Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.560/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

[8frIR2ALAGK1]               
{T 0/2}
                             
6B_560/2015, 6B_561/2015

Urteil vom 17. November 2015

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichter Oberholzer,
Bundesrichterin Jametti,
Gerichtsschreiberin Schär.

Verfahrensbeteiligte
6B_560/2015
A.X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Martin Tobler,
Beschwerdeführer 1,

und

6B_561/2015
B.X.________,
Beschwerdeführer 2,

gegen

1. Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh., Schützenstrasse 1A, 9100
Herisau,
2. Eidgenössische Spielbankenkommission, Eigerplatz 1, 3003 Bern,
Beschwerdegegnerinnen.

Gegenstand
Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Glücksspiele und Spielbanken;
Willkür; Irrtum,

Beschwerden gegen die Urteil des Obergerichts Appenzell Ausserrhoden, 2.
Abteilung, vom 9. Dezember 2014.

Sachverhalt:

A.
Die Brüder A.X.________ und B.X.________ sind Gesellschafter sowie
Geschäftsführer der C.________ GmbH. Am 17. Dezember 2010 führten sie in den
Räumlichkeiten des Pokerclubs C.________ in D.________ ein Pokerturnier
("Abschluss Freeroll") der Spielvariante "Texas Hold'em No Limit" durch. An
diesem Turnier nahmen 46 Personen teil.

B.
Die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) sprach A.X.________ und
B.X.________ mit Strafverfügung vom 3. Oktober 2012 in Bestätigung ihres
Strafbescheids vom 25. Juni 2012 der vorsätzlichen Organisation von
Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken, begangen durch
Organisieren von Pokerturnieren der Variante "Texas Hold'em No Limit",
schuldig. Sie verurteilte sie zu einer Busse von je Fr. 1'500.-- und
verpflichtete sie, dem Staat eine Ersatzforderung von je Fr. 20.-- zu bezahlen.
Das beschlagnahmte Spielgeld von insgesamt Fr. 780.-- wurde eingezogen.
A.X.________ und B.X.________ verlangten die gerichtliche Beurteilung (Art. 71
VStrR [SR 313.0]).

C.
Das Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden sprach A.X.________ und B.X.________
am 15. Oktober 2013 der fahrlässigen Organisation von Glücksspielen ausserhalb
konzessionierter Spielbanken schuldig und verurteilte sie zu einer Busse von je
Fr. 750.--. Es bestätigte die Einziehung und entschied, dass keine
Ersatzforderung zu leisten ist.
Auf Berufung von A.X.________ und B.X.________ und Anschlussberufung der ESBK
hin sprach das Obergericht Appenzell Ausserrhoden sie am 9. Dezember 2014, wie
bereits die ESBK, der vorsätzlichen Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz
schuldig. Es bestätigte die Busse von Fr. 750.--.

D.
A.X.________ und B.X.________ führen je Beschwerde in Strafsachen mit den
Anträgen, das Urteil des Obergerichts Appenzell sei aufzuheben und sie seien
vom Vorwurf der vorsätzlichen Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz
freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Für den Fall eines Freispruchs beantragen sie die Rückweisung
der Sache an die Vorinstanz zur ausgangsgemässen Verlegung der erst- und
zweitinstanzlichen Verfahrenskosten.

Erwägungen:

1.
Das Bundesgericht vereinigt mehrere Verfahren, wenn sie in einem engen
sachlichen Zusammenhang stehen, namentlich, wenn sie auf einem im Wesentlichen
gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grund beruhen und wenn sie gleiche
Parteien sowie ähnliche oder gleiche Rechtsfragen betreffen (vgl. Art. 71 BGG
i.V.m. Art. 24 Abs. 2 lit. b BZP; BGE 133 IV 215 E. 1; 126 V 283 E. 1; 113 Ia
390 E. 1; je mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Es
rechtfertigt sich daher, die Verfahren 6B_560/2015 und 6B_561/2015 zu
vereinigen und die Beschwerden in einem einzigen Entscheid zu beurteilen.

2.
Der Beschwerdeführer 1 macht geltend, da ausschliesslich eine Übertretung
Gegenstand des Verfahrens bilde, habe im Berufungsverfahren gemäss Art. 398
Abs. 4 StPO nur geltend gemacht werden können, das Urteil sei rechtsfehlerhaft
oder die Feststellung des Sachverhalts sei offensichtlich unrichtig. Die
Rügemöglichkeiten seien somit beschränkt, was von einer Fachbehörde wie der
ESBK von Amtes wegen zu beachten sei. Indem sie eine Verurteilung wegen
vorsätzlicher Tatbegehung verlange, weiche sie indessen vom erstinstanzlichen
Sachverhalt ab, ohne darzutun, inwiefern dieser willkürlich sein soll. Seinen
diesbezüglichen Nichteintretensantrag habe die Vorinstanz nicht behandelt, was
gegen das Verbot der Rechtsverweigerung verstosse und sein rechtliches Gehör
verletze. Da die Vorinstanz auf die Anschlussberufung eintrete, ohne dies
hinlänglich zu begründen, verstosse sie zudem gegen Art. 50 StGB, Art. 3 Abs. 2
StPO sowie Art. 29 BV.

2.1. Gemäss Art. 403 Abs. 1 StPO entscheidet das Berufungsgericht in einem
schriftlichen Verfahren, ob auf die Berufung einzutreten ist, wenn die
Verfahrensleitung oder eine Partei geltend macht, die Anmeldung oder Erklärung
der Berufung sei verspätet oder unzulässig (lit. a) oder sie sei im Sinne von
Art. 398 StPO unzulässig (lit. b). Art. 398 StPO regelt die Zulässigkeit der
Berufung (Abs. 1) und die Berufungsgründe (Abs. 2-5). Bildeten ausschliesslich
Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, so kann mit der
Berufung nur geltend gemacht werden, das Urteil sei rechtsfehlerhaft oder die
Feststellung des Sachverhalts sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf
einer Rechtsverletzung (Art. 398 Abs. 4 StPO). Die Rüge der offensichtlich
unrichtigen oder auf Rechtsverletzungen beruhenden Feststellung des
Sachverhalts entspricht Art. 97 Abs. 1 BGG (Niklaus Schmid, Schweizerische
Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 13 zu Art. 398 StPO;
derselbe, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, N.
1538 S. 691). Offensichtlich unrichtig ist eine Sachverhaltsfeststellung, wenn
sie willkürlich ist (vgl. E. 4.1). Art. 403 Abs. 1 lit. a und b StPO beziehen
sich auf die eigentlichen Sachurteilsvoraussetzungen (Einhaltung der
Berufungsfrist, gültiges Anfechtungsobjekt, Legitimation etc.; kritisch zur
Bedeutung von Art. 403 Abs. 1 lit. b StPO Niklaus Schmid, Praxiskommentar,
a.a.O., N. 5 zu Art. 403 StPO; vgl. auch Luzius Eugster, in: Basler Kommentar,
Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 403 StPO). Ob
die Rügen ausreichend begründet sind, ergibt sich erst aus der materiellen
Prüfung der Berufung (vgl. zum Ganzen Urteil 6B_362/2012 vom 29. Oktober 2012
E. 5.2 mit Hinweisen).

2.2. Die Vorinstanz erwägt, aus der Eingabe der ESBK gehe hervor, dass diese
einen Schuldspruch wegen vorsätzlicher und nicht bloss wegen fahrlässiger
Tatbegehung verlange. Es werde ausdrücklich geltend gemacht, das angefochtene
Urteil sei rechtsfehlerhaft bzw. die Sachverhaltserstellung sei willkürlich.
Die Minimalanforderungen an eine Begründung seien erfüllt und auf die
Anschlussberufung könne eingetreten werden.

2.3. Der Vorinstanz kann nach dem Gesagten nicht vorgeworfen werden, sie habe
den Nichteintretensantrag des Beschwerdeführers 1 nicht behandelt. Es liegt
weder eine Verletzung des rechtlichen Gehörs noch der Begründungspflicht vor.
Die Vorinstanz war sich der Kognitionsbeschränkung bewusst und nimmt in ihrem
Urteil ausdrücklich Bezug auf Art. 398 Abs. 4 StPO. Wie noch zu zeigen sein
wird (vgl. E. 5), stand im vorinstanzlichen Verfahren in Zusammenhang mit der
Frage, ob der Beschwerdeführer 1 vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat,
nicht die Sachverhaltsfeststellung an sich, sondern vielmehr die Qualifikation
des Irrtums und damit eine Rechtsfrage im Vordergrund. Ob die hohen
Anforderungen, welche das Bundesgericht an die Begründung der Willkür stellt
(vgl. E. 4.1), auch im kantonalen Verfahren gelten, kann daher offenbleiben.
Indem die Vorinstanz auf die Anschlussberufung eintritt, verletzt sie kein
Bundesrecht.

3.
Der Beschwerdeführer 2 macht geltend, er habe bei den Einvernahmen der
Turnierteilnehmer nicht dabei sein dürfen, weshalb er keine Gelegenheit gehabt
habe, entlastende Ergänzungsfragen zu stellen. Dadurch hätte aufgezeigt werden
können, dass sowohl die stehende als auch die sitzende Teilnahme mit denselben
Gewinnchancen möglich gewesen wäre. Die Vorinstanz bemängle diesen
Verfahrensfehler zwar, gleichzeitig führe sie aber aus, dass Ergänzungsfragen
zu keinem anderen Resultat geführt hätten. Dies wirke unfair.

3.1. Der in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantierte Anspruch des Beschuldigten,
den Belastungszeugen Fragen zu stellen, ist ein besonderer Aspekt des Rechts
auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Eine belastende
Zeugenaussage ist grundsätzlich nur verwertbar, wenn der Beschuldigte
wenigstens einmal während des Verfahrens angemessene und hinreichende
Gelegenheit hatte, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den
Belastungszeugen zu stellen (BGE 140 IV 172 E. 1.3; 133 I 33 E. 2.2; 131 I 476
E. 2.2; je mit Hinweisen). Dies gilt auch, wenn die belastende Aussage
lediglich eines von mehreren Gliedern einer Indizienkette ist (Urteil 6B_510/
2013 vom 3. März 2014 E. 1.3.2 mit Hinweis).
Der Begriff des Zeugen im Sinne von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK ist autonom und
ohne formelle Bindung an das nationale Recht auszulegen. Als Aussagen von
Zeugen gelten all jene, die formell zugelassen sind, dem Gericht zur Kenntnis
kommen und von ihm verwendet werden können (BGE 131 I 476 E. 2.2; 125 I 127 E.
6a mit Hinweisen). Entscheidend für die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 3 lit. d
EMRK ist nicht die mündliche Einvernahme (unter Zeugnispflicht), sondern ob
sich eine Person im Strafverfahren schriftlich oder mündlich wie ein Zeuge
äussert und es dem Beschuldigten daher möglich sein muss, die Glaubhaftigkeit
der belastenden Aussage zu prüfen und deren Beweiswert in kontradiktorischer
Weise auf die Probe und infrage zu stellen (Urteil 6B_529/2014 vom 10. Dezember
2014 E. 4.2.1 mit Hinweis, nicht publ. in: BGE 140 IV 196).

3.2. Die Vorinstanz erwägt, es sei entscheidend, ob dem fraglichen Zeugnis
ausschlaggebende Bedeutung zukomme. Vorliegend sei der Beschwerdeführer 2 durch
die Aussagen der Turnierteilnehmer nicht stärker belastet als durch seine
eigenen. Hinzu komme, dass deren Aussagen in der nachfolgenden Beurteilung
keine Verwendung fänden. Aufgrund dessen scheine der Verzicht auf eine
Wiederholung der Befragungen als rechtmässig.

3.3. Die vorinstanzlichen Erwägungen sind zutreffend. Die Teilnehmer des
Pokerturniers wurden noch vor Ort durch die Polizei befragt. Hinsichtlich des
Einsatzes verweigerten mehrere der Befragten die Aussage. Die übrigen gaben an,
die Stuhlgebühr von Fr. 20.-- bezahlt zu haben. Sie bestätigen damit die
Aussage der Beschwerdeführer, wonach niemand stehend spielte und von sämtlichen
Teilnehmern eine Gebühr erhoben wurde. Die Aussagen der Turnierteilnehmer gehen
inhaltlich nicht über die eigenen Aussagen der Beschwerdeführer hinaus, weshalb
sie sich nicht zu ihren Ungunsten auswirken. Der Verzicht auf die Wiederholung
der Einvernahmen unter Gewährung des Fragerechts stellt unter den gegebenen
Umständen keine Verletzung von Bundesrecht dar.

4.
Die Beschwerdeführer beanstanden die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung.
Die Stuhlgebühr von Fr. 20.--, welche die Vorinstanz als Einsatz im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und
Spielbanken (Spielbankengesetz [SBG; SR 935.52]) qualifiziere, sei entgegen
ihrer Feststellung optional gewesen. Die Spieler hätten nicht nur sitzend,
sondern auch stehend am Turnier teilnehmen können, was sie anlässlich ihrer
Befragung dargelegt hätten. Es sei erstellt, dass zwei Teilnehmer überhaupt
nicht bezahlen mussten. Sieben Spieler hätten diesbezüglich die Aussage
verweigert. Somit sei erwiesen, dass die Stuhlgebühr keine Voraussetzung für
die Teilnahme am Turnier gebildet habe. Zur Begründung verweise die Vorinstanz
ausserdem auf Fotoaufnahmen, auf welchen nur Sitztische und keine Stehtische zu
sehen seien. Auch an einem Sitztisch könne stehend gespielt werden. Dies sei
notorisch bekannt. Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung sei aktenwidrig
und willkürlich. Zudem stelle der Hinweis auf die Fotoaufnahmen eine im Sinne
von Art. 398 Abs. 4 StPO unzulässige neue Behauptung dar.

4.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Sachverhaltsfeststellung
kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich im
Sinne von Art. 9 BV ist (BGE 139 II 404 E. 10.1 mit Hinweisen; zum Begriff der
Willkür BGE 139 III 334 E. 3.2.5; 138 I 49 E. 7.1; je mit Hinweisen) oder wenn
sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die
Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann
(Art. 97 Abs. 1 BGG). Eine entsprechende Rüge muss klar vorgebracht und
substanziiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf rein appellatorische
Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 140
III 264 E. 2.3; 139 II 404 E. 10.1; je mit Hinweisen).

4.2. Die Vorinstanz gelangt in Übereinstimmung mit der ersten Instanz zum
Schluss, die Bezahlung der Stuhlgebühr sei nicht optional gewesen. Die erste
Instanz stützte sich auf die Aussagen der Beschwerdeführer sowie diverser
Auskunftspersonen. Demnach hätten zwei Spieler keinen Einsatz bezahlt.
Allerdings sei ihnen die Stuhlmiete vom Turnierveranstalter offeriert worden.
Sieben Teilnehmer verweigerten die Aussage bezüglich der Stuhlgebühr. Die
restlichen hätten ausgesagt, bei den Fr. 20.-- habe es sich um die Stuhlmiete
respektive den Platz oder Eintritt gehandelt. Die Beschwerdeführer selbst
hätten ebenfalls bestätigt, dass niemand stehend gespielt habe. Bei dieser
Beweislage ist es nicht willkürlich, wenn die Vorinstanz davon ausgeht, dass
von sämtlichen Teilnehmern die Gebühr verlangt wurde, welche Voraussetzung für
die Teilnahme am Pokerturnier bildete.
Um die Behauptung der Beschwerdeführer zu widerlegen, es habe auch stehend
gespielt werden können, zieht die Vorinstanz die Fotoaufnahmen des Spiellokals
heran. Gemäss diesen habe es keine Stehtische gegeben. Es habe daher nicht
stehend gespielt werden können. Ebenfalls unter Verweis auf die Fotoaufnahmen
(act. 1B 01/003) machen die Beschwerdeführer geltend, darauf sei ersichtlich,
dass diverse Spieler am Pokertisch stünden. Ihre Argumentation ist nicht
stichhaltig. Die Personen, welche in einer Art zweiten Reihe hinter den um
einen Pokertisch sitzenden Spielern stehen, sind offensichtlich nicht aktiv am
Pokerspiel beteiligt. Der Verweis der Vorinstanz auf die Fotoaufnahmen lässt
die Sachverhaltsfeststellung im Ergebnis auch deshalb nicht als willkürlich
erscheinen, da es sich dabei nicht um ein ausschlaggebendes Beweismittel
handelt und der Sachverhalt bereits gestützt auf die anderen Beweismittel
willkürfrei erstellt wurde. Es erübrigt sich, auf den Einwand der
Beschwerdeführereinzugehen, die Fotoaufnahmen stellten eine unzulässige neue
Behauptung im Sinne von Art. 398 Abs. 4 StPO dar.

5.

5.1. Die Beschwerdeführer machen geltend, die Vorinstanz bejahe den Vorsatz
bezüglich des Tatbestandsmerkmals des Einsatzes. Sie lege ihrem Urteil damit
einen anderen Sachverhalt zugrunde als die erste Instanz, welche sie lediglich
wegen eines Fahrlässigkeitsdelikts schuldig gesprochen habe. Aufgrund der
eingeschränkten Kognition hätte die Vorinstanz indessen nur vom
erstinstanzlichen Sachverhalt abweichen dürfen, wenn sie diesen als willkürlich
erachtet hätte. Dahingehend äussere sich die Vorinstanz allerdings nicht. Das
vorinstanzliche Urteil verstosse gegen Art. 398 Abs. 4 StPO, Art. 50 StGB und
Art. 6 EMRK.

5.2. Beide kantonalen Instanzen gelangen zum Schluss, die Beschwerdeführer
hätten sich hinsichtlich der Frage, ob eine Stuhlgebühr das Tatbestandsmerkmal
des Einsatzes im Sinne von Art. 3 Abs. 1 SBG erfülle, geirrt. Jedoch
qualifizierte die erste Instanz den Irrtum als Sachverhaltsirrtum im Sinne von
Art. 13 StGB. Sie bejahte dessen Vermeidbarkeit und sprach die Beschwerdeführer
gestützt auf Art. 13 Abs. 2 StGB der fahrlässigen Tatbegehung schuldig. Die
Vorinstanz qualifizierte den Irrtum hingegen als Verbotsirrtum im Sinne von
Art. 21 StGB. Diese Qualifikation ist zutreffend, da sich die Beschwerdeführer
nicht über ein Sachverhaltselement, sondern über dessen rechtliche
Qualifizierung geirrt haben. Allerdings liegt ein Verbotsirrtum nach Art. 21
StGB nicht schon vor, wenn der Täter sein Verhalten irrtümlich für straflos
hält, sondern nur, wenn er nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich
rechtswidrig verhält. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, konnten sich die
Beschwerdeführer nicht auf eine von der ESBK an eine Drittperson in
Zusammenhang mit einer anderen Veranstaltung erteilte Auskunft verlassen. Zudem
hätten sie selber bei der ESBK eine Anfrage in eigener Sache stellen können.
Der Irrtum wäre zumindest vermeidbar gewesen. Die Qualifikation des Irrtums
kann als Rechtsfrage frei überprüft werden. Die Rüge der Beschwerdeführer, die
Vorinstanz weiche in Verletzung von Art. 398 Abs. 4 StPO vom erstinstanzlichen
Sachverhalt ab, geht damit fehl. Ihre Verurteilung wegen vorsätzlicher
Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz ist nicht zu beanstanden und
verstösst nicht gegen Bundesrecht.

6.
Die Beschwerden sind abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei
diesem Ausgang sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art.
66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (Art. 68 Abs. 3
BGG).

 Demnach erkennt das Bundesgericht:

1. 
Die Verfahren 6B_560/2015 und 6B_561/2015 werden vereinigt.

2. 
Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

3. 
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden den Beschwerdeführern je im Umfang
von Fr. 2'000.-- auferlegt.

4. 
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht Appenzell Ausserrhoden, 2.
Abteilung, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 17. November 2015

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Die Gerichtsschreiberin: Schär

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