Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.57/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

[8frIR2ALAGK1]             
{T 0/2}
                           
6B_57/2015, 6B_81/2015

Urteil vom 27. Januar 2016

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Oberholzer, Rüedi,
Bundesrichterin Jametti,
Gerichtsschreiber Moses.

Verfahrensbeteiligte
6B_57/2015
A.X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Lorenz Hirni,
Beschwerdeführer 1,

und

6B_81/2015
B.X.________,
vertreten durch Fürsprecher Thomas Wenger,
Beschwerdeführer 2,

gegen

Schweizerische Bundesanwaltschaft, Taubenstrasse 16, 3003 Bern,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Unterstützung einer kriminellen Organisation; Urkundenfälschung,

Beschwerden gegen das Urteil des Bundesstrafgerichts, Strafkammer, vom 2. Mai
2014.

Sachverhalt:

A.
Das Bundesstrafgericht erklärte B.X.________ und A.X.________ am 2. Mai 2014
der Unterstützung einer kriminellen Organisation und der (mehrfachen)
Urkundenfälschung schuldig. Es bestrafte B.X.________ mit einer Freiheitsstrafe
von 3 Jahren und 3 Monaten und A.X.________ mit einer bedingten Freiheitsstrafe
von 2 Jahren.

B.
B.X.________ und A.X.________ führen je einzeln Beschwerde in Strafsachen. Sie
beantragen, das Strafverfahren gegen sie sei einzustellen. Eventualiter seien
sämtliche Beweismittel aus den Akten zu entfernen und sie seien von Schuld und
Strafe freizusprechen. B.X.________ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung.

C.
Die Bundesanwaltschaft beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden könne. Das Bundesstrafgericht reichte eine Vernehmlassung
ein. B.X.________ replizierte am 8. Juni 2015.

Erwägungen:

1.
Die Beschwerden richten sich gegen dasselbe Urteil und stimmen weitgehend
überein. Die Verfahren sind daher zu vereinigen und die Beschwerden in einem
einzigen Entscheid zu beurteilen (Art. 71 BGG i.V.m. Art. 24 Abs. 2 lit. b BZP;
BGE 133 IV 215 E. 1).

2.

2.1. Die Bundesanwaltschaft eröffnete das Strafverfahren gegen die
Beschwerdeführer aufgrund eines Berichtes des Dienstes für Analyse und
Prävention des Bundesamtes für Polizei (DAP) vom 17. Dezember 2007. Sie ordnete
ebenfalls die Überwachung des Fernmeldeverkehrs an. Die Beschwerdeführer rügen,
der Bericht des DAP beruhe auf nicht genehmigten Überwachungen ausländischer
Dienste oder auf anderen illegalen Beweiserhebungsmethoden. Daraus folge, dass
das Strafverfahren gegen sie gar nicht hätte eröffnet werden dürfen, zumal
dafür kein hinreichender Verdacht bestanden habe. Ebenso seien die Erkenntnisse
aus der Telefonüberwachung unverwertbar. Eine unbewilligte ausländische
Überwachung sei in unzulässiger Weise zur Anordnung weiterer Überwachungen
verwendet worden. Die Beschwerdeführer bringen ausserdem vor, sie hätten
versucht, die illegale Herkunft der im Bericht des DAP enthaltenen
Informationen zu belegen. Der Nachrichtendienst des Bundes (NDB) sei aber nicht
bereit gewesen, Fragen zu beantworten, und die Vorinstanz habe einen
entsprechenden Beweisantrag abgelehnt.

2.2. Das Bundesstrafgericht erwägt im Wesentlichen, der Bericht des DAP habe
den Charakter einer Strafanzeige. Es sei nicht seine Aufgabe, die
nachrichtendienstliche Tätigkeit des Bundes auf ihre Rechtmässigkeit hin zu
kontrollieren. Würde sich jedoch herausstellen, dass dem Bericht des DAP
rechtswidrig erlangte Beweise zugrunde liegen, wären die auf den
Anfangsverdacht aufbauenden Beweise unverwertbar. Dies betreffe insbesondere
die von der Bundesanwaltschaft angeordneten Überwachungsmassnahmen, zumal im
Bewilligungsverfahren der dringende Tatverdacht im Sinne des damaligen Art. 3
Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung
des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; SR 780.1) mit den Informationen des
DAP-Berichts dargetan worden sei.
Die Beschwerdeführer hätten im Vorverfahren bezweifelt, dass die im Bericht des
DAP enthaltenen Informationen rechtmässig beschafft worden seien und die
Offenlegung der Quellen verlangt. Der NDB habe daraufhin - als Nachfolger des
DAP - versichert, dass diese Informationen von "europäischen Partnerdiensten
des NDB" stammen würden und davon auszugehen sei, "dass die
Informationsbeschaffung rechtsstaatlich korrekt und unter Achtung der
Menschenrechte erfolgte". Der NDB habe aber abgelehnt, die Quellen
offenzulegen, weil dies die Weiterführung der Kooperation mit ausländischen
Diensten gefährden würde.
Bei einem amtlichen Bericht des Inlands sei ohne Weiteres zu vermuten, dass die
darin enthaltenen Informationen rechtmässig beschafft worden seien. Es würden
keine Indizien dafür bestehen, dass der DAP nicht rechtmässig in den Besitz
seiner Informationen gekommen sei. In den rechtshilfeweise beigezogenen
ausländischen Akten seien weder konkrete Hinweise darauf zu finden, dass
Beweisabnahmen unrechtmässig erfolgt sein sollen, noch dass Beweise in der
Schweiz oder im Ausland als unrechtmässig erhoben gerügt worden wären. Unter
diesen Umständen würde dem Strafverfahren die gesetzliche Grundlage nur dann
fehlen, wenn der DAP-Bericht denknotwendig auf Informationen beruht, welche auf
illegale Weise beschafft worden sind. Dies sei nicht der Fall. Dem Einwand des
Beschwerdeführers, der im Bericht des DAP beschriebene Informationsaustausch
habe nur via Telefon, Internet oder E-Mail erfolgen können, sei nicht
beizupflichten. Auch persönliche Überwachungen oder Offenlegung von
Doppelagenten ausländischer Dienste könnten dies erschlossen haben. Selbst wenn
diese sich elektronischer Überwachung bedient haben sollten, müsse es nicht
zwingend an einer nach dortigem Recht legalen Grundlage gefehlt haben. Auch das
Argument, ausländische Dienste hätten in der Schweiz operiert, sei aufgrund der
Mossad-Affäre nicht ohne Beispiel, aber keineswegs denknotwendige oder nur
wahrscheinliche Tatsache (Urteil, S. 15 ff., insbesondere S. 18).

3.

3.1. Nach dem bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Art. 101 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 15. Juni 1934 über die Bundesstrafrechtspflege (BstP; AS
2001 3308, 3311) ordnete der Bundesanwalt bei hinreichendem Verdacht strafbarer
Handlungen, die der Bundesgerichtsbarkeit unterstanden, die Eröffnung des
Ermittlungsverfahrens an. Die Bundeskriminalpolizei übermittelte am 17.
Dezember 2007 der Bundesanwaltschaft den Bericht des DAP selben Datums. Dieser
enthält ausreichende Hinweise auf ein strafbares Verhalten des
Beschwerdeführers 2, weshalb die Bundesanwaltschaft ein Verfahren eröffnen
musste. Ob der Bericht des DAP als Beweis verwertbar ist, betrifft nicht die
Eröffnung des Strafverfahrens.

3.2.

3.2.1. Der Präsident der I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts bewilligte
am 21. Dezember 2007 die von der Bundesanwaltschaft angeordnete Überwachung des
Fernmeldeverkehrs des Beschwerdeführers 2, welche in der Folge auf den
Beschwerdeführer 1 ausgedehnt wurde. Die Überwachung wurde den
Beschwerdeführern im Jahr 2009 mitgeteilt (Urteil, S. 19). Eine Beschwerde im
Sinne von Art. 10 Abs. 5 lit. a BÜPF (in der bis zum 31. Dezember 2010
geltenden Fassung) unterblieb. Das Bundesgericht ist verschiedentlich auf
Beschwerdeentscheide nach aArt. 10 Abs. 5 BÜPF nicht eingetreten, mit der
Begründung, dass die Frage der Rechtswidrigkeit der Überwachung noch vor dem
Sachrichter geltend gemacht werden könne und daher ein nicht wieder
gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG nicht vorliege
(Urteile 6S.488/2004 vom 12. Mai 2005 E. 2.2.3; 1B_101/2010 vom 13. April 2010
E. 2; 1B_194/2008 vom 2. September 2009 E. 1.2). In BGE 140 IV 40 E. 1.1 trat
das Bundesgericht auf eine solche Beschwerde ein, zumal es nicht möglich sei,
die entsprechenden Fragen vor dem Sachrichter nochmals aufzuwerfen. In BGE 141
IV 284 präzisierte das Bundesgericht seine Rechtsprechung. Es hielt fest, dass
der alleinige Umstand, dass ein Beweismittel, dessen Verwertbarkeit der
Beschwerdeführer bestreitet, in den Akten bleibt, grundsätzlich keinen Nachteil
rechtlicher Natur darstellt, da der Beschwerdeführer seinen Einwand bis zum
Abschluss des Strafverfahrens erneut vorbringen kann. Er kann die Frage der
Verwertbarkeit des Beweismittels namentlich dem Sachrichter unterbreiten (Art.
339 Abs. 2 lit. d StPO). Von diesem kann erwartet werden, dass er in der Lage
ist, die unzulässigen Beweise von den zulässigen zu unterscheiden, und sich bei
der Würdigung ausschliesslich auf Letztere stützt. Der Betroffene kann das
Urteil des Sachrichters in der Folge mit Berufung anfechten (Art. 398 StPO) und
die Angelegenheit schliesslich an das Bundesgericht weiterziehen. Von dieser
Regel bestehen jedoch Ausnahmen. Eine solche liegt insbesondere vor, wenn das
Gesetz ausdrücklich die sofortige Rückgabe aus den Akten bzw. Vernichtung
rechtswidriger Beweise vorsieht (vgl. z.B. Art. 248, 271 Abs. 3, 277 und 289
Abs. 6 StPO). Ebenso verhält es sich, wenn aufgrund des Gesetzes oder der
Umstände des Einzelfalles die Rechtswidrigkeit des Beweismittels ohne Weiteres
feststeht. Derartige Umstände können nur angenommen werden, wenn der Betroffene
ein besonders gewichtiges rechtlich geschütztes Interesse an der unverzüglichen
Feststellung der Unverwertbarkeit des Beweises geltend macht. Nach Art. 42 Abs.
2 BGG muss der Beschwerdeführer die Tatsachen darlegen, aus denen sich seine
Beschwerdeberechtigung und der nicht wieder gutzumachende Nachteil ergeben
sollen, sofern dies nicht offensichtlich ist (E. 2.2 und 2.3 mit Hinweisen). Ob
dieser Entscheid vorliegend von Bedeutung ist, kann offenbleiben. Nach der zum
Zeitpunkt der Mitteilung der Überwachung herrschenden Rechtsprechung hatte der
Beschwerdeführer keinen Anlass, von der in aArt. 10 Abs. 5 lit. a BÜPF
vorgesehenen Beschwerdemöglichkeit Gebrauch zu machen. Der Beschwerdeführer
durfte daher auch im Hauptverfahren und in der Folge vor Bundesgericht geltend
machen, die Überwachung des Fernmeldeverkehrs sei zu Unrecht bewilligt worden.

3.2.2. Sowohl nach aArt. 3 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 und 3 BÜPF als auch nach
Art. 269 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 StPO kann eine Überwachung des
Fernmeldeverkehrs nur dann angeordnet werden, wenn der dringende Verdacht
besteht, eine in der Bestimmung genannte Straftat (Katalogtat) sei begangen
worden. Die Überwachungsanordnung bedarf der richterlichen Genehmigung (aArt. 7
BÜPF; Art. 272 Abs. 1 StPO). Ergebnisse nicht genehmigter Überwachungen sind
nicht verwertbar (aArt. 7 Abs. 4 BÜPF; Art. 277 Abs. 2 StPO).
Die Bundesanwaltschaft war wie dargelegt verpflichtet, aufgrund des
DAP-Berichts ein Strafverfahren gegen die Beschwerdeführer zu eröffnen. Der
sich aus diesem Bericht ergebende Tatverdacht bezieht sich auf eine in aArt. 3
Abs. 2 lit. a BÜPF erwähnte Katalogtat, weshalb die Überwachung des
Fernmeldeverkehrs grundsätzlich zulässig war. Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 3. Oktober 2008 über die Zuständigkeiten im Bereich des zivilen
Nachrichtendienstes (ZNDG; SR 121) ermächtigt den Bundesrat, den Quellenschutz
entsprechend den Schutzbedürfnissen der verschiedenen Quellen zu regeln. Nach
Art. 29 der Verordnung vom 4. Dezember 2009 über den Nachrichtendienst des
Bundes (V-NDB; SR 121.1) schützt der NDB seine nachrichtendienstliche
Informationsquellen. Er führt dabei im Einzelfall eine Abwägung zwischen den
Interessen der zu schützenden Quellen und denjenigen der
informationsersuchenden Stelle durch (Abs. 1). Bei dieser Einzelfallabwägung
ist die Identität ausländischer Sicherheitsorgane geheim zu halten, ausser wenn
das ausländische Sicherheitsorgan der Weitergabe zustimmt oder diese die
Weiterführung der Zusammenarbeit mit dem ausländischen Sicherheitsorgan nicht
gefährdet (Abs. 3). Die Einsichtsrechte der Aufsichtsbehörden des NDB bleiben
gewahrt (Abs. 5). Gestützt auf diese Bestimmungen durfte der NDB Erklärungen
zur Herkunft seiner Informationen verweigern und die Vorinstanz sah zu Recht
davon ab, in diesem Zusammenhang weitere Beweise abzunehmen. Der DAP bzw. der
NDB untersteht sowohl einer parlamentarischen Kontrolle als auch einer
Verwaltungskontrolle, welche die Tätigkeit der Nachrichtendienste unter anderem
auf Rechtmässigkeit überprüfen (Art. 25 des Bundesgesetzes vom 21. März 1997
über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit [BWIS; SR 120] i.V.m. Art.
26 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Bundesversammlung [ParlG;
SR 171.10] und Art. 26 BWIS). Die Vorinstanz durfte daher davon ausgehen, dass
die in einem Bericht des DAP bzw. des NDB enthaltenen Informationen legaler
Herkunft sind. Es bestehen vorliegend auch keine konkreten Hinweise auf eine
unrechtmässige Beschaffung, weshalb die Überwachung des Fernmeldeverkehrs zu
Recht bewilligt wurde. Die dadurch erlangten Erkenntnisse sind verwertbar.

4.
Die Beschwerdeführer rügen, ihnen sei nie die Gelegenheit eingeräumt worden,
den Zeugen Fragen zu stellen. Die Einvernahmeprotokolle seien daher
unverwertbar. Das Bundesstrafgericht erwägt diesbezüglich, dass die
Einvernahmen von Zeugen und Auskunftspersonen nicht das einzige bzw.
ausschlaggebende Beweismittel seien. Vielmehr würden die Erkenntnisse aus
geheimen Überwachungsmassnahmen die hauptsächliche Grundlage für den
Schuldspruch darstellen. Die gestützt auf diese Erkenntnisse erfolgten
Einvernahmen seien beim Schuldspruch, wenn überhaupt, nur von untergeordneter
Bedeutung und würden nicht das ausschlaggebende Beweismittel darstellen. Es
könne daher auf sämtliche Einvernahmen abgestellt werden, unabhängig davon, ob
die Beschwerdeführer oder ihre Verteidiger daran teilnehmen konnten oder nicht
(Urteil, S. 20 ff.). Die Beschwerdeführer legen nicht dar, inwiefern sich
welche Zeugenaussagen konkret zu ihren Ungunsten ausgewirkt haben sollen. Die
Beschwerden enthalten diesbezüglich keine den Anforderungen von Art. 42 Abs. 2
BGG genügende Begründung. Darauf ist nicht einzutreten.

5.

5.1. Der Beschwerdeführer 2 kritisiert die Strafzumessung. Die Vorinstanz gehe
zu Unrecht von hartnäckigem Bestreiten sowie fehlender Reue und Einsicht aus.
Dass er irgendetwas hartnäckig bestritten habe, sei aktenwidrig. Die Vorinstanz
erwähne keine einzige Stelle, welche diesen Schluss zulassen würde. Es sei
vielmehr so, dass er zu Beginn des Verfahrens gewisse Aussagen gemacht habe und
danach weitere Aussagen verweigert habe. Dies könne nicht als hartnäckiges
Bestreiten qualifiziert werden. Im Übrigen gebe es in seinen Erklärungen
Passagen, in welchen er Reue gezeigt habe. So habe er im Zusammenhang mit den
Urkundendelikten gesagt, dass er sich schäme. Die Strafe sei daher auf 36
Monaten zu reduzieren und teilweise bedingt aufzuschieben.

5.2. Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem
Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen
Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Es liegt im
Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es den verschiedenen
Strafzumessungsfaktoren Rechnung trägt. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde
hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen
Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht
massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser
Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch
gewichtet hat (BGE 136 IV 55 E. 5.6 mit Hinweis). Das Gericht erfüllt seine
Begründungspflicht (Art. 50 StGB), wenn es die Überlegungen, die es bei der
Bemessung der Strafe vorgenommen hat, in den Grundzügen wiedergibt (BGE 134 IV
17 E. 2.1).

Die Vorinstanz erwägt, dass - soweit der Beschwerdeführer 2 Aussagen machte -
sich sein hartnäckiges Bestreiten erschwerend auswirke, da es auf fehlende
Einsicht und Reue schliessen lasse. Ausserdem habe er in Bezug auf die
Urkundendelikte gar sein Handeln gerechtfertigt, was diese Einschätzung
untermauere (Urteil, S. 100 f.). Davon, dass die Vorinstanz das Schweigen des
Beschwerdeführers 2 als hartnäckiges Schweigen qualifizierte, kann keine Rede
sein. Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, dass er in Bezug auf die
Urkundendelikte sein Handeln rechtfertigte. Genau und lediglich in diesem
Zusammenhang sagte er, er schäme sich dafür. Die Vorinstanz überschreitet das
ihr zustehende Ermessen nicht, wenn sie im Ergebnis annimmt, dem
Beschwerdeführer 2 fehle Einsicht und Reue. Letzterer bringt auch keine
weiteren Elemente vor, die geeignet wären, dies zu widerlegen. Die
Strafzumessung ist nicht zu beanstanden. Bei einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren
und 3 Monaten ist ein teilbedingter Vollzug von vornherein ausgeschlossen (Art.
43 Abs. 1 StGB). Es erübrigt sich, auf diese Frage weiter einzugehen.

6.
Die Beschwerden sind abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die
Anträge waren nicht von vornherein aussichtslos und die Bedürftigkeit des
Beschwerdeführers 2 ist ausgewiesen. Dessen Antrag auf unentgeltliche
Rechtspflege und Verbeiständung ist folglich gutzuheissen. Ihm sind keine
Kosten aufzuerlegen und sein Vertreter ist aus der Bundesgerichtskasse
angemessen zu entschädigen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Der Beschwerdeführer 1
beantragt keine unentgeltliche Rechtspflege oder Verbeiständung. Ihm sind die
Kosten des ihn betreffenden Verfahrens aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

 Demnach erkennt das Bundesgericht:

1. 
Die Verfahren 6B_57/2015 und 6B_81/2015 werden vereinigt.

2. 
Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

3. 
Das Gesuch des Beschwerdeführers 2 um unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung wird gutgeheissen.

4. 
Dem Beschwerdeführer 1 werden Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- auferlegt.

5. 
Der Vertreter des Beschwerdeführers 2, Fürsprecher Thomas Wenger, wird aus der
Bundesgerichtskasse mit Fr. 3'000.-- entschädigt.

6. 
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesstrafgericht, Strafkammer,
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 27. Januar 2016

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Moses

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