Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.627/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

[8frIR2ALAGK1]     
{T 0/2}
                   
6B_627/2015

Urteil vom 4. November 2015

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichter Oberholzer, Rüedi,
Gerichtsschreiber Briw.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andrea Taormina,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Rassendiskriminierung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, vom 27. April 2015.

Sachverhalt:

A.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte im Berufungsverfahren am 27.
April 2015 ein Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 19. Mai 2014 und erkannte
X.________ schuldig der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4
StGB bezüglich des Tweets (vom 23. Juni 2012, 20.56 Uhr) :

"Vielleicht brauchen wir wieder eine Kristallnacht ... diesmal für Moscheen".
Das Obergericht verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 75 Tagessätzen zu Fr.
120.-- (wovon 1 Tagessatz als durch Haft geleistet gilt) sowie zu einer Busse
von Fr. 1'800.--. Es schob den Vollzug der Geldstrafe auf und setzte eine
Probezeit von 3 Jahren fest.

B.
X.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil
aufzuheben, die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen
und ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.

Erwägungen:

1.
Der Beschwerdeführer trägt als Sachverhaltsrügen vor, er habe am 23. Juni 2012
verschiedene Tweets gepostet, deren Wortlaut unklar sei. Ein Tweet habe gemäss
Anklage den Inhalt: "Vielleicht brauchen wir wieder eine Kristallnacht ...
diesmal für Moscheen" (nachfolgend: "Kristallnacht-Tweet"). Der vollständige
Wortlaut des Tweets habe indes gelautet: "Vielleicht brauchen wir wieder eine
Kristallnacht ... diesmal für Moscheen ... damit die Regierung endlich
aufwacht". Die Vorinstanz lasse bundesrechtswidrig offen, ob der Zusatz ("...
damit die Regierung endlich aufwacht") tatsächlich bestand, und sie erwähne den
weiteren Tweet "... Ich will nicht mit solchen Leuten zusammenleben" im Urteil
nicht, welcher belege, dass er nur eine kleine Gruppe von Muslimen gemeint
habe.
Der Beschwerdeführer hatte vor der Staatsanwaltschaft anerkannt, den
Kristallnacht-Tweet verfasst zu haben, und angefügt, möglicherweise habe er den
Tweet mit dem Zusatz verfasst. In der Folge machte er von seinem
Aussageverweigerungsrecht Gebrauch.
Das Bezirksgericht erkannte nur den Tweet "Ich will nicht mit solchen Leuten
zusammenleben" und den Kristallnacht-Tweet selbst (ohne Zusatz) unter
Ausschluss relevanter Zweifel als nachgewiesen. Auch der vom Beschwerdeführer
behauptete Bestandteil "wenn diese den Sex verweigerten" eines weiteren Tweets
(unten E. 2.9) ging aus keinem verwertbaren (Art. 141 Abs. 2 StPO) Beweismittel
hervor.
Die Vorinstanz beurteilte den behaupteten Zusatz als rechtlich irrelevant,
weshalb sie Bestand und Tragweite im Übrigen offenliess. Insoweit geht es beim
Zusatz wie bei der behaupteten Relevanz des im vorinstanzlichen Urteil nicht
erwähnten Tweets um die Beurteilung der Tatbestandsmässigkeit und damit um
Rechtsfragen.

2.

2.1. Die Schweiz verpflichtete sich mit dem Beitritt zum Internationalen
Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung vom 21.
Dezember 1965 (SR 0.104) zur strafrechtlichen Erfassung bestimmter
rassendiskriminierender Verhaltensweisen. Zudem besteht ein autonomes Bedürfnis
nach Bekämpfung rassenfeindlicher Bestrebungen ( TRECHSEL/VEST, in: Trechsel/
Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013,
N. 3 zu Art. 261bis StGB). Zu diesem Zweck wurde Art. 261bis StGB nach einer
Referendumsabstimmung am 1. Januar 1995 in Kraft gesetzt (BGE 123 IV 202 E. 2).
Gemäss Art. 261bis Abs. 4 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder
Geldstrafe bestraft, (1) wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden,
Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen
wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde
verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert oder (2) aus einem dieser
Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet,
gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht.
Das Gesetz beruht auf dem Grundsatz der angeborenen Würde und Gleichheit aller
Menschen (BGE 123 IV 202 E. 3a). Die Strafnorm bezweckt diesen Schutz aller
Menschen. Als Herabsetzung oder Diskriminierung erscheinen alle
Verhaltensweisen, durch welche einer Person oder den Angehörigen einer
Bevölkerungsgruppe wegen einer (ihnen auch bloss zugeschriebenen, BGE 123 IV
202 E. 3a) Rasse, Ethnie oder Religion die Gleichwertigkeit als menschliche
Wesen oder die Gleichberechtigung in Bezug auf die Menschenrechte abgesprochen
oder zumindest in Frage gestellt werden (BGE 131 IV 23 E. 3). Als öffentlich
gelten Äusserungen, die nicht im privaten Rahmen erfolgen (BGE 130 IV 111 E.
5.2.2; 140 IV 102 E. 2.2.5).

2.2. Am 7. November 1938 schoss der 17-jährige polnische Staatsangehörige
Herschel Feibel Grynszpan auf den 29-jährigen deutschen Botschaftsangehörigen
Ernst vom Rath im Botschaftsgebäude in Paris. Ernst vom Rath verstarb im
Spital. Die Tat wurde nie gerichtlich beurteilt ( CORINNE CHAPONNIÈRE, Les
quatre coups de la Nuit de cristal, Paris, 7 novembre 1938, L'affaire Grynszpan
- vom Rath, Editions Albin Michel, 2015 [insbesondere zur Frage des Motivs]).
Die NSDAP verwendete die Tat als Vorwand für die Pogrome vom 9./10. November
1938. " (Reichs-) Kristallnacht" ist die NS-offizielle Bezeichnung für diese
Novemberpogrome in Deutschland und Österreich, die als organisierter Pogrom den
Übergang von der administrativen und legislativen Diskriminierung zur offenen
Verfolgung der jüdischen Bevölkerung markiert (Brockhaus, Enzyklopädie in 30
Bänden, 21. Aufl. 2006). Der jüdischen Gemeinschaft wurde eine Kollektivstrafe
von 1 Milliarde Mark auferlegt. Zehntausende wurden nun in Konzentrationslager
eingeliefert ( BOESCH/SCHLÄPFER/UTZ, Weltgeschichte, Von 1500 bis zur
Gegenwart, 21. Aufl., Zürich 2015, S. 193).

2.3. Die Vorinstanz führt das bezirksgerichtliche Urteil zusammenfassend aus,
der Beschwerdeführer kenne die historischen Fakten bestens und habe ausgeführt,
die Reichspogromnacht habe den Übergang von der antisemitischen Diskriminierung
zur systematischen Verfolgung der Juden markiert und schliesslich im Holocaust
an den europäischen Juden gemündet. Wer mit diesem Wissensstand in einem
Zustand, in dem er sich den Frust vom Leibe schreiben und damit ausdrücklich
provozieren wolle, den Satz "Vielleicht brauchen wir wieder eine Kristallnacht
... diesmal für Moscheen" poste, handle im vollen Bewusstsein um die
Aussagekraft und die Tragweite seiner offenkundig mit Bedacht gewählten Worte.
Sein Standpunkt, er habe zum Ausdruck bringen wollen, dass es ihn nicht
erstaunen würde, wenn ein solches Ereignis wie damals erneut passiere, könne
angesichts der geschilderten Gesamtumstände sowie des konkreten Wortlauts nicht
anders denn als nachgeschobene Schutzbehauptung taxiert werden. Er habe wissen
müssen, dass der Tweet zumindest möglicherweise gegen die Menschenwürde der
Muslime verstossen und seine Aussage gleichzeitig auch als Rechtfertigung des
Holocaust verstanden werden könne. Dass seine Botschaft bei den Followern die
beschriebene Wirkung zeitigen würde, habe er zumindest billigend in Kauf
genommen.
Der Beschwerdeführer habe mit seinem Kristallnacht-Tweet öffentlich einerseits
Gruppen von Personen (Muslime) aufgrund ihrer Ethnie oder Religion in einer
gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabgesetzt und aus einem dieser
Gründe andererseits einen Völkermord (an den europäischen Juden) zu
rechtfertigen gesucht. Dabei sei er zumindest eventualvorsätzlich vorgegangen.
Er habe mit seiner Äusserung beide Tatbestandsvarianten von Art. 261bis Abs. 4
StGB erfüllt. Infolge unechter Konkurrenz dieser Varianten habe er sich der
einfachen Tatbegehung schuldig gemacht.
Die Vorinstanz bestätigt die bezirksgerichtliche Beurteilung.

2.4. Nach der Vorinstanz transportiert der Kristallnacht-Tweet zwei Inhalte,
indem er mit "Moscheen" den Islam und mit "Kristallnacht" die Juden und das
Judentum tatbestandsmässig anspreche.
Der Beschwerdeführer wendet ein, der Tweet "Vielleicht brauchen wir wieder eine
Kristallnacht ... diesmal für Moscheen ... damit die Regierung endlich
aufwacht" könne sinnvollerweise nur als Warnung verstanden werden. Die
vorinstanzliche Meinung, eine solche Auslegung könne theoretisch Sinn machen,
und ihr Schluss, dass weder aus dem Kontext noch aufgrund der gewählten
Formulierung der geringste Anhaltspunkt für eine solche Interpretation bestehe,
verletzten Art. 10 Abs. 3 StPO, wonach im Zweifel zugunsten des Beschuldigten
zu entscheiden sei.
Die Interpretation einer Äusserung kann die Maxime "in dubio pro reo" oder das
Legalitätsprinzip (Art. 1 i.V.m. Art. 261bis StGB) verletzen (vgl. BGE 140 IV
67 E. 2.3.3). Das ist hier zu verneinen.

2.5. Für die strafrechtliche Beurteilung einer Äusserung ist der Sinn
massgebend, welchen ihr der unbefangene durchschnittliche Dritte unter den
gesamten konkreten Umständen beilegt. Es ist mithin erforderlich, dass die
Äusserung vom Dritten in einem rassendiskriminierenden Sinne verstanden wird
und der Beschuldigte eine Interpretation seiner Äusserung in diesem Sinn in
Kauf genommen hat (vgl. BGE 140 IV 67 E. 2.1.2). Zu berücksichtigen ist weiter,
dass Art. 10 EMRK auch Meinungsäusserungen schützt, die einen Teil der
Bevölkerung verletzen, schockieren oder beunruhigen. Dies gilt im besonderen
Masse für politische Auseinandersetzungen (Urteil 6B_168/2011 vom 18. Juli 2011
E. 3 mit Hinweisen). Eine Herabsetzung oder Diskriminierung ist deshalb in der
politischen Auseinandersetzung nicht leichthin zu bejahen. Strafbar macht sich
nicht bereits, wer über eine von dieser Norm geschützte Gruppe etwas
Unvorteilhaftes äussert, solange diese Kritik insgesamt sachlich bleibt und
sich auf objektive Gründe stützt (BGE 131 IV 23 E. 3.1).

2.6. Beim Kristallnacht-Tweet handelt es sich nicht um eine grundsätzlich
zulässige sachbezogene Kritik krimineller Aktivitäten einer Bevölkerungsgruppe
(vgl. BGE 131 IV 23 E. 3.2). In dieser Weise lässt er sich weder gestützt auf
einen nicht im Urteil erwähnten Tweet (oben E. 1) noch auf einen geposteten
Zeitungsartikel zu einem freisprechenden Strafurteil (unten E. 2.9)
interpretieren.
Die Vorinstanz stellt fest, es sei dem Beschwerdeführer nach eigener Aussage
bei seiner scheinbar "gedankenlosen Äusserung" um nichts Weiteres gegangen, als
sich den Frust vom Leibe zu schreiben. Einen Dialog habe er mit seiner
Äusserung nicht angestrebt. Von einer politischen Diskussion im Sinne der
Rechtsprechung könne unter diesen Umständen nicht die Rede sein.

2.7. Von einer lediglich "gedankenlosen" Äusserung kann angesichts der prägnant
formulierten Implikationen des Tweets ebenfalls nicht die Rede sein. Bei der
NS-Bezeichnung "Kristallnacht" handelt es sich um einen "euphémisme faisant
référence aux innombrables vitrines brisées cette nuit-là, mais qui n'évoque
pas en revanche les centaines de synagogues brûlées, les milliers de foyers
saccagés ou pillés, les arrestations collectives, les exactions de toutes
sortes - la conscience brutale et cette fois sans appel, pour les 360 000 juifs
vivant encore en Allmagne en 1938, qu'ils n'ont plus leur place dans ce pays" (
CHAPONNIÈRE, a.a.O., S. 9; nach Angabe von Heydrich gegenüber Goering wurden
101 Synagogen verbrannt, 76 andere demoliert und 7 500 Geschäfte verwüstet,
a.a.O., S. 114). Der Tweet verknüpft die Novemberpogrome ausdrücklich mit
"Moscheen" und impliziert für diese, was für die Synagogen tatsächlich
stattfand.
Wie die Vorinstanz ausführt, sprach der Beschwerdeführer den Personen und
Gruppen, welche die islamische Glaubensgemeinschaft bilden, im Sinne von Art.
261bis Abs. 4 StGB die Existenzberechtigung und Gleichwertigkeit an sich ab,
indem er mit seinem Tweet die Frage in den (virtuellen) Raum stellte, ob "wir"
in Analogie zu den unbeschreiblich grauenhaften, zutiefst unmenschlichen
Ereignissen der Nacht vom 9. auf den 10. November 1938 eine systematische
Vertreibung und Ermordung von Muslimen "brauchen".

2.8. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer mit diesem Tweet
ernsthaft anstreben wollte, dass "damit die Regierung endlich aufwacht". Der
absurde Zusatz (ein NS-Pogrom: damit die Regierung aufwacht) stellt ein
Anhängsel dar, das für den durchschnittlichen Beobachter, soweit es überhaupt
seine Aufmerksamkeit erlangt, schlicht keinen Sinn ergibt und in keiner Weise
geeignet ist, der Aussage des Tweets etwas von ihrem Gehalt zu nehmen. Für
Überlegungen, ob "wir wieder eine Kristallnacht brauchen", besteht kein Raum.
Damit werden im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB Personen und Gruppen von
Personen wegen ihrer Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde
verstossenden Weise herabgesetzt und Verbrechen gegen die Menschlichkeit
gerechtfertigt. Solche Äusserungen fallen unter die Kategorie der Hassrede
("Hate speech") und sind durch die Freiheit der Meinungsäusserung nicht
geschützt.

2.9. Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz nehme eine
dekontextualisierte Betrachtung vor. Sie vernachlässige, dass der
Kristallnacht-Tweet im Rahmen einer Abfolge von Tweets geschrieben wurde. So
habe er um 20.55.18 Uhr getwittert "Es gibt in der Schweiz immer noch Muslime
die meinen sie hätten das Recht Frauen zu schlagen wenn diese Sex verweigern"
(dazu oben E. 1) und einen Artikel der BaZ (Basler Zeitung) zu einem
freisprechenden Strafurteil gepostet. Um 20.55.43 Uhr habe er getwittert "...
Ich will nicht mit solchen Leuten zusammenleben". Die Vorinstanz habe sich
nicht mit dem Argument auseinandergesetzt, dass sich der Kristallnacht-Tweet
nur auf die Gruppe der gewalttätigen Muslime beziehe.
Der Kristallnacht-Tweet bezieht sich wörtlich und unmissverständlich auf
"Moscheen". Das NS-Staatsverbrechen "Kristallnacht" richtete sich insbesondere
gegen die Synagogen. Die Novemberpogrome setzten den Genozid (Holocaust) gegen
die europäische jüdische Bevölkerung in Gang. Der Beschwerdeführer sieht sich
nach seinem Vorbringen durch "gewalttätige Muslime" zur Äusserung veranlasst,
dass "wir vielleicht wieder eine Kristallnacht ... diesmal für Moscheen
brauchen". Er stellt damit "die Frage in den Raum, ob analog zu den Ereignissen
anlässlich der Kristallnacht im November 1938 jetzt Muslime getötet, vertrieben
und deren Wohnungen, Geschäfte und Moscheen verwüstet werden sollten"
(bezirksgerichtliches Urteil S. 21; ebenso die Vorinstanz, oben E. 2.7). Ein
anderer Kontext ist nicht herstellbar.

2.10. Der Beschwerdeführer macht geltend, wer davor warne, dass politische
Untätigkeit in Bezug auf islamistischen Extremismus zu einer Kristallnacht
gegen Moscheen führe, rechtfertige die Reichspogromnacht nicht.
Terrorismus ist eine Bedrohung des Weltfriedens und der internationalen
Sicherheit und somit auch für Freiheit und Sicherheit der Schweiz und ihrer
Interessen im In- und Ausland. Er bedroht die Schweizer Wohnbevölkerung, die
Grundrechte, den Rechtsstaat und die demokratische Staatsordnung. [...] Die
Schweiz bekämpft den Terrorismus seit Jahren koordiniert mit den in- und
ausländischen Sicherheitspartnern und über alle Stufen (Strategie der Schweiz
zur Terrorismusbekämpfung vom 18. September 2015, BBl 2015 7487).
Der islamistische Extremismus ist zentraler Gegenstand gegenwärtiger Debatten
und Sicherheitspolitik. Von politischer Untätigkeit kann nicht die Rede sein.
Zu einer diesbezüglichen Warnung war der Tweet weder bestimmt (oben E. 2.6)
noch geeignet. Vielmehr nimmt der nach den vorinstanzlichen Feststellungen
geschichtsinteressierte Beschwerdeführer mit einem Bachelor of Science in
Kommunikation in seinem Tweet die Stimmung der Novemberpogrome, nämlich
Völkermord an den Juden, auf und richtet diesen Gehalt gegen "Moscheen", d.h.
gegen die Gemeinschaft der Menschen islamischen Glaubens.

3.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist
wegen Aussichtslosigkeit des Rechtsbegehrens abzuweisen (Art. 64 BGG). Als
aussichtslos erscheinen Rechtsbegehren, bei denen die Gewinnaussichten
beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als
ernsthaft bezeichnet werden können (BGE 138 III 217 E. 2.2.4; 129 I 129 E.
2.3.1). Eine Mittellosigkeit des Beschwerdeführers lässt sich angesichts seines
überdurchschnittlichen Einkommens nicht annehmen (anders noch Urteil 6B_48/2015
vom 4. Mai 2015 E. 3). Er hat die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1
BGG).

 Demnach erkennt das Bundesgericht:

1. 
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. 
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3. 
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. 
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 4. November 2015

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Briw

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