Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.258/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

[8frIR2ALAGK1]     
{T 0/2}
                   
6B_258/2015

Urteil vom 26. Oktober 2015

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterinnen Jacquemoud-Rossari, Jametti,
Gerichtsschreiberin Unseld.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Rahel Scholl,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, Willkür,
Strafzumessung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, vom 29. Januar 2015.

Sachverhalt:

A.
X.________ reiste am 19. Februar 2014 von Sao Paulo nach Zürich. Dabei führte
er versteckt in seinem Körper 36 Fingerlinge gefüllt mit insgesamt 1278 Gramm
flüssigem Kokaingemisch von einem durchschnittlichen Reinheitsgrad von 46% mit
sich, welche er in Sao Paulo vor Antritt der Reise im Auftrag einer Drittperson
geschluckt hatte.

B.
Das Bezirksgericht Bülach verurteilte X.________ am 5. August 2014 wegen
qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art.
19 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BemtG zu einer Freiheitsstrafe
von 38 Monaten.
Auf Berufung von X.________ bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am
29. Januar 2015 die erstinstanzliche Strafe. Der erstinstanzliche Schuldspruch
wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz erwuchs
unangefochten in Rechtskraft.

C.
X.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil vom 29. Januar
2015 sei aufzuheben und er sei zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 26
Monaten zu verurteilen, wovon 12 Monate zu vollziehen seien. Eventualiter sei
die Sache zur Neubeurteilung und Ergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er
ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.

Erwägungen:

1. 
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die vorinstanzliche Strafzumessung.

1.1.

1.1.1. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff.
StGB wiederholt dargelegt (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. mit Hinweisen). Das
Sachgericht verfügt auf dem Gebiet der Strafzumessung über einen
Ermessensspielraum. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die Vorinstanz den
gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich
nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte
ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens
falsch gewichtet hat (BGE 136 IV 55 E. 5.6 S. 61 mit Hinweis).

1.1.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Sachverhaltsfeststellung
der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens
entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die
Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 5;
134 IV 36 E. 1.4.1 S. 39). Die Willkürrüge muss in der Beschwerde explizit
vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf eine
rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht
nicht ein (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266; 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 5; 136 II 489 E.
2.8 S. 494; je mit Hinweisen).

1.2. 

1.2.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz berücksichtige die
ausländischen Vorstrafen in Missbrauch ihres Ermessens deutlich straferhöhend.
Sie gehe willkürlich davon aus, er sei in England einschlägig vorbestraft.
Unklar sei, welche Mengen Drogen er damals transportiert habe, wie das
Strafmass lautete, wann das Urteil gefällt wurde und ob das Verfahren in
England überhaupt fair war. An der Berufungsverhandlung sei ihm die Frage zum
englischen Strafverfahren so gestellt worden, als wäre das Strafmass aufgrund
einer Interpol-Auskunft definitiv bekannt, was gegen das Täuschungsverbot von
Art. 140 Abs. 1 StPO (unzulässige Suggestivfrage) verstosse. Obschon die
Vorinstanz auf seine Aussagen zu den ausländischen Vorstrafen abstelle,
gewichte sie sein Geständnis nur leicht strafmindernd. Damit leide das Urteil
an einem inneren Widerspruch und verstosse gegen den Grundsatz von Treu und
Glauben gemäss Art. 9 BV. Anlässlich der Berufungsverhandlung habe der Richter
auf weitere Drogentransporte hingewiesen. Solche Vermutungen dürften nicht in
die Entscheidung einfliessen, da mit dem Anspruch auf ein faires Verfahren
(Art. 6 Ziff. 1 EMRK) unvereinbar.
Im Ausland begangene Straftaten und dort verbüsste Strafen bilden ebenso wie im
Inland erlittene Vorstrafen Bestandteil des Vorlebens des Täters und dürfen
nach Art. 47 Abs. 1 Satz 2 StGB bei der Bemessung der Strafe berücksichtigt
werden (vgl. BGE 105 IV 225 E. 2 S. 226). Der Beschwerdeführer wurde am 4. März
2009 in London und am 15. Februar 2012 in Amsterdam wegen ähnlicher
Kokaintransporte von Fingerlingen verhaftet und in der Folge in England bzw.
den Niederlanden rechtskräftig verurteilt. Die Vorinstanz trägt dem bei der
Strafzumessung zutreffend deutlich straferhöhend Rechnung. Unerheblich ist
dabei, dass das genaue Datum und das Strafmass der englischen Verurteilung -
mangels eines englischen Strafregisterauszugs - nicht bekannt sind. Entgegen
dem Einwand des Beschwerdeführers stellt die Vorinstanz nicht fest, die
englische Freiheitsstrafe habe 27 Monate betragen. Für die Strafzumessung war
vielmehr einzig entscheidend, dass dieser in England wegen eines identischen
Drogendelikts einschlägig vorbestraft ist. Ein Verstoss gegen Art. 140 f. StPO
ist ebenfalls nicht auszumachen, zumal der Beschwerdeführer auf Nachfrage seine
Angaben vom 11. März 2014 zum Strafmass von 27 Monaten an der
Berufungsverhandlung nicht bestätigte. Der Beschwerdeführer bestritt
anfänglich, zuvor je Drogentransporte ausgeführt zu haben, und gestand seine
Vorstrafen erst auf Vorhalt der anderslautenden Interpol-Erhebung ein, wobei er
sich im späteren Verlauf des Strafverfahrens nicht mehr an die Höhe der in
England verhängten Strafe erinnern wollte. Von einem kooperativen Verhalten bei
der Ermittlung seiner Vorstrafen kann daher keine Rede sein. Unbegründet ist
auch der Einwand, die Vorinstanz bezichtige ihn weiterer Straftaten und lasse
dies in die Strafzumessung einfliessen. Anhaltspunkte dafür können weder der
vom Beschwerdeführer zitierten Passage des vorinstanzlichen
Einvernahmeprotokolls noch dem angefochtenen Entscheid entnommen werden.

1.2.2. Der Beschwerdeführer beanstandet weiter, die Vorinstanz würdige die
Beweise einseitig zu seinen Lasten und halte ihm gestützt darauf zu Unrecht
keine Einsicht und Reue zugute.
Die Vorinstanz legt schlüssig und willkürfrei dar, dass dem Beschwerdeführer
unter dem Titel Einsicht und Reue keine Strafminderung gewährt werden kann, da
er von Beginn weg nicht die Tat selber, sondern einzig den Umstand bedauerte,
gefasst worden zu sein. Daran ändert nichts, dass dieser im vorinstanzlichen
Verfahren auch beteuerte, er bereue die Tat zutiefst. Die Kritik des
Beschwerdeführers an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung erschöpft sich in
einer unzulässigen appellatorischen Kritik. Darauf ist nicht einzutreten.

1.2.3. Der Beschwerdeführer kritisiert schliesslich, er habe aus einer
psychischen und finanziellen Notlage heraus gehandelt, was sein Verschulden
deutlich relativiere. Er sei von seinem Auftraggeber zum Kokaintransport
gezwungen worden, da er eine Hypothekarschuld für sein Haus habe zurückzahlen
müssen. Er habe befürchtet, seine Familie könnte das Dach über dem Kopf
verlieren, und sein Auftraggeber könnte als letztes Mittel Gewalt gegen ihn
oder seine Familie einsetzen. Die Vorinstanz hätte die starke Bedrängnis
strafmildernd berücksichtigen müssen. Sie lege Art. 48 StGB zu restriktiv aus.
Zudem verneine sie trotz seiner gesundheitlichen Probleme (Bauchwandhernie,
erhöhter Blutdruck) und der wirtschaftlichen Abhängigkeit seiner Mutter, seiner
Lebenspartnerin sowie seiner Kinder und Enkelkinder von ihm zu Unrecht eine
erhöhte Strafempfindlichkeit.
Die Vorinstanz anerkennt, dass der Beschwerdeführer aufgrund der Forderung
seiner Kreditgeber auf Rückzahlung einer Hypothekarschuld subjektiv einen
gewissen Druck empfunden haben mag. Die Aussage des Beschwerdeführers in der
Hafteinvernahme, er habe um das Leben seines Sohns und seiner Frau gefürchtet,
erscheine jedoch offensichtlich dramatisierend; es seien keine konkreten
Drohungen gegen den Beschwerdeführer ausgesprochen worden. Die Vorinstanz legt
zudem ausführlich dar, dass die Entscheidungsfreiheit des Beschwerdeführers
gestützt auf dessen Aussagen nicht in relevanter Weise herabgesetzt war, da er
sich seinen Entscheid reiflich überlegen konnte, ihm von seiner Lebenspartnerin
und seinen Kindern vom Drogentransport abgeraten wurde und er selber angab, er
werde künftig einer entsprechenden Anfrage für einen Drogentransport keine
Folge mehr leisten und seine Schulden in Monatsraten zurückzahlen. Inwiefern
die Vorinstanz damit die Beweise willkürlich gewürdigt oder Bundesrecht auf
andere Weise verletzt haben könnte, ist nicht ersichtlich und legt der
Beschwerdeführer auch nicht dar.
Eine erhöhte Strafempfindlichkeit ist nur bei aussergewöhnlichen Umständen zu
bejahen, weil die Verbüssung einer Freiheitsstrafe für jede arbeitstätige und
in ein familiäres Umfeld eingebettete Person mit einer gewissen Härte verbunden
ist (Urteil 6B_375/2014 vom 28. August 2014 E. 2.6 mit Hinweisen). Solche sind
vorliegend nicht erkennbar. Die Vorinstanz hält fest, die Bauchwandhernie und
die weiteren vom Beschwerdeführer geltend gemachten gesundheitlichen Probleme
würden keine Strafreduktion rechtfertigen, da die medizinische Betreuung auch
im Strafvollzug gewährleistet werden könne. Der Beschwerdeführer zeigt nicht
auf, weshalb die Vorinstanz damit das ihr zustehende Ermessen überschritten
haben könnte.

1.3. Die vorinstanzliche Strafzumessung ist nicht zu beanstanden. Die
Vorinstanz setzt sich in ihren Erwägungen zur Strafzumessung mit den
wesentlichen schuldrelevanten Komponenten auseinander und würdigt diese
zutreffend. Dass sie sich dabei von rechtlich nicht massgeblichen
Gesichtspunkten hätte leiten lassen oder wesentliche Gesichtspunkte nicht
berücksichtigt hätte, ist nicht ersichtlich. Die Freiheitsstrafe von 38 Monaten
hält sich im Rahmen des sachrichterlichen Ermessens. Eine Verletzung von
Bundesrecht liegt nicht vor.

2.

2.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht keine
teilbedingte Strafe ausgesprochen.

2.2.

2.2.1. Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem
Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig
ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1
StGB). Der teilbedingte Vollzug gemäss Art. 43 StGB setzt das Fehlen einer
ungünstigen Prognose voraus. Wenn und soweit die Legalprognose nicht schlecht
ausfällt, muss zumindest ein Teil der Strafe auf Bewährung ausgesetzt werden.
Umgekehrt ist bei einer Schlechtprognose auch ein bloss teilweiser Aufschub der
Strafe ausgeschlossen (BGE 134 IV 1 E. 5.3.1 S. 10 mit Hinweisen).

2.2.2. Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer
bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu
einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt, so ist der Aufschub
einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von
mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren nur zulässig, wenn besonders
günstige Umstände vorliegen (Art. 42 Abs. 2 StGB). Entscheidend ist im Rahmen
von Art. 42 Abs. 2 StGB, dass der Täter eine Straftat von einer gewissen
Schwere begangen hat. Mehrere Verurteilungen zu Freiheitsstrafen von jeweils
weniger als sechs Monaten bzw. zu Geldstrafen unter 180 Tagessätzen vermögen
die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs noch nicht zu begründen, auch
nicht, wenn die verschiedenen Strafen zusammen mehr als sechs Monate bzw. mehr
als 180 Tagessätze ergeben (Urteil 6B_812/2009 vom 18. Februar 2010 E. 2.1 mit
Hinweisen; Schneider/Garré, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Aufl. 2013,
N. 91 zu Art. 42 StGB). Zu berücksichtigen sind auch ausländische Urteile, wenn
die im Ausland beurteilte Tat auch in der Schweiz strafbar wäre (doppelte
Strafbarkeit), das Mass der verhängten Strafe den Grundsätzen des
schweizerischen Rechts entspricht und das ausländische Strafverfahren fair war
(vgl. Urteile 6B_857/2010 vom 4. April 2011 E. 5.3.2; 6B_244/2010 vom 4. Juni
2010 E. 1; Schneider/Garré, a.a.O., N. 96 zu Art. 42 StGB). Die subjektiven
Voraussetzungen von Art. 42 Abs. 2 StGB gelten auch für die Anwendung von Art.
43 StGB (BGE 139 IV 270 E. 3.3 S. 277; 134 IV 1 E. 5.3.1 S. 10 mit Hinweisen).
Wo besonders günstige Umstände im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB fehlen, kommt
auch ein teilbedingter Vollzug der Freiheitsstrafe nicht in Betracht (Urteile
6B_1032/2014 vom 8. Januar 2015 E. 2.2.1; 6B_557/2012 vom 7. Mai 2013 E. 4).

2.2.3. Unter "besonders günstigen Umständen" sind solche Umstände zu verstehen,
die ausschliessen, dass die Vortat die Prognose verschlechtert. Die Gewährung
des bedingten bzw. teilbedingten Strafvollzuges ist nur möglich, wenn eine
Gesamtwürdigung aller massgebenden Faktoren den Schluss zulässt, dass trotz der
Vortat eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Dabei ist zu prüfen, ob
die indizielle Befürchtung durch die besonders günstigen Umstände zumindest
kompensiert wird. Das trifft etwa zu, wenn die neuerliche Straftat mit der
früheren Verurteilung in keinerlei Zusammenhang steht, oder bei einer besonders
positiven Veränderung in den Lebensumständen des Täters (BGE 134 IV 1 E. 4.2.3
S. 6 f. mit Hinweisen).

2.2.4. Dem Richter steht bei der Prüfung der Prognose des künftigen
Legalverhaltens ein Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift nur ein,
wenn der Richter sein Ermessen über- bzw. unterschreitet oder missbraucht und
damit Bundesrecht verletzt (BGE 134 IV 140 E. 4.2 S. 142 f.).

2.3. Die Freiheitsstrafe von 38 Monaten übersteigt das Höchstmass von drei
Jahren gemäss Art. 43 Abs. 1 StGB, weshalb ein teilbedingter Vollzug dieser
Strafe ausgeschlossen ist. Nicht zu beanstanden ist zudem, wenn die Vorinstanz
ausführt, die Strafe wäre angesichts der zwei einschlägigen Vorstrafen auch
ausgehend von einem Strafmass von 36 Monaten unbedingt auszusprechen gewesen
(vgl. für die Strafzumessung im Bereich des gesetzlichen Grenzwerts für den
bedingten bzw. teilbedingten Vollzug BGE 134 IV 17 E. 3 S. 22 ff.). Der
Beschwerdeführer wurde am 4. März 2009 in London wegen Kokainschmuggels
verhaftet. Die darauffolgende Verurteilung in England erfolgte daher in den
letzten fünf Jahren vor der vorliegend zu beurteilenden Tat. Die Vorstrafen aus
den Niederlanden und England betrafen ebenfalls Kokaintransporte mit
Fingerlingen. Der Beschwerdeführer gab zudem an, in England sei es um die
gleiche Menge wie im Februar 2014, etwa 500 Gramm, gegangen und man habe ihm
für den Transport ebenfalls USD 3'000.-- versprochen. Streitig ist damit
lediglich, ob sich die englische Vorstrafe entsprechend der Aussage des
Beschwerdeführers vom 11. März 2014 auf 27 Monate beläuft, oder ob die Strafe
lediglich sieben oder acht Monate bzw. gar nur sechs Monate betrug, wie dies
der Beschwerdeführer später geltend machte. Damit sind die Anforderungen von
Art. 42 Abs. 2 StGB an das Strafmass auf jeden Fall erfüllt. Anhaltspunkte,
dass das Verfahren gegen den Beschwerdeführer in England nicht fair gewesen
sein könnte, liegen nicht vor, zumal dieser den ihm damals zur Last gelegten
Drogentransport nicht bestreitet. Besonders günstige Umstände im Sinne von Art.
42 Abs. 2 StGB sind offensichtlich nicht gegeben, da der Beschwerdeführer
innert der relativ kurzen Zeit von fünf Jahren wiederholt einschlägig
rückfällig wurde und auch keine besonders positive Veränderung in seinen
Lebensumständen auszumachen ist. Der Hinweis der Vorinstanz, auch eine 36
Monate nicht übersteigende Freiheitsstrafe wäre unbedingt auszusprechen
gewesen, verletzt daher kein Bundesrecht.
Da die mindestens sechsmonatige englische Vorstrafe angesichts der
Interpol-Erhebungen und der Angaben des Beschwerdeführers hinreichend erwiesen
ist, kann der Vorinstanz nicht zum Vorwurf gemacht werden, sie hätte den im
März 2014 beantragten englischen Strafregisterauszug abwarten müssen. Die
Behörden durften einer beförderlichen Behandlung des Strafverfahrens und dem
Beschleunigungsgebot vielmehr Vorrang geben.

3.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist infolge Aussichtslosigkeit der
Beschwerde abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Der finanziellen Lage des
Beschwerdeführers ist bei der Festsetzung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen
(Art. 65 Abs. 2 BGG).

 Demnach erkennt das Bundesgericht:

1. 
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. 
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3. 
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. 
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 26. Oktober 2015

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Die Gerichtsschreiberin: Unseld

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