Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.1293/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

[8frIR2ALAGK1]     
{T 0/2}
                   
6B_1293/2015

Urteil vom 28. September 2016

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichter Eusebio,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Oberholzer,
Bundesrichterin Jametti,
Gerichtsschreiberin Arquint Hill.

Verfahrensbeteiligte
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdeführerin,

gegen

X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Jakob Ackermann,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Versuchte sexuelle Handlungen mit Kindern, mehrfache, teilweise versuchte
Pornographie (verdeckte Fahndung/ Ermittlung, Erfordernis einer Genehmigung,
Beweisverwertungsverbot),

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, vom 2. November 2015.

Sachverhalt:

A. 
Der 1990 geborene X.________ lernte am 17. September 2013 unter dem Pseudonym
"Y.________" die mutmasslich 14-jährige "Sabrina" im Chatroom "Chatmania"
kennen ("hey sabrina, dörf ich es bits zu dir in chat ko?", "wie alt und vo wo
bisch denn du?"). Er war von 13.58 bis 15.05 Uhr mit ihr im Kontakt. Um 14.04
Uhr brachte er zum Ausdruck, er suche eigentlich Sex. Um 14.14 Uhr gab er
"Sabrina" seine E-Mail-Adresse bekannt. Auf sein Verlangen schickte sie ihm um
14.19 Uhr ihre E-Mail-Adresse. Darauf sandte X.________ ihr um 14.46 Uhr ein
Foto seines nackten Penis. Zwischen 14.27 und 14.39 Uhr sandte sie ihm auf sein
Verlangen ein Bild von ihr. Um 14.56 Uhr teilte X.________ "Sabrina" seine
Mobiltelefonnummer mit, und "Sabrina" sandte ihm ihre Nummer etwas später. Um
15.05 Uhr war die Chatunterhaltung beendet. In den folgenden Tagen
kommunizierte X.________ mit "Sabrina" per SMS via die ausgetauschten
Handynummern über Sex und vereinbarte mit ihr schliesslich ein Treffen. Im
Einzelnen konkretisierte er am 19. September 2013, dass er an einen Ort wolle,
wo sie ungestört seien. Am 24. September 2013 wurde der Wohnort des Mädchens
vereinbart. Er fragte sie, ob sie laut werden könnten, worauf sie Lust habe, ob
sie die Pille nehme oder ob sie ein Kondom wolle. Am 25. September 2013 begab
sich X.________ zum vereinbarten Treffpunkt im Hauptbahnhof Zürich. Er traf
dort jedoch nicht auf ein 14-jähriges Mädchen, sondern auf Beamte der
Stadtpolizei Zürich, die sich als solche sofort zu erkennen gaben. Hinter dem
Pseudonym "Sabrina" hatte sich ein Angehöriger der Polizei verborgen.
Im Rahmen der gegen X.________ eröffneten Strafuntersuchung wurden am 25.
September 2013 eine Hausdurchsuchung sowie eine Durchsuchung von Aufzeichnungen
angeordnet. An seinem Wohnort wurden mehrere Datenträger mit pornographischem
Bildmaterial (Kinderpornographie, Pornographie mit Gewalttätigkeiten,
Pornographie mit Tieren) sichergestellt.
Am 8. Oktober 2014 wurde gegen X.________ Anklage erhoben wegen versuchter
sexueller Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 22
StGB und mehrfacher, teilweise versuchter Pornographie gemäss aArt. 197 Ziff. 1
StGB i.V.m Art. 22 StGB und aArt. 197 Ziff. 3 und Ziff. 3bis StGB.

B. 
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X.________ zweitinstanzlich am 2.
November 2015 der mehrfachen, teilweise versuchten Pornographie im Sinne von
aArt. 197 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB und aArt. 197 Ziff. 3 und
Ziff. 3bis StGB schuldig (Dispositivziffer 1). Vom Vorwurf der versuchten
sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art.
22 StGB sprach es ihn hingegen frei (Dispositivziffer 2). Es bestrafte
X.________ mit einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 30.--
(wovon 1 Tagessatz als durch Haft geleistet) bei einer Probezeit von zwei
Jahren (Dispositivziffern 3 und 4).

C. 
Gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. November 2015
führen sowohl die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Verfahren 6B_1293/
2015) als auch X.________ (Verfahren 6B_1261/2015) Beschwerde beim
Bundesgericht. Die Oberstaatsanwaltschaft beantragt, es sei das
obergerichtliche Urteil wegen Verletzung von Bundesrecht, namentlich von Art.
285a StPO und Art. 298a StPO, aufzuheben und die Strafsache zu neuer
Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

D. 
X.________ beantragt die Abweisung der Beschwerde. Der Freispruch vom Vorwurf
der versuchten sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1
StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB sei zu bestätigen. Das Obergericht des Kantons
Zürich hat auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet.

Erwägungen:

1.

1.1. Die Vorinstanz spricht den Beschwerdegegner vom Vorwurf der versuchten
sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art.
22 StGB frei. Im Einzelnen erwägt sie, spätestens im Zeitpunkt der Kundgabe der
Mobiltelefonnummer durch "Sabrina" im Rahmen der mit dem Beschwerdegegner
geführten Chatunterhaltung, mithin ab dem 17. September 2013 um 14.57 Uhr, habe
die einer verdeckten Ermittlung gemäss Art. 285a StPO eigene
Eingriffsintensität vorgelegen. Damit wäre - so die Vorinstanz - eine
Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht erforderlich gewesen. Die
nachfolgend erhobenen Beweismittel (Chatprotokoll ab 14.57 Uhr,
SMS-Kommunikation, [Teil-]Geständnisse des Beschwerdegegners anlässlich seiner
Einvernahmen) seien daher gestützt auf Art. 289 Abs. 6 StPO i.V.m. Art. 141
Abs. 1 StPO und Art. 140 Abs. 1 StPO nicht verwertbar. Aufgrund der
verwertbaren Beweismittel sei aber nicht erstellt, dass der Beschwerdegegner am
25. September 2013 mit dem Entschluss, sexuelle Handlungen mit einem Kind zu
begehen, am vereinbarten Treffpunkt in Zürich erschienen sei (vgl.
angefochtenen Entscheid, S. 13-19).

1.2. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Freisprechung des
Beschwerdegegners vom Vorwurf der versuchten sexuellen Handlungen mit einem
Kind gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 22 StGB. Die Vorinstanz
qualifiziere den vorliegenden Polizeieinsatz zu Unrecht als verdeckte
Ermittlung. Es fehle dem polizeilichen Chat-, E-Mail- und SMS-Kontakt zwischen
"Sabrina" und dem Beschwerdegegner an allen konstitutiven Elementen einer
verdeckten Ermittlung im Sinne von Art. 285a StPO. Es liege vielmehr eine
zunächst polizeirechtlich eingeleitete Kontaktnahme gemäss § 32d des
Polizeigesetzes des Kantons Zürich (PolG/ZH) vor, welche in eine
strafprozessuale verdeckte Fahndung gemäss Art. 298a StPO übergegangen sei, die
nie die einer verdeckten Ermittlung eigene Eingriffsschwere in die Privatsphäre
nach Art. 285a StPO aufgewiesen habe und keiner Genehmigung bedürfe.
Entsprechend seien das Chatprotokoll, der Austausch von Fotos per E-Mail und
die SMS-Kommunikation zwischen dem polizeilichen Fahnder und dem
Beschwerdegegner verwertbar. Von einem Beweisverbot gemäss Art. 289 Abs. 6 StPO
i.V.m. Art. 141 Abs. 1 StPO und Art. 140 Abs. 1 StPO könne keine Rede sein.
Gehe man aber von der Verwertbarkeit des Chatprotokolls, des Fotoaustausches
per E-Mail und der SMS-Kommunikation aus, sei der Tatbestand der versuchten
sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art.
22 StGB als erfüllt zu qualifizieren. Denn es sei die Absicht des
Beschwerdegegners gewesen (was er anlässlich der polizeilichen Befragung und
der staatsanwaltlichen Hafteinvernahme eingeräumt habe und sich auch aus dem
Chat- und SMS-Verkehr ergebe), mit einer 14-jährigen "Sabrina" sexuelle
Handlungen bis hin zum Geschlechtsverkehr vorzunehmen. Die für einen Versuch -
in Abgrenzung zur straflosen Vorbereitung - erforderliche Tatnähe habe mit dem
Eintreffen des Beschwerdegegners am vereinbarten Treffpunkt am 25. September
2013 als letzte Tathandlung vor der eigentlichen Tatausführung vorgelegen. Mit
Blick auf BGE 131 IV 104 sei damit das strafbare Versuchsstadium des
Tatbestands der sexuellen Handlungen mit Kindern erreicht.

2.

2.1. Gestützt auf das damals geltende Bundesgesetz über die verdeckte
Ermittlung vom 20. Juni 2003 (BVE; AS 2004 1409) entschied das Bundesgericht in
BGE 134 IV 266, dass jedes Anknüpfen von Kontakten mit einer verdächtigen
Person zu Ermittlungszwecken durch einen als solchen nicht erkennbaren
Polizeiangehörigen ungeachtet des Täuschungsaufwandes und der
Eingriffsintensität als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren
sei (BGE 134 IV 266 E. 3 und 4). Der Entscheid betraf eine polizeiliche
Überwachungsaktion der Zürcher Polizei, die im Internet unter dem Pseudonym
"Manuela_13" mit einem 26-jährigen Mann in Kontakt trat. Dieser ging davon aus,
er "chatte" mit einem Mädchen unter 16 Jahren. Nachdem das Gespräch auf
sexuelle Inhalte gelenkt wurde, verabredete sich der Mann mit dem mutmasslich
weniger als 16 Jahre alten Mädchen, um mit ihm sexuelle Handlungen vorzunehmen.
Das Bundesgericht erachtete die polizeiliche Aktion im Chatroom als
genehmigungspflichtige verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE. Die in BGE 134 IV
266 begründete, mehrfach bestätigte Rechtsprechung (siehe nur Urteil 6B_610/
2013 vom 12. Dezember 2013 E. 3.5 mit Hinweisen) wurde in der Lehre
unterschiedlich beurteilt, mehrheitlich jedoch kritisiert (JOSITSCH/MURER
MIKOLASEK, Wenn polizeiliche Ermittler im Chatroom in Teufels Küche kommen -
oder wie das Bundesgericht neue Probleme geschaffen hat, in AJP 2011, S. 181
ff., S. 185 Fn. 46 und Fn. 47). Das Bundesgericht habe die verdeckte Ermittlung
in ausweitender Auslegung des Begriffs faktisch der nicht
bewilligungspflichtigen verdeckten Fahndung gleichgestellt (THOMAS HANSJAKOB,
Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [nachfolgend: Kommentar],
Donatsch/ Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 7 und 9 zu Art. 285a
StPO; vgl. NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012,
S. 435 N. 1231).

2.2. Mit Inkrafttreten der schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0)
am 1. Januar 2011, wodurch das BVE aufgehoben wurde, sowie im Nachgang zum
Urteil des Bundesgerichts BGE 134 IV 266 bejahten die Eidgenössischen Räte
einen Revisionsbedarf in Bezug auf die gesetzliche Regelung der verdeckten
Ermittlung und der verdeckten Fahndung (Bericht der Kommission für Rechtsfragen
des Nationalrats vom 3. Februar 2012 zur Parlamentarischen Initiative
"Präzisierung des Anwendungsbereichs der Bestimmungen über die verdeckte
Ermittlung", BBl 2012 5591; Stellungnahme des Bundesrats vom 23. Mai 2012, BBl
2012 5609). Einerseits sei in der StPO klar zu definieren, welche
Ermittlungshandlungen unter den Begriff der verdeckten Ermittlung fallen
würden. Als verdeckte Ermittlung sollten nur Tätigkeiten gelten, die in nicht
unerheblicher Weise in die Rechtsposition der Zielperson eingreifen würden.
Andererseits sei für weniger einschneidende Ermittlungshandlungen, bei denen
Angehörige der Polizei, die nicht als solche erkennbar seien, mit Zielpersonen
direkt in Kontakt kämen, eine gesetzliche Grundlage zu schaffen (BBl 2012
5595). Die parlamentarischen Beratungen führten zur Änderung der StPO vom 14.
Dezember 2012, welche am 1. Mai 2013 in Kraft trat (AS 2013 1051). Mit dieser
Gesetzesänderung wurden die Bestimmungen über die verdeckte Ermittlung
präzisiert (Art. 285a und 288 Abs. 1 und 2 StPO) und eine gesetzliche Grundlage
für die verdeckte Fahndung geschaffen (Art. 298a ff. StPO).

2.3. Eine genehmigungspflichtige verdeckte Ermittlung im Sinne des neuen Art.
285a StPO liegt nunmehr vor, wenn Angehörige der Polizei oder Personen, die
vorübergehend für polizeiliche Aufgaben angestellt sind, unter Verwendung einer
durch Urkunden abgesicherten falschen Identität (Legende) durch täuschendes
Verhalten zu Personen Kontakte knüpfen mit dem Ziel, ein Vertrauensverhältnis
aufzubauen und in ein kriminelles Umfeld einzudringen, um besonders schwere
Straftaten aufzuklären. Um eine nicht genehmigungsbedürftige verdeckte Fahndung
gemäss Art. 298a StPO handelt es sich hingegen, wenn Polizeiangehörige im
Rahmen kurzer Einsätze ohne Erkennbarkeit ihrer wahren Identität und Funktion
Verbrechen und Vergehen aufzuklären versuchen und dabei insbesondere
Scheingeschäfte abschliessen oder den Willen zum Abschluss vortäuschen (Abs.
1). Verdeckte Fahnderinnen oder Fahnder werden nicht mit einer Legende
aus-gestattet (Abs. 2 Satz 1).

2.4. Verdeckte Ermittlung und verdeckte Fahndung unterscheiden sich nach der
gesetzlichen Neuregelung mithin insbesondere dadurch, dass verdeckte Ermittler
mit einer durch Urkunden abgesicherten falschen Identität (Legende)
ausgestattet werden. Die verdeckte Ermittlung erfordert damit eine
qualifizierte Form der Täuschung durch Verwenden von Urkunden. Die
Legendenausstattung bildet dabei ein zentrales Abgrenzungselement (vgl. NIKLAUS
SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar [nachfolgend:
Praxiskommentar], 2. Aufl. 2013, N. 3 zu Art. 285a StPO; vgl. BGE 134 IV 266 E.
3.5.1). Demgegenüber legen verdeckte Fahnder zwar ihre wahre Identität oder
Funktion nicht offen, sie bedienen sich aber grundsätzlich bloss einfacher
Lügen, indem sie etwa über ihr Geschlecht, ihr Alter und ihren Wohnort unwahre
Angaben machen oder in Chat-Räumen beispielsweise ein Pseudonym verwenden (vgl.
BBl 2012 5595). Eine verdeckte Ermittlung ist sodann im Regelfall auf eine
längere Dauer ausgerichtet, d.h. in der Regel auf den Zeitraum von mehreren
Monaten, so dass in ein kriminelles Umfeld eingedrungen und mit der Zielperson
ein eigentliches Vertrauensverhältnis aufgebaut werden kann. Im Regelfall ist
dazu eine aktive Kontaktnahme im Sinne einer Interaktion zwischen Ermittler und
Zielperson erforderlich. Verdeckte Fahndung erfolgt demgegenüber im Rahmen
kurzer Einsätze, wobei sich die Fahnder zurückhaltender verhalten und kein
eigentliches Vertrauensverhältnis aufbauen (vgl. BBl 2012 5595). Soweit
Polizeiangehörige somit zwar ihre wahre Funktion nicht offen legen, sich dabei
aber nicht falscher Urkunden bedienen, kein eigentliches Vertrauensverhältnis
aufbauen, die Massnahme nicht auf längere Dauer angelegt ist und der Aufklärung
von Verbrechen oder Vergehen dient, sind grundsätzlich nicht die Regeln über
die verdeckte Ermittlung, sondern jene über die verdeckte Fahndung massgebend
(vgl. BBl 2012 5610; eingehend HANSJAKOB, Die neuen Bestimmungen zu verdeckter
Fahndung und Ermittlung [nachfolgend: Die neuen Bestimmungen], in forumpoenale
4/2013 S. 214 ff., s.a. OBERHOLZER, a.a.O., S. 435 f., N. 1233 ff.; NIKLAUS
SCHMID, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend:
Handbuch], 2. Aufl. 2013, N. 1183a S. 524 f. und N. 1204a S. 553 f.; TANJA
KNODEL, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl.
2014, N. 6 ff. zu Art. 285a StPO).

2.5. Die geltende StPO enthält auch nach der Neuregelung der verdeckten
Ermittlung und Fahndung in den Art. 285a und 298a ff. StPO keine Bestimmungen
zur präventiven Vorermittlung im Sinne eines polizeilichen Tätigwerdens zur
Verhinderung oder Erkennung zukünftiger möglicher Delikte. Die Grenze zwischen
polizeirechtlicher und strafprozessualer Tätigkeit verläuft in der Praxis
fliessend, und eine klare Trennung ist nicht immer möglich (vgl. BGE 140 I 353
E. 5.2). Das entscheidende Abgrenzungskriterium für die Anwendbarkeit der StPO
ist der strafprozessuale Anfangsverdacht (vgl. Urteil 6B_1143/2015 vom 6. Juni
2016 E. 1.3.1 mit Hinweis). Die Bestimmungen der StPO über die verdeckte
Ermittlung und Fahndung finden mit andern Worten grundsätzlich nur Anwendung,
wenn ein Tatverdacht vorliegt (vgl. Art. 286 Abs. 1 lit. a StPO und Art. 298b
Abs. 1 lit. b StPO). Verdeckte Ermittlung und Fahndung sind lediglich zur
Abklärung bereits begangener bzw. in Ausführung begriffener Straftaten zulässig
(SCHMID, Handbuch, N. 1187 S. 526 f.). Erfolgen Ermittlungshandlungen vor
Vorliegen eines Tatverdachts im Rahmen einer Kontaktnahme oder Vorermittlung
zur Verhütung künftiger Straftaten, handelt es sich nicht um Massnahmen des
Strafprozessrechts, sondern um eine klassische präventive polizeiliche
Tätigkeit. Die Kompetenz zu ihrer Regelung liegt bei den Kantonen (vgl. BGE 140
I 353 E. 5.5.1 und 5.5.2).

3.

3.1. Der vorliegende in das konkrete Strafverfahren mündende polizeiliche
Chatroom-Einsatz hat seinen Ursprung, wie die Vorinstanz auch nach Auffassung
der Beschwerdeführerin zutreffend erkennt, im Polizeigesetz des Kantons Zürich
(PolG/ZH vom 23. April 2007, Fassung vom 5. November 2012, in Kraft seit 1.
März 2013; LS.550.1). Der polizeiliche Ermittler hielt gestützt auf seine
Auftragserteilung ab Juli 2013 in Kinder- und Jugend-Chaträumen Ausschau nach
Anzeichen pädosexueller Aktivitäten. Der polizeiliche Ermittler erstellte
hierzu ein Profil, welches ihn als 14-jähriges Mädchen "Sabrina" auswies. Am
17. September 2013 begab er sich unter seinem Pseudonym in den Chatroom
"Chatmania". Nach kurzer Zeit (13.58 Uhr) trat der Beschwerdegegner mit ihm in
Kontakt ("hey sabrina, dörf ich es bits zu dir in chat ko?", "wie alt und vo wo
bisch denn du?"). Der polizeiliche Ermittler begann seine präventive Tätigkeit
im Internet mithin im Sinne einer nicht bewilligungspflichtigen Kontaktnahme
gestützt auf § 32d PolG/ZH, wonach Angehörige der Polizei zur Verhinderung und
Erkennung von Straftaten mit andern Personen Kontakt aufnehmen können, ohne
ihre Identität und Funktion bekanntzugeben. Gegen diese Einordnung durch die
Vorinstanz ist auch nach der Ansicht des Beschwerdegegners nichts einzuwenden.

3.2. Das Gespräch im Chat wurde vom Beschwerdegegner rasch auf sexuelle Inhalte
gelenkt. Bereits um 14.04 Uhr machte er klar, dass es ihm um Sex gehe ("sueche
eigentlich sex"). Um 14.14 Uhr gab er "Sabrina" seine E-Mail-Adresse bekannt.
Auf sein Verlangen schickte sie ihm um 14.19 Uhr ihre E-Mail-Adresse. Die
Nennung der E-Mail-Adresse durch den Beschwerdegegner war zwar geeignet, dessen
Identifikation zu ermöglichen, sie begründete jedoch (noch) keinen
Anfangsverdacht. Der Polizeieinsatz im Chat richtete sich folglich entgegen der
Ansicht des Beschwerdegegners noch nicht nach der StPO. Um 14:46 Uhr sandte der
Beschwerdegegner "Sabrina" ein Bild seines nackten Penis per E-Mail, im
vermeintlichen Wissen darum, dass das Mädchen (erst) 14 Jahre alt war. Die
Vorinstanz nimmt an, dass dieser Bildversand durch den Beschwerdegegner einen
(Anfangs-) Verdacht auf die Begehung eines Verbrechens oder Vergehens
begründete, nämlich den Verdacht auf versuchte Pornographie gemäss aArt. 197
Ziff. 1 StGB. Sie geht deshalb davon aus, dass der zunächst
präventiv-polizeiliche Internet-Einsatz nach § 32d PolG/ZH in diesem Zeitpunkt
in eine strafprozessuale Fahndung nach Art. 298a ff. StPO überging. Diese
Annahme ist - auch nach der Ansicht der Beschwerdeführerin - nicht zu
beanstanden. Sie ist allerdings auch nicht relevant, da vorliegendenfalls für
präventive und repressive Massnahmen in Bezug auf Anordnungsvoraussetzungen und
Zuständigkeiten im Wesentlichen die gleichen Regeln gelten. Die in § 32d PolG/
ZH geregelte nicht genehmigungsbedürftige polizeiliche Kontaktnahme entspricht
weitgehend der strafprozessualen verdeckten Fahndung gemäss Art. 298a StPO, die
genehmigungspflichtige verdeckte polizeiliche Vorermittlung gemäss § 32e PolG/
ZH der strafprozessualen verdeckten Ermittlung nach Art. 285a StPO (vgl.
HANSJAKOB, Kommentar, N. 11 f. zu Art. 298b StPO; DERSELBE, Verdeckte
polizeiliche Tätigkeit im Internet [nachfolgend: Verdeckte polizeiliche
Tätigkeit], in forumpoenale 4/2014, S. 244 ff., S. 247). Für die Frage der
Verwertbarkeit der erhobenen Beweise (Chatroom-, E-Mail- und SMS-Verkehr) ist
vor diesem Hintergrund nicht entscheidend, ob bzw. wie lange die Polizei
präventiv oder repressiv tätig war. In beiden Fällen stellt sich die gleiche
Rechtsfrage, nämlich, ob das polizeiliche Handeln eine
zwangsmassnahmengerichtliche Genehmigung nach § 32e PolG/ZH bzw. gemäss Art.
285a StPO erfordert hätte.
Ausgehend von der vorinstanzlichen Annahme, das polizeiliche Handeln unterstehe
im Zeitpunkt nach dem Versenden des Nacktbildes durch den Beschwerdegegner den
Regeln über die StPO, ist im Folgenden die Frage zu prüfen, ob es sich bei der
vorliegenden polizeilichen Tätigkeit um eine nicht bewilligungspflichtige
verdeckte Fahndung gemäss Art. 298a StPO oder aber, wie die Vorinstanz annimmt,
um eine bewilligungsbedürftige verdeckte Ermittlung im Sinne von Art. 285a StPO
handelt.

4.

4.1.

4.1.1. Eine genehmigungsbedürftige verdeckte Ermittlung nach Art. 285a StPO
setzt (zunächst) eine urkundengestützte Legendierung des polizeilichen
Ermittlers voraus. Die Vorinstanz hält diese Voraussetzung vorliegend für
gegeben. "Sabrina" habe dem Beschwerdegegner ihre E-Mail-Adresse gegeben
(welcher Urkundenqualität beizumessen sei), ihm ein Foto geschickt und ihm ihre
Mobiltelefonnummer mitgeteilt. Zusammen mit den sehr spezifischen Angaben
namentlich über Wohnort (Zürich "Chreis 2"), Alter (14), Grösse (150),
körperliche Konstitution (schlank und sportlich) sowie Haarfarbe (blond) sei
vorliegend von einer Legende im Sinne von Art. 285a StPO auszugehen (vgl.
angefochtenen Entscheid, S. 14).

4.1.2. Unter einer Legende versteht man eine durch Urkunden abgesicherte
falsche Identität (Art. 285a StPO). Konkret geht es darum, eine Scheinidentität
mit fingierten Urkunden zu untermauern (HANSJAKOB, Die neuen Bestimmungen, S.
214 ff., S. 217 f.). Nach dem klaren Willen des Gesetzgebers und der ratio des
Gesetzes sind mit Urkunden im Sinne von Art. 285a StPO grundsätzlich nur
Urkunden gemeint, die eine Legende, also eine falsche Identität, analog
eigentlicher Ausweisdokumenten zu stützen vermögen. Zu denken ist in erster
Linie an Pässe, Identitätskarten, Führer- und Fahrzeugausweise,
Versicherungsausweise sowie Kredit- und andere Bankkarten (BBl 2012 5598; vgl.
SCHMID, Praxiskommentar, N. 4 zu Art. 285a StPO). Daneben kommen als Urkunden
im Sinne von Art. 285a StPO zu Aufbau und Aufrechterhaltung einer Legende auch
Schriften wie fingierte Verträge und weitere Dokumente mit falschen Personalien
wie beispielsweise Kauf-, Arbeits- und Mietverträge sowie Quittungen oder
Korrespondenzen mit falschen Briefköpfen und Unterschriften in Betracht
(SCHMID, Praxiskommentar, N. 4 zu Art. 285a StPO). Der polizeiliche Ermittler
soll bei einer verdeckten Ermittlung mit einer fiktiven Biographie ausgestattet
werden, die einer gewissen, nicht mehr nur oberflächlichen Überprüfung
standhält (vgl. MARKUS BOOG, in: Basler Kommentar, Schweizerisches Strafrecht,
Band II, 3. Aufl. 2013, N. 1 zu Art. 317bis StGB mit Hinweis; SANDRA MUGGLI, Im
Netz ins Netz - Pädokriminalität im Internet und der Einsatz von verdeckten
Ermittlern und verdeckten Fahndern zu deren Bekämpfung, Diss. Zürich 2014, S.
271 mit Hinweis).

4.1.3. Dahingegen schliesst die verdeckte Fahndung die Verwendung einer durch
Urkunden abgesicherten Legende aus (Art. 298a Abs. 2 StPO). Indes muss auch der
verdeckte Fahnder milieuangepasst oder szenentypisch auftreten können. Er darf
sich dabei einer untergeordneten Legendierung bedienen, die durchaus auch
raffiniert sein kann, solange sie nicht urkundengestützt ist (SCHMID,
Praxiskommentar, N. 13 zu Art. 298a StPO). Eine durch Urkunden abgesicherte
Legende im Sinne von Art. 285a StPO ist bei Ermittlungen im Internet in der
Regel allerdings gar nicht nötig. Wer sich im Chat unter einem Nicknamen
registriert, über Namen, Wohnort, Alter und Aussehen unwahre Angaben macht,
eine E-Mail-Adresse verwendet, die auf einen falschen Namen oder auf eine
Fantasiebezeichnung lautet, und Fotos verschickt, braucht sich nicht mit
Urkunden zu identifizieren (HANSJAKOB, Die neuen Bestimmungen, S. 217 f.;
DERSELBE, Verdeckte polizeiliche Tätigkeit, S. 248). Derart simple
Legendierungselemente schaffen jedenfalls keine durch Urkunden abgestützte
Legende im Sinne von Art. 285a StPO und machen eine verdeckte Fahndung nicht zu
einer bewilligungspflichtigen verdeckten Ermittlung (HANSJAKOB, Die neuen
Bestimmungen, S. 217 f.; siehe auch CHRISTIANE LENTJES MEILI, Das Verwirrspiel
um verdeckte polizeiliche Operationen, in Liber amicorum für Andreas Donatsch,
2012, S. 437 ff., S. 450; MUGGLI, S. 276; wohl zurückhaltender SCHMID,
Praxiskommentar, N. 4 zu Art. 285a StPO). Unbedenklich erscheint in dieser
Hinsicht auch die Verwendung eines Mobiltelefons bzw. einer Telefonnummer,
jedenfalls solange das Telefon bzw. die Nummer nicht auf die Scheinidentität
des Fahnders oder der Fahnderin, sondern beispielsweise auf die Polizei als
solche ausgestellt wurde. Die fraglichen Informationen bilden unter diesen
Umständen nicht Teil einer urkundengestützten Legende (HANSJAKOB, Die neuen
Bestimmungen, S. 217 f.; DERSELBE, Verdeckte polizeiliche Tätigkeit, S. 248;
MUGGLI, S. 277 und S. 317; a.M. KNODEL, a.a.O., N. 8 zu Art. 285a StPO, welche
sämtliche Schriften, E-Mail-Adressen oder Websites als Urkunden im Sinne von
Art. 285a StPO qualifiziert).

4.1.4. "Sabrina" trat im Lichte der vorstehenden Ausführungen entgegen der
Auffassung der Vorinstanz nicht unter einer durch Urkunden abgesicherten
Legende auf. Der polizeiliche Fahnder verbarg sich nicht hinter einer Legende,
sondern lediglich hinter einem Nicknamen, wie ihn grundsätzlich auch alle
andern Teilnehmer im Chat benutzen. Dadurch legte er seine wahre Identität
nicht offen, was aber gerade Merkmal eines Chats ist, welcher weitgehend anonym
bzw. pseudonym erfolgt (vgl. JOSITSCH/MURER MIKOLASEK, a.a.O., S. 184 f.; s.a.
BISCHOFF/LANTER, Verdeckte polizeiliche Ermittlungshandlungen in Chatrooms, in
Jusletter vom 14. Januar 2008, Rz. 9 ff.). Die weiteren Angaben des
polizeilichen Fahnders zu Wohnort, Alter und Aussehen des vermeintlichen
Mädchens sind einfache Lügen ohne eigentlichen Realitätsbezug. Ebenso wenig
schaffen die Verwendung einer zum Pseudonym passenden E-Mail-Adresse (welche
auf einen Fantasienamen lauten kann) und der Versand eines Fotos eine
urkundengestützte Legende im Sinne von Art. 285a StPO. Die vom polizeilichen
Fahnder an den Beschwerdegegner weitergegebene Mobiltelefonnummer wurde - was
die Vorinstanz nicht zu beachten scheint - im Übrigen nicht auf dessen
Scheinidentität ausgestellt, sondern auf die Stadt Zürich. Für die
Registrierung der Mobiltelefonnummer wurden folglich keine fingierten Urkunden
eingesetzt; auch unter diesem Aspekt liegt eine Legendierung im Sinne von Art.
285a StPO nicht im Ansatz vor. Entgegen den Auffassungen der Vorinstanz und des
Beschwerdegegners fehlt es damit vorliegend, wie die Beschwerdeführerin
zutreffend ausführt, an einer urkundengestützten Legendierung im Sinne von Art.
285a StPO und folglich an einem Begriffsmerkmal der verdeckten Ermittlung.

4.2.

4.2.1. Eine verdeckte polizeiliche Ermittlung im Sinne von Art. 285a StPO setzt
weiter voraus, dass der Ermittler durch täuschendes Verhalten mit der
Zielperson Kontakt knüpft, um ein Vertrauensverhältnis aufzubauen und in ein
kriminelles Umfeld einzudringen.

4.2.2. Die Vorinstanz erwägt, "Sabrina" habe im Chat kommuniziert, sich ein
Treffen mit dem Beschwerdegegner vorstellen zu können ("ja, treffe wär was
anders/das wird ned im internet gespeicheret"; um 14.54 Uhr). Kurz darauf habe
sie ihm (auf sein Verlangen) ihre Mobiltelefonnummer bekanntgegeben (um 14.57
Uhr). Damit habe sie ihren zuvor manifestierten Willen bekräftigt, die
Beziehung mit dem Beschwerdegegner zu intensivieren, auch wenn die konkreten
Umstände für ein Treffen noch nicht festgestanden seien. Spätestens in diesem
Zeitpunkt der Chat-Unterhaltung habe "Sabrina" das Vertrauen des
Beschwerdegegners mit Blick auf ein Treffen, bei welchem sexuelle Handlungen
wahrscheinlich gewesen wären, gewonnen. Ein Treffen von Angesicht zu Angesicht
sei für den Aufbau eines Vertrauensverhältnisses nicht erforderlich. Die für
eine Genehmigung des Zwangmassnahmengerichts erforderliche Eingriffsintensität
im Sinne von Art. 285a StPO habe damit spätestens um 14.57 Uhr der
Chatunterhaltung vorgelegen. Die nachfolgend erhobenen Beweismittel
(Chatprotokoll ab 14.57 Uhr, SMS-Kommunikation, [Teil-]Geständnisse des
Beschwerdegegners) seien gestützt auf Art. 289 Abs. 6 StPO nicht verwertbar
(vgl. angefochtenen Entscheid, S. 14-19).

4.2.3. "Sabrina" und der Beschwerdegegner chatteten am 17. September 2013 von
13.58 bis 15.05 Uhr im Internet, danach kommunizierten sie ausserhalb der
Plattform bis am 25. September 2013 insgesamt in über 180 gegenseitigen kurzen
SMS (vgl. kantonale Akten, act. 4, Extraktionsbericht). "Sabrina's" Angaben im
Chat betreffend Wohnort, Aussehen und Alter etc. lassen auch unter
Berücksichtigung der Tatsache, dass sie ihm (auf sein Verlangen) ein Foto
sandte und ihm ihre E-Mail-Adresse sowie Mobiltelefonnummer bekanntgab, (noch)
kein Vertrauensverhältnis im Sinne von Art. 285a StPO entstehen, zumal
E-Mail-Adressen auf irgendwelche Fantasienamen erstellt werden können und auch
eine Mobiltelefonnummer nicht den geringsten Rückschluss auf die Person des
Nummerninhabers zulässt. Die Bekanntgabe einer E-Mail-Adresse oder
Mobiltelefonnummer ermöglicht nur, das im Chat begonnene Gespräch allenfalls
ausserhalb der Plattform weiterführen zu können (vgl. MUGGLI, a.a.O., S. 317).
Vertrauen im Sinne von Art. 285a StPO wird dadurch aber weder geschaffen noch
gewonnen, auch dann nicht, wenn die Telefonnummer im Hinblick auf ein
mögliches, von der Zielperson zuvor in den Raum gestelltes Treffen
bekanntgegeben wird, bei welchem sexuelle Handlungen wahrscheinlich wären. Die
einer verdeckten Ermittlung eigene Eingriffsintensität wird dadurch (noch)
nicht erreicht.
Der Beschwerdegegner verkehrte mit "Sabrina" ausschliesslich im Chatraum, per
E-Mail oder SMS. Persönlich kannte er sie überhaupt nicht. Auf ihre Person kam
es bei dem Verkehr auch gar nicht an. Die gesamte Kommunikation mittels kurzer
Textbotschaften war im Wesentlichen allein auf die Anbahnung eines
Sexualkontakts ausgerichtet (wann, wo, wie). Das vermeintliche Kind wurde
dadurch zum Tatobjekt degradiert. Von einem privaten oder persönlichen Kontakt
kann entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners vor diesem Hintergrund nicht
gesprochen werden. Dass er - angesichts dessen, dass "Sabrina" auf seinen
Vorschlag hin ein konkretes Treffen im realen Leben nicht ausschloss ("ja,
treffe wär was anders") und sie ihm auf sein Verlangen ihre Telefonnummer
bekanntgab - die begründete Erwartung auf ein Zustandekommen eines solchen
Kontakts gehabt haben mag, begründet kein Vertrauensverhältnis im Sinne von
Art. 285a StPO, dessen Schaffung das Ziel der verdeckten Ermittlung sein muss.
Liesse man bereits den Aufbau einer gewissen Erwartung bzw. eines gewissen
Vertrauens genügen, um von einem Vertrauensverhältnis im Sinne von Art. 285a
StPO auszugehen, bliebe für eine verdeckte Fahndung im Chat kein Raum (vgl.
MUGGLI, a.a.O., S. 317). Dass der Kontakt zwischen "Sabrina" und dem
Beschwerdegegner vom 17. bis 25. September 2013 anhielt, führt zu keinem andern
Ergebnis. Auch wenn der Kontakt insoweit über eine bloss flüchtige Begegnung
hinausgehen mag, liegt kein persönlich intensiverer Kontakt vor (vgl. auch
nachstehend E. 4.3). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz und jener des
Beschwerdegegners kann damit das für die verdeckte Ermittlung gemäss Art. 285a
StPO erforderliche Vertrauensverhältnis bzw. der Schaffung eines solchen
Verhältnisses vorliegend nicht bejaht werden.

4.3. Auch die zeitliche Komponente des polizeilichen Einsatzes spricht im
Übrigen nicht für die Annahme einer verdeckten Ermittlung. Wohl stellt die
Dauer eines Einsatzes kein gesetzliches Element der verdeckten Ermittlung im
Sinne von Art. 285a StPO dar, so dass im Grunde auch kurzfristige Einsätze -
übrige Voraussetzungen erfüllt - unter Art. 285a StPO fallen können (vgl.
SCHMID, Praxiskommentar, N. 6 zu Art. 298a StPO). Indessen ist die verdeckte
Ermittlung allein schon mit Blick auf das gesetzliche Erfordernis des Aufbaus
eines Vertrauensverhältnisses üblicherweise auf längere Zeit angelegt
(vorstehend E. 2.4; BBl 2012 5595 und 5598). Umgekehrt sind verdeckte
Fahndungen in der Regel auf kürzere Einsätze ausgerichtet (vorstehend E. 2.4;
BBl 2012 5598; SCHMID, Praxiskommentar, N. 6 zu Art. 298a StPO; HANSJAKOB,
Kommentar, N. 8 zu Art. 298a StPO). Das ergibt sich unmittelbar aus Art. 298a
Abs. 1 StGB, welcher ausdrücklich von kurzen Einsätzen spricht. Der Kontakt
zwischen "Sabrina" und dem Beschwerdegegner dauerte vom 17. September bis 25.
September 2013, mithin neun Tage. Die Kommunikation beschränkte sich auf knappe
Textbotschaften im Chat und via SMS. Die Photos wurden über E-Mail
ausgetauscht. Damit ist die zu beurteilende polizeiliche Aktion noch als kurzer
Einsatz im Sinne von Art. 298a StPO zu bezeichnen. Das ergibt sich im Rahmen
einer systematischen Interpretation von Art. 285a ff. StPO und Art. 298a ff.
StPO auch aus dem Umstand, dass verdeckte Fahndungen dann als länger dauernd
qualifiziert werden können, wenn sie die Dauer von 30 Tagen überschreiten und
gemäss Art. 298b Abs. 2 StPO der staatsanwaltlichen Genehmigung bedürfen (vgl.
BBl 2012 5598 f.; MUGGLI, a.a.O., S. 317 f.).

4.4. Mit dem Kriterium des Eindringens in ein kriminelles Umfeld im Sinne von
Art. 285a StPO wird auf das Haupteinsatzgebiet der verdeckten Ermittlung - die
organisierte Kriminalität - verwiesen. Die verdeckte Ermittlung ist aber auch
ausserhalb dieses Bereichs und bezogen auf einen Einzeltäter als Zielperson
möglich und zulässig (SCHMID, Praxiskommentar, N. 7 zu Art. 285a StPO;
HANSJAKOB, Kommentar, N. 25 zu Art. 285a StPO; KNODEL, a.a.O., N. 14 zu Art.
285a StPO). Anzumerken bleibt dennoch, dass die Polizei klarerweise nicht in
ein kriminelles Umfeld im Sinne von Art. 285a StPO eindringt, wenn sie - wie
hier - in Chatrooms verdeckte Abklärungen vornimmt. Ein Chatroom ist eine
allgemein und öffentlich zugängliche Kommunikationsplattform und kein
kriminelles Umfeld. Sie ist vielmehr als legales Umfeld zu bezeichnen, das von
einzelnen Nutzern missbraucht wird (vgl. MUGGLI, a.a.O., S. 316 f.; s.a.
BISCHOFF/LANTER, a.a.O., Rz. 18).

4.5. Zusammenfassend ergibt sich, dass es dem konkret zu beurteilenden
Polizeieinsatz an den notwendigen gesetzlichen Begriffsmerkmalen einer
verdeckten Ermittlung im Sinne von Art. 285a StPO fehlt. Die Vorinstanz hat die
fragliche Polizeiaktion mithin in Verletzung von Bundesrecht als verdeckte
polizeiliche Ermittlung qualifiziert. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend
ausführt, begann der polizeiliche Einsatz im Chatroom als präventive
Kontaktnahme gemäss § 32d PolG/ZH, welche mit dem Nacktbildversand durch den
Beschwerdegegner in eine strafprozessuale verdeckte Fahndung gemäss Art. 298a
StPO überging, die jedoch zu keinem Zeitpunkt die Eingriffsintensität einer
verdeckten Ermittlung im Sinne von Art. 285a StPO erlangte. Entsprechend war
eine Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht nach Art. 289 Abs. 1 StPO
nicht erforderlich und unterliegen die aus der verdeckten Fahndung gewonnenen
Erkenntnisse entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht dem Verwertungsverbot
gemäss Art. 289 Abs. 6 i.V.m. Art. 141 Abs. 1 StPO und Art. 140 Abs. 1 StPO.
Das Chatroom-Protokoll, der Austausch von Fotos via E-Mail und die SMS-Kontakte
zwischen "Sabrina" und dem Beschwerdegegner sind mithin ebenso wie die
erhobenen Folgebeweise, bestehend aus den (Teil-) Geständnissen des
Beschwerdegegners anlässlich der polizeilichen und staatsanwaltlichen
Einvernahmen, grundsätzlich verwertbar.

5. 
Die Beschwerde ist damit gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben
und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese
wird im Rahmen der Rückweisung zu prüfen haben, ob der Verwertbarkeit der aus
der polizeilichen Fahndung gewonnenen Erkenntnisse und (Folge-) Beweise
allenfalls andere Gründe entgegenstehen könnten. Sie wird ebenfalls das Mass
der Einwirkung des verdeckten Fahnders auf den Beschwerdegegner zu prüfen haben
(Art. 298c Abs. 2 i.V.m. Art. 293 StPO). Auf die vom Beschwerdegegner in der
Vernehmlassung vorgetragenen Einwände, der verdeckte Ermittler habe seine
Tatbereitschaft geweckt und ihn zu einem strafbaren Verhalten bzw. zu sexuellen
Handlungen mit Kindern verleitet bzw. angestiftet, ist hier nicht einzugehen.
Die Vorinstanz wird sich damit, d.h. mit dem Verhalten des Fahnders insgesamt,
im neuen Verfahren eingehend befassen müssen. Das Bundesgericht kann das nicht
an ihrer Stelle im vorliegenden Verfahren tun. Entsprechendes gilt für die vom
Beschwerdegegner geltend gemachten Grundrechtsverletzungen (Art. 13 BV und Art.
8 EMRK). Die Vorinstanz wird schliesslich beurteilen müssen, ob sich der
Beschwerdegegner der versuchten sexuellen Handlungen mit Kindern schuldig
gemacht hat. In diesem Zusammenhang ist der Vollständigkeit halber auf BGE 131
IV 100 hinzuweisen. Das Bundesgericht hat in diesem Entscheid das Erscheinen
des Chatpartners am vereinbarten Treffen als (untauglichen) Versuch der
sexuellen Handlungen mit Kindern qualifiziert. Allerdings lässt sich aus dem
Entscheid nicht ableiten, dass das Erscheinen des Chatpartners am vereinbarten
Treffen mit dem vermeintlichen Kind in jedem Fall und ohne weiteres schon als
(untauglichen) Versuch der sexuellen Handlungen mit einem Kind angesehen werden
kann. Vielmehr sind insoweit, wie sich aus dem Bundesgerichtsentscheid (E. 8.2)
ergibt, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles massgebend.
Der obsiegenden Beschwerdeführerin ist keine Entschädigung auszurichten (Art.
68 Abs. 3 BGG). Dem Beschwerdegegner wären als unterliegenden Partei
grundsätzlich die Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Er
hat indes ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung
gestellt, das gutzuheissen ist, da seine Bedürftigkeit ausgewiesen ist und
seine Anträge nicht von vornherein aussichtslos waren (Art. 64 Abs. 1 BGG).
Damit sind keine Kosten zu erheben und ist der Vertreter des Beschwerdegegners
aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1. 
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich, I. Strafkammer, vom 2. November 2015 aufgehoben und die Angelegenheit
zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. 
Das Gesuch des Beschwerdegegners um unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung wird gutgeheissen.

3. 
Es werden keine Kosten erhoben.

4. 
Dem Rechtsvertreter des Beschwerdegegners, Rechtsanwalt Jakob Ackermann, wird
für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus
der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.

5. 
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 28. September 2016

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Die Gerichtsschreiberin: Arquint Hill

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