognosestellung und im Rahmen der
Gesamtwürdigung sind sie jedoch als erheblich ungünstiges Element zu gewichten
(vgl. Urteil 6B_623/2011 vom 29. September 2011 E. 6).

3.
Die Beschwerde ist gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die
Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang
des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (Art.
66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Die Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf eine
Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die
Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 1. Juni 2016

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: M. Widmer

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