Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.656/2015
Zurück zum Index Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 2015
Retour à l'indice Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 2015


Wichtiger Hinweis:
Diese Website wird in älteren Versionen von Netscape ohne graphische Elemente
dargestellt. Die Funktionalität der Website ist aber trotzdem gewährleistet.
Wenn Sie diese Website regelmässig benutzen, empfehlen wir Ihnen, auf Ihrem
Computer einen aktuellen Browser zu installieren.
Zurück zur Einstiegsseite Drucken
                                                               Grössere Schrift

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

[8frIR2ALAGK1]     
{T 0/2}
                   
6B_656/2015

Urteil vom 16. Dezember 2016

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Oberholzer, Rüedi,
Bundesrichterin Jametti,
Gerichtsschreiber Matt.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Sven Gretler,
Beschwerdeführer,

gegen

1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
2. Prof. Dr. med. A.________,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Mehrfache Drohung, Verwertbarkeit von Beweismitteln,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, vom 5. Mai 2015.

Sachverhalt:

A.
X.________ wird vorgeworfen, am 28. März 2013 und am 7. Mai 2013 über
verschiedene E-Mail-Adressen drei Droh-E-Mails an in eine frühere
Strafuntersuchung gegen ihn involvierte Personen (Prof. Dr. med. A.________,
Staatsanwältin B.________ und C.________, Einsatzleiter der Kantonspolizei
Zürich) versandt zu haben.

B.
Am 25. Juni 2014 sprach das Bezirksgericht Zürich X.________ der mehrfachen
Drohung schuldig und verurteilte ihn unter Anrechnung der erstandenen Haft von
391 Tagen zu einer Freiheitsstrafe von 21 Monaten. Von weiteren Vorwürfen
sprach es ihn frei. Es ordnete den Vollzug der Freiheitsstrafe an, verzichtete
aber auf den Widerruf einer am 11. Oktober 2011 bedingt ausgesprochenen
Geldstrafe. Das Bezirksgericht verpflichtete X.________ zur Bezahlung der
Hälfte der Verfahrenskosten sowie einer Genugtuung von Fr. 1'000.-- an Prof.
Dr. med. A.________. Ausserdem verfügte es über die Verwendung resp. Rückgabe
verschiedener beschlagnahmter Gegenstände.

C.
Auf Berufung von X.________ hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich
am 5. Mai 2015 das erstinstanzliche Urteil in den angefochtenen Punkten.

D.
X.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil
sei mit Ausnahme der Festsetzung der Entschädigung des amtlichen Verteidigers
aufzuheben. Er sei vollumfänglich freizusprechen und für die erlittene Haft mit
Fr. 87'400.-- zu entschädigen. Es seien die beschlagnahmten Gegenstände
herauszugeben, die Zivilforderung auf den Zivilweg zu verweisen und die Kosten
auf die Staatskasse zu nehmen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung
an das Obergericht zurückzuweisen. X.________ ersucht für das
bundesgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

E.
Die Vorinstanz sowie die Beschwerdegegner 1 und 2 haben auf eine Vernehmlassung
verzichtet.

Erwägungen:

1.

1.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die von den Strafverfolgungsbehörden
erhobenen Daten, namentlich bezüglich Ort und Zeitpunkt des Versands von
E-Mails, seien nicht verwertbar. Die Behörden hätten ihre Anfragen nicht direkt
an den ausländischen Kommunikationsdienst-Anbieter stellen dürfen, sondern den
ordentlichen Rechtshilfeweg beschreiten müssen, weil keine gültige Zustimmung
eines zur Herausgabe der Daten Berechtigten im Sinne von Art. 32 lit. b des
Übereinkommens vom 23. November 2001 über die Cyberkriminalität (SR 0.311.43)
vorliege. Die Datenverwendungsrichtlinien des ausländischen
Kommunikationsdienst-Anbieters sähen kein Recht zur freiwilligen
Datenherausgabe vor. Die Vorinstanz begründe ihre gegenteilige Auffassung
nicht, was seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletze. Zudem hätten die
behördlichen Anfragen gemäss Art. 273 StPO durch das Zwangsmassnahmengericht
genehmigt werden müssen, weil es sich um Randdaten handle. Der vorinstanzlich
festgestellte Sachverhalt beruhe daher auf einer Rechtsverletzung. Infolge
Unverwertbarkeit der vom ausländischen Kommunikationsdienst-Anbieter erhaltenen
Daten und mangels weiterer Beweise sei die Täterschaft des Beschwerdeführers
nicht erwiesen.

1.2. Die Vorinstanz erwägt, die Untersuchungsbehörden hätten die strittigen
Daten rechtmässig erlangt. Der ausländische Kommunikationsdienst-Anbieter sei
zu deren Herausgabe berechtigt gewesen und habe sie auf zwanglose Anfrage
freiwillig nach Ermessen bekannt gegeben. Obwohl es sich um eine
Datenbeschaffung im Ausland gehandelt habe, sei daher ein Rechtshilfeersuchen
zufolge Art. 32 lit. b des Übereinkommens über die Cyberkriminalität
ausnahmsweise entbehrlich gewesen. Zudem hätten die Anfragen beim ausländischen
Kommunikationsdienst-Anbieter gemäss Art. 14 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 6.
Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF;
SR 780.1), welcher Art. 273 StPO als lex specialis vorgehe, nicht durch das
Zwangsmassnahmengericht genehmigt werden müssen. Die Ermittlung von Daten zur
Bestimmung des Berechtigten einer bekannten E-Mail-Adresse stelle eine
Bestandesdatenabfrage dar. Die Beweise seien verwertbar.

1.3. Zunächst ist zu prüfen, ob und inwieweit das Zwangsmassnahmengericht die
Erhebung der strittigen Daten hätte bewilligen müssen.

1.3.1. Bei Straftaten, die über das Internet begangen werden, sind die dem
schweizerischen Recht unterworfenen Dienstanbieterinnen verpflichtet, der
Polizei und der Staatsanwaltschaft alle (auch rückwirkenden) Angaben zu machen,
die eine Identifikation des Urhebers ermöglichen (Art. 14 Abs. 4 i.V.m. Art. 1
Abs. 1-2 BÜPF sowie Art. 24b und Art. 27 der Verordnung vom 31. Oktober 2001
über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [VÜPF; SR 780.11]; vgl.
BGE 141 IV 108 E. 5.1 S. 120 mit Hinweisen). Bei sog. Bestandesdaten-Auskünften
nach Art. 14 Abs. 1 BÜPF sind die Anschlüsse den Strafverfolgungsbehörden
bereits bekannt ("bestimmte Fernmeldeanschlüsse"), und es wird den
auskunftsberechtigten Behörden lediglich mitgeteilt, wer als Inhaber bzw.
Rechnungsadressat dieses Anschlusses bei den Anbieterinnen registriert ist. Es
werden also lediglich Bestandesdaten mitgeteilt, aber keine Verbindungsdaten zu
Kommunikationen erhoben. Eine richterliche Bewilligung ist hier nicht
erforderlich (vgl. THOMAS HANSJAKOB, forum poenale 2013, S. 176 f.). Von der
blossen Bestandesdaten-Auskunft über registrierte Fernmeldeanschlüsse nach Art.
14 BÜPF zu unterscheiden ist die Erhebung von Verbindungs-Randdaten bzw. die
Teilnehmeridentifikation im Sinne von Art. 273 Abs. 1 StPO: Dabei werden
Teilnehmer an konkreten Fernmeldeverbindungen über einen gewissen Zeitraum
hinweg identifiziert ("Verbindung hat oder gehabt hat"). Das heisst, es werden
Verkehrsdaten von Kommunikationen erhoben und gestützt darauf Anschlüsse und
Teilnehmer identifiziert. Hier muss der dringende Verdacht eines Verbrechens
oder Vergehens (Art. 273 Abs. 1 StPO) vorliegen. Ausserdem muss die
Verbindungsdaten-Erhebung richterlich bewilligt werden (Art. 273 Abs. 2 StPO;
BGE 141 IV 108 E. 6.2 S. 128 f.).

1.3.2. Gewisse Abgrenzungsfragen stellen sich, wenn der (Internet-) Anschluss
den Strafverfolgungsbehörden nicht bereits bekannt ist, also wenn kein
"typischer" Fall einer Bestandesdaten-Abfrage im Sinne von Art. 14 Abs. 1 BÜPF
vorliegt. Falls bei Untersuchungen wegen Internetdelikten bereits eine
E-Mail-Adresse bzw. ein Internetanschluss bekannt ist, stellt die Ermittlung
der betreffenden Registrierungsdaten grundsätzlich eine Bestandesdatenabfrage
im Sinne von Art. 14 Abs. 4 BÜPF dar (vgl. THOMAS HANSJAKOB, a.a.O., S. 177;
DERS., in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/
Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl., 2014, N. 8 zu Art. 273). Wenn den
Strafverfolgungsbehörden hingegen lediglich strafbare
Internet-Kommunikationsaktivitäten bekannt geworden sind und über die
Verbindungs-Randdaten der betreffenden Internet-Kommunikation die zugewiesenen
IP-Adressen und registrierten Kunden erst eruiert werden sollen (sogenannte
"IP-History"), sind bei Überwachungen die Vorschriften von Art. 273 StPO
anwendbar (vgl. Botschaft vom 27. Februar 2013 zum Bundesgesetz betreffend die
Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, BBl 2013 2683, 2743 f. Ziff. 2.6;
BGE 126 I 50 E. 5-6 S. 60-67). Bei Erhebungen gemäss Art. 14 Abs. 4 BÜPF wird
nur abgeklärt, wer einen  bestimmten Internet-Anschluss benützt hat.
Randdatenerhebungen nach Art. 273 StPO liegen demgegenüber vor, wenn eruiert
werden soll, "wer wann mit wem" über das Internet "kommuniziert" hat (THOMAS H
ansjakob, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, a.a.O., N. 8 zu
Art. 273; zum Ganzen: BGE 141 IV 108 E. 5.1 S. 120 und E. 6.2 S. 128 f. mit
Hinweisen).

1.4.

1.4.1. Gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der
Vorinstanz haben die Untersuchungsbehörden den ausländischen
Kommunikationsdienst-Anbieter allgemein um Auskunft über die E-Mail-Adressen
ersucht, von welchen aus die inkriminierten Droh-Nachrichten versandt wurden.
Dieser gab in der Folge bekannt, wann die E-Mail-Adressen und die Nachrichten
erstellt wurden. Ausserdem teilte er mit, über welche IP-Adressen und Provider
die Adressen generiert und die E-Mails verschickt wurden. Anhand dieser
Informationen konnten die Strafbehörden ermitteln, wann und insbesondere von wo
aus der Versand der E-Mails erfolgte. Angaben zum Inhaber der inkriminierten
E-Mail-Adressen sind den vorinstanzlichen Urteilen nicht zu entnehmen und
wurden vom ausländischen Kommunikationsdienst-Anbieter offenbar nicht
mitgeteilt. Solche liegen einzig mit Bezug auf eine weitere E-Mail-Adresse vor,
welche dem Beschwerdeführer zuzuordnen sein soll, allerdings über ein
Pseudonym.

1.4.2. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen (E. 1.3 und 1.4.1) kann der
Vorinstanz nicht gefolgt werden, wenn sie erwägt, die Untersuchungsbehörden
hätten lediglich Bestandesdaten erhoben. Dies trifft einzig auf die Daten
bezüglich der Identität des Inhabers der verwendeten E-Mail-Adressen zu, die
aber, soweit hier von Bedeutung, nicht ermittelt werden konnten. Für die
ebenfalls angefragten Daten zu den IP-Adressen und den Providern gilt dies
hingegen nicht. Diese ermöglichten den Strafbehörden die Ermittlung des Orts
des Versandes der inkriminierten Nachrichten. Es handelt sich daher um Daten,
die die Kommunikation betreffen und somit um Verbindungs-Randdaten. Daran
ändert nichts, dass die E-Mail-Adressen bereits bekannt waren, wie die
Vorinstanz erwägt. Die Behörden erfragten nicht lediglich Registrierungsdaten
zu diesen Adressen und insbesondere nicht Daten zum Inhaber eines bestimmten
ihnen bekannten Anschlusses. Sie ermittelten vielmehr über die IP-Adresse den
bis dato unbekannten Anschluss als solchen sowie dessen Standort. Der von der
Vorinstanz in diesem Zusammenhang angerufene Art. 14 BÜPF ist insoweit nicht
einschlägig. Bei der Teilnehmeridentifikation nach diesem Artikel geht es nur
um die Frage, wer einen bestimmten Anschluss benützt (THOMAS HANSJAKOB, forum
poenale 2013, S. 176). Entsprechend sehen Absatz 1 und 4 der Bestimmung einzig
die Verpflichtung der Internet-Anbieter zur Bekanntgabe von Daten über
bestimmte - d.h. bekannte - Fernmeldeanschlüsse wie Namen, Adresse und Beruf
des Inhabers vor. Darum ging es hier aber nicht. Art. 14 BÜPF bildet
demgegenüber keine Grundlage für die genehmigungsfreie Erfassung weiterer
Daten, namentlich von Randdaten. Die Erwägungen des Bundesgerichts in BGE 141
IV 108 E. 5.1. S. 120 führen zu keinem anderen Ergebnis (vgl. oben E. 1.3.1
f.). Wenn die Vorinstanz unter Bezugnahme auf BGE 139 IV 98 annimt, bei über
das Internet begangenen Straftaten gehe Art. 14 BÜPF dem Art. 273 StPO vor, so
trifft dies in dieser Absolutheit nicht zu. Sie übersieht, dass sich das
Bundesgericht mit der hier strittigen Frage der Genehmigungspflicht nach Art.
273 Abs. 2 StPO nicht befasst hat. Es hat lediglich erwogen, bei über das
Internet begangenen Straftaten sei die in Abs. 3 der genannten Bestimmung
vorgesehene Sechsmonatsfrist für die rückwirkende Herausgabe von Auskünften
nicht anwendbar. Insoweit gehe der - keine Frist statuierende - Art. 14 Abs. 4
BÜPF der Regelung gemäss StPO vor. Wie der Beschwerdeführer im Übrigen zu Recht
rügt, war im dem BGE 139 IV 98 zugrunde liegenden Fall, anders als vorliegend,
die IP-Adresse bekannt und es ging nur um die Identifikation eines bestimmten
Benutzers.

1.4.3. Nach dem Gesagten hätten die Untersuchungsbehörden eine Genehmigung
durch das Zwangsmassnahmengericht nach Art. 273 Abs. 2 StPO einholen müssen,
soweit sie Daten zum Versandort der inkriminierten E-Mails resp. zu den
IP-Adressen und Providern abgefragt haben. Da eine solche nicht vorliegt, sind
die aus den Anfragen stammenden Erkenntnisse gestützt auf Art. 277 Abs. 2
i.V.m. Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO absolut unverwertbar (vgl. Urteil 6B_605/
2014 vom 22. Dezember 2014 E. 1.2.3). Nicht gefolgt werden kann dem
Beschwerdeführer, wenn er geltend macht, es seien gewisse entlastende Indizien
gleichwohl zu berücksichtigen. Zwar kann die beschuldigte Person die Verwertung
von rechtswidrig erlangten Beweisen verlangen, wenn sie diese entlastend
findet. Sie kann jedoch nicht lediglich einzelne Tatsachen zur Auswertung
freigeben wollen, im Übrigen aber auf dem Verwertungsverbot beharren (MARC
JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, in: Basler Kommentar, Schweizerische
Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 277 StPO).

1.5. Die Beschwerde ist begründet. Auf die weiteren Anträge und Rügen des
Beschwerdeführers ist nicht einzugehen. Die Vorinstanz, an welche die Sache
zurückzuweisen ist, wird unter Ausserachtlassung der rechtswidrig erlangten
Beweise zu beurteilen haben, ob der Beschwerdeführer die ihm vorgeworfenen
Straftaten begangen hat.

2.
Die Beschwerde ist gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und
die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Bei diesem Ausgang sind für das bundesgerichtliche Verfahren keine Kosten zu
erheben (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer
für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Entschädigung zu bezahlen
(Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Diese ist praxisgemäss seinem Rechtsvertreter
auszurichten. Damit wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung gegenstandslos.

  Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 5. Mai 2015 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die
Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.
Der Kanton Zürich hat dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt
Sven Gretler, für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr.
3'000.-- auszurichten.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 16. Dezember 2016

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Matt

Navigation

Neue Suche

ähnliche Leitentscheide suchen
ähnliche Urteile ab 2000 suchen

Drucken nach oben