Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.836/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

[8frIR2ALAGK1]     
{T 0/2}
                   
6B_836/2015

Urteil vom 28. April 2016

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Oberholzer, Rüedi,
Bundesrichterin Jametti,
Gerichtsschreiber Moses.

Verfahrensbeteiligte
Z.________,
vertreten durch Advokatin Susanna Marti,
Beschwerdeführer,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Zug, Leitender Oberstaatsanwalt, An der Aa 4,
6300 Zug,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Mehrfache Gehilfenschaft zu qualifizierter Veruntreuung; Strafzumessung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug, Strafabteilung,
vom 30. Juli 2015.

Sachverhalt:

A.
Y.________ und X.________ wird vorgeworfen, sie hätten von Mai 2003 bis August
2006 als Stiftungsrat und Geschäftsführer der BVG-Sammelstiftung der A.________
(nachfolgend: BVG-Sammelstiftung) Vorsorgegelder im Umfang vom rund Fr. 33.8
Mio unrechtmässig und zweckwidrig verwendet. Z.________ wird zur Last gelegt,
bezüglich eines Teils der strafbaren Handlungen von Y.________ und X.________
Hilfe geleistet zu haben.

B.
Auf Berufung gegen das Urteil des Strafgerichts des Kantons Zug vom 15. Oktober
2013 erklärte das Obergericht des Kantons Zug Z.________ am 30. Juli 2015 der
mehrfachen Gehilfenschaft zur qualifizierten Veruntreuung schuldig. Es
bestrafte ihn mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten.
Das Obergericht hält zusammenfassend fest, Z.________ habe die Konten der
BVG-Sammelstiftung bei der Bank D.________ betreut und in drei Fällen
Zahlungsaufträge, die von Stiftungsräten der BVG-Sammelstiftung unterzeichnet
worden waren, ergänzt und an die Bank D.________ weitergeleitet. Auf diese
Weise habe er die Veruntreuung der auf diesen Konten hinterlegten
Vorsorgegeldern unterstützt.

C.
Z.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, er sei vom Vorwurf
der Gehilfenschaft zur qualifizierten Veruntreuung freizusprechen. Eventualiter
sei die Sache zur Neufestsetzung des Strafmasses an die Vorinstanz
zurückzuweisen.

D.
Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht wurden eingeladen, zur Frage der
Strafzumessung eine Vernehmlassung einzureichen. Sie verzichteten darauf.

Erwägungen:

1.

1.1. Die Vorinstanz erwägt, die vom Beschwerdeführer vorgenommenen
Überweisungen würden dem Auftragsrecht unterstehen. Aufgrund der ihm
obliegenden Treue- und Sorgfaltspflicht sei der Beschwerdeführer gehalten
gewesen, Handlungen zu unterlassen, die der Auftraggeberin, d.h. der
BVG-Sammelstiftung, hätten Schaden zufügen können.

1.2. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz verkenne seine Stellung und die
damit verbundenen Pflichten. Der ihm erteilte Auftrag habe darin bestanden, die
Zahlungsaufträge der BVG-Sammelstiftung an die Bank D.________ weiterzuleiten.
Da er kein Vermögensverwaltungsmandat innegehabt habe, sei seine Stellung am
ehesten mit einer Konto- oder Depotbank zu vergleichen. Alleine aufgrund der
Kontobeziehungen sei eine Bank nicht zu einer allgemeinen Wahrung der
Interessen der Kunden verpflichtet und habe lediglich die Pflicht zu prüfen, ob
der Zahlungsauftrag vom Kontoinhaber oder seinem Bevollmächtigten stammt und
nicht gegen das Geldwäschereigesetz verstösst. Eine generelle Pflicht, die
Weisungen des Kunden auf Plausibilität oder sonst wie zu überprüfen, bestehe
nicht. Insbesondere habe eine Bank nicht zu kontrollieren, ob mit der
Geldverschiebung eine unrechtmässige Verwendung von Vermögenswerten verbunden
sein könnte.

1.3. Als Gehilfe ist nach Art. 25 StGB strafbar, wer zu einem Verbrechen oder
Vergehen vorsätzlich Hilfe leistet. Nach der Rechtsprechung gilt als
Hilfeleistung jeder kausale Beitrag, der die Tat fördert, so dass sich diese
ohne Mitwirkung des Gehilfen anders abgespielt hätte. Der Gehilfe fördert eine
Tat, wenn er sie durch einen untergeordneten Tatbeitrag unterstützt bzw. wenn
er die Ausführung der Haupttat durch irgendwelche Vorkehren oder durch
psychische Hilfe erleichtert. Die Hilfeleistung muss tatsächlich zur Tat
beitragen und die Erfolgschancen der tatbestandserfüllenden Handlung erhöhen.
Nicht erforderlich ist, dass es ohne die Beihilfe nicht zur Tat gekommen wäre (
BGE 129 IV 124 E. 3.2 mit Hinweisen). Art. 25 StGB erfordert subjektiv, dass
der Gehilfe weiss oder damit rechnet, eine bestimmt geartete Straftat zu
unterstützen, und dass er dies will oder in Kauf nimmt. Es genügt, wenn der
Gehilfe den Geschehensablauf voraussieht, das heisst, die wesentlichen Merkmale
des vom Täter zu verwirklichenden strafbaren Tuns erkennt. Einzelheiten der Tat
braucht er hingegen nicht zu kennen (vgl. BGE 132 IV 49 E. 1.1; 128 IV 53 E. 5f
/cc; je mit Hinweisen).
Es ist unbestritten, dass Y.________ und X.________ durch die Überweisungen ab
den vom Beschwerdeführer betreuten Konten den Tatbestand der Veruntreuung
erfüllt haben. Einzig massgebend im Hinblick auf Art. 25 StGB ist somit, ob der
Beschwerdeführer dies wusste und eine Unterstützung der Straftat wollte oder in
Kauf nahm. Ob der Beschwerdeführer sich als Gehilfe strafbar gemacht hat, ist
im Zusammenhang mit den einzelnen Veruntreuungen zu untersuchen. Ohne Bedeutung
ist - entgegen der Auffassung sowohl der Vorinstanz als auch des
Beschwerdeführers -, welche privatrechtlichen Pflichten der Beschwerdeführer
gegenüber der BVG-Sammelstiftung hatte.

1.4. Am 26. Mai 2004 gaben die für die BVG-Sammelstiftung
zeichnungsberechtigten Y.________ und I.________ eine Zahlung in der Höhe von
Fr. 500'000.-- mit dem Betreff "Geschäftsvorfall Zinsdarlehen" in Auftrag. Der
Beschwerdeführer ergänzte diesen Auftrag, indem er handschriftlich das
vollständige Lastkonto, den Empfänger (J.________), dessen IBAN-Nummer und den
Betreff "C.________ AG" angab. Als Ausführungsdatum legte er den 1. Juni 2004
fest.
Die Vorinstanz erwägt im Zusammenhang mit dieser Zahlung, dass der
Beschwerdeführer wusste, dass es sich bei den verwendeten Mitteln um
Vorsorgegelder handelte. Der Beschwerdeführer sei zusammen mit X.________
Mitglied des Verwaltungsrates der C.________ AG gewesen und habe daher gewusst,
dass zum massgebenden Zeitpunkt zwischen dieser Gesellschaft und der
BVG-Sammelstiftung keine rechtliche Beziehung bestand. Dass für diese
Überweisung kein Rechtsgrund bestand, sei für den Beschwerdeführer
offensichtlich gewesen. Indem er den Zahlungsauftrag ohne weitere Nachfrage
beim Stiftungsrat der BVG-Sammelstiftung an die Bank D.________ weiterleitete,
habe er mindestens billigend in Kauf genommen, eine allfällige
Veruntreuungshandlung der Haupttäter zu unterstützen.
Der Beschwerdeführer bringt vor, der Grundauftrag sei von Mitgliedern des
Stiftungsrates unterzeichnet worden. Die Konkretisierung der
Vergütungsaufträge, welche an die Bank D.________ weiterzuleiten waren, habe er
stets von X.________ erhalten. Dieser sei Finanzverantwortlicher der
BVG-Sammelstiftung gewesen, weshalb nicht nachvollziehbar sei, bei wem sonst er
sich hinsichtlich der anstehenden Überweisung hätte erkundigen sollen. Die
Vorinstanz setze sich damit nicht auseinander und verletze somit ihre
Begründungspflicht. Zudem seien keine Auffälligkeiten festzustellen gewesen und
die Überweisung sei auf das Treuhandkonto eines Anwalts erfolgt. Von dort sei
eine Überführung in eine BVG-konforme Anlage durchaus möglich gewesen.

1.5. Was der Täter wusste, wollte oder in Kauf nahm, betrifft sogenannte innere
Tatsachen, die vor Bundesgericht nur im Rahmen von Art. 97 Abs. 1 BGG gerügt
werden können (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3). Danach kann die Sachverhaltsfeststellung
der Vorinstanz vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich
unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht
und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend
sein kann. Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie
willkürlich ist (BGE 137 III 226 E. 4.2 mit Hinweisen). Willkür liegt vor, wenn
der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der
tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung
oder Würdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt für
die Annahme von Willkür nicht (BGE 138 I 305 E. 4.3 mit Hinweisen). Eine
entsprechende Rüge muss klar vorgebracht und substanziiert begründet werden
(Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 136 I 65 E.
1.3.1; je mit Hinweisen). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen
Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 140 III 264 E. 2.3 mit
Hinweisen).
Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, gewusst zu haben, dass zwischen
der C.________ AG und der BVG-Sammelstiftung keine rechtliche Beziehung bestand
und die Zahlung deshalb ohne Grund erfolgte. Die Vorinstanz durfte aus diesem
Umständen ohne Willkür den Schluss ziehen, dass der Beschwerdeführer in Kauf
nahm, eine Veruntreuungshandlung zu unterstützen. Dies gilt umso mehr, als der
Beschwerdeführer darauf verzichtete, sich über die Hintergründe der Transaktion
zu informieren. Dass die Vorinstanz nicht angebe, bei wem er sich hätte
erkundigen sollen, ist abwegig. Die Vorinstanz hält diesbezüglich fest, dass er
sich an den Stiftungsrat hätte wenden können. Von diesem hätten Erklärungen zum
Zahlungsauftrag erwartet werden müssen. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt,
die Zahlung sei auf das Treuhandkonto eines Anwaltes erfolgt und daher eine
BVG-konforme Anlage noch möglich gewesen, erschöpfen sich seine Vorbringen in
unzulässiger, appellatorischer Kritik.

1.6. Am 3. Juni 2004 erteilten Y.________ und I.________ einen Grundauftrag für
Zahlungen in der Höhe von Fr. 1'600'000.--. Unter dem Titel "Zahlungsaufträge"
erstellte der Beschwerdeführer eine Aufstellung der auszuführenden
Überweisungen. In der Folge wurden ab dem Konto der BVG-Sammelstiftung am 17.
Juni 2004 Fr. 100'000.-- an die C.________ AG (Betreff: "Honoravorschuss"), Fr.
500'000.-- an K.________ (Betreff: "Beteiligung L.________") und Fr.
1'000'000.-- auf das Aktienkapitaleinzahlungskonto der M.________ AG (Betreff:
"Beteiligung") überwiesen. Die Vorinstanz hält fest, der Beschwerdeführer habe
gewusst, dass sich auf dem Konto, von welchem die Zahlungen ausgelöst wurden,
lediglich Mittel der beruflichen Vorsorge befanden. Er habe gewusst, dass der
kurz zuvor zwischen der BVG-Sammelstiftung und der C.________ AG abgeschlossene
Vermögensverwaltungsvertrag nicht gelebt worden sei, weshalb kein Grund für
einen Honorarvorschuss bestanden habe. Ebenso sei dem Beschwerdeführer klar
gewesen, dass die Überweisung von Fr. 1'000'000.-- an einer in Gründung
stehenden Gesellschaft keine Anlagetätigkeit im Rahmen der BVG-Vorschriften
darstellt. Dasselbe gelte für die Zahlung für eine "Beteiligung L.________"
nach Italien, zumal keine Anhaltspunkte für eine allfällige Besicherung dieser
Beteiligung bestanden. Der Beschwerdeführer habe daher auch bei diesen
Zahlungen mindestens billigend in Kauf genommen, eine allfällige Veruntreuung
zu unterstützen.
Der Beschwerdeführer rügt, bei der Erteilung des Grundauftrags sowie der
Konkretisierung der Kontoangaben seien insgesamt drei Stiftungsräte involviert
gewesen. Ohne ein Geschäftsgeheimnis preiszugeben hätten diese ihn nicht über
die Hintergründe der Überweisungen informieren können. Seine Aufgabe sei
lediglich gewesen, den Grundauftrag und dessen Konkretisierungen an die Bank
D.________ weiterzuleiten. Er habe nicht erkennen können, dass der Stiftungsrat
mit den Transaktionen illegale Geschäfte verfolgte. Es sei nicht seine Pflicht
gewesen, zu prüfen, ob eine "Beteiligung L.________" mit den Regeln der
beruflichen Vorsorge vereinbar war. Im Übrigen sei nach dem damals geltenden
Art. 53 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV2; SR 831.441.1) die Gewährung von
ungesicherten Darlehen an Dritte zulässig gewesen. Wolle man der Auffassung der
Vorinstanz folgen, wonach ein Nachfragen bei der Auftraggeberin zu Unrecht
unterblieben sei, sei höchstens von einem fahrlässigen Handeln im Rahmen der
Ausführung eines Auftrages auszugehen. Ein eventualvorsätzliches Handeln liege
nicht vor, zumal er die Unterstützung einer deliktischen Handlung nicht in Kauf
genommen habe.
Welche privatrechtlichen Pflichten zwischen dem Beschwerdeführer und der
BVG-Sammelstiftung bestanden, ist, wie bereits dargelegt, nicht von Bedeutung.
Der Beschwerdeführer leitete an die Bank D.________ einen Zahlungsauftrag für
einen Gesamtbetrag von Fr. 1'600'000.-- weiter, welcher nicht einmal die
Begünstigten erwähnte. Er selber ergänzte diesen und gab - nach eigenen Angaben
auf Anweisung von X.________ - drei Empfänger an. Mindestens hinsichtlich der
C.________ AG wusste er, dass für die Zahlung kein Rechtsgrund bestand. Im
Übrigen entbehrte seine Tätigkeit einer vernünftigen Begründung, zumal der
Stiftungsrat die Zahlungsaufträge direkt an die Bank D.________ hätte
übermitteln können, ohne den Umweg über den Beschwerdeführer nehmen zu müssen.
Die Vorinstanz verfällt nicht in Willkür, wenn sie unter diesen Umständen
annimmt, der Beschwerdeführer habe zumindest in Kauf genommen, eine strafbare
Handlung zu unterstützen.

1.7. Am 15. Juli 2004 erteilten Y.________ und I.________ einen Zahlungsauftrag
für einen Gesamtbetrag von Fr. 1'400'000.--. Der Beschwerdeführer teilte der
Bank D.________ am selben Tag telefonisch mit, dass Fr. 400'000.-- an die
C.________ AG und Fr. 1'000'000.-- an N.________ zu überweisen seien. Auf
Anfrage seitens der zuständigen Person bei der Bank D.________ erklärte der
Beschwerdeführer, dass eine Zahlung auf das Konto der BVG-Sammelstiftung bei
der Bank D.________ falsch ausgeführt und vereinbart worden sei, dass die Bank
D.________ das Geld an die korrekten Begünstigtenkonti übertragen dürfe. Am
darauffolgenden Tag führte die Bank D.________ die Zahlungen aus. Danach
erkundigte sie sich nochmals über den Rechtsgrund der Überweisung an
N.________. X.________ und Y.________ antworteten mit Schreiben vom 20.
September 2004 wahrheitswidrig, dass Grundlage für den Zahlungsauftrag durch
den Beschuldigten eine fehlgeleitete Überweisung von Seiten der Firma
O.________ gewesen sei.
Die Vorinstanz stellt fest, es sei dem Beschwerdeführer bewusst gewesen, dass
sich auf dem Konto bei der Bank D.________ ausschliesslich Mittel befanden,
welche der BVG-Sammelstiftung im Rahmen der beruflichen Vorsorge anvertraut
worden waren. Ebenso habe er gewusst, dass für die Zahlung in der Höhe von Fr.
400'000.-- an die C.________ AG kein Rechtsgrund bestanden habe. Bei N.________
habe es sich um einen langjährigen Kunden des Beschwerdeführers gehandelt.
Letzterer habe dadurch gewusst, dass die Zahlung von Fr. 1'000'000.-- der
Begleichung einer Schuld diente und somit keine Vermögensanlagetätigkeit der
Stiftung darstellte. Im Übrigen hätten keine Anhaltspunkte für eine Besicherung
dieser beiden Überweisungen bestanden. Der Beschwerdeführer habe daher erneut
mindestens billigend in Kauf genommen, eine Veruntreuung zu unterstützen.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz gehe davon aus, er habe vor der
Übermittlung des Zahlungsauftrages an die Bank D.________ bei den
Stiftungsräten nachgefragt, weshalb die Zahlung an N.________ über die
BVG-Sammelstiftung gelaufen sei. Dies stimme nicht. Vielmehr sei den Akten zu
entnehmen, dass er sich, infolge der Nachfrage der Bank D.________, bei
X.________ erkundigte. Von diesem habe er die Auskunft erhalten, dass ein
Auftrag bei der Bank P.________ falsch ausgeführt worden sei, und er das Geld
auf die korrekten Begünstigtenkonti übertragen dürfe. Diese Information habe er
gutgläubig an die Bank D.________ weitergeleitet.
Auch in diesem Fall leitete der Beschwerdeführer einen Zahlungsauftrag an die
Bank D.________ weiter, welcher keine Angaben zu den Begünstigten enthielt.
Wiederum entbehrte seine Intervention einer nachvollziehbaren Begründung. Was
der Beschwerdeführer vorbringt, lässt die vorinstanzliche
Sachverhaltsfeststellung nicht als willkürlich erscheinen.

2.

2.1. Zur Anwendung der Qualifikation als berufsmässiger Vermögensverwalter im
Sinne von Art. 138 Ziff. 2 StGB erwägt die Vorinstanz, dass der
Beschwerdeführer seit Jahrzehnten als selbständiger Vermögensverwalter tätig
ist und von Y.________ und X.________ gerade wegen seiner Berufserfahrung und
der damit verbundenen erhöhten Vertrauensstellung hinzugezogen wurde.
Zusätzlich habe der Beschwerdeführer in einem Fall eine Anlage für die
BVG-Sammelstiftung getätigt, was unzweifelhaft als Vermögensverwaltung zu
qualifizieren sei.

2.2. Der Beschwerdeführer rügt, die Qualifikation von Art. 138 Ziff. 2 StGB
liege nicht vor. Er habe lediglich als Briefträger zwischen der
BVG-Sammelstiftung und der Bank D.________ gehandelt. Ein
Vermögensverwaltungsmandat sei zwar geplant gewesen, aber nie zustandegekommen.
Nicht zu folgen sei dem Argument der Vorinstanz, Y.________ und X.________
hätten ihn aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit und Berufserfahrung
hinzugezogen. Dies würde dazu führen, dass es irrelevant wäre, ob er mit der
BVG-Sammelstiftung einen Vermögensverwaltungsvertrag abgeschlossen hat oder
nicht, was unhaltbar wäre. Es sei zudem nicht ersichtlich, weshalb es zur
Weiterleitung eines Zahlungsauftrages an eine Bank eine besondere Qualifikation
bedarf, es sei denn, sein Ansehen werde wie vorliegend missbraucht.

2.3.

2.3.1. Nach Art. 26 StGB wird der Teilnehmer milder bestraft, wenn die
Strafbarkeit durch eine besondere Pflicht des Täters begründet oder erhöht
wird. Dies führt dazu, dass dem Teilnehmer die Sonderpflichten des Haupttäters
zuzurechnen sind. Beim unechten Sonderdelikt (wo Sondereigenschaften zur
Qualifikation führen) macht sich der Teilnehmer der Anstiftung oder
Gehilfenschaft zur qualifizierten Straftat schuldig (TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in:
Trechsel/Pieth, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl.
2013, N. 2 zu Art. 26). Y.________ und X.________ wurden wegen qualifizierter
Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 2 StGB verurteilt. Der
Beschwerdeführer hat sich als Gehilfe an diesem Delikt beteiligt, womit er sich
- wie die Vorinstanz im Ergebnis zutreffend feststellt - der Gehilfenschaft zur
qualifizierten Veruntreuung schuldig gemacht hat. Ob der Beschwerdeführer
selber die Qualifikation als berufsmässiger Vermögensverwalter erfüllt, ist
nicht von Bedeutung.

2.3.2. Art. 26 StGB sieht für den Teilnehmer eine obligatorische Strafmilderung
vor. Die Vorinstanz berücksichtigt dies bei der Strafzumessung nicht. Der
angefochtene Entscheid ist daher in diesem Punkt aufzuheben, womit es sich
erübrigt, auf die diesbezüglichen Rügen des Beschwerdeführers einzugehen.

3.
Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden
kann. Der Kanton Zug hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren im Umfang seines Obsiegens angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 2
BGG). Dem Beschwerdeführer sind reduzierte Kosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1
BGG).

 Demnach erkennt das Bundesgericht:

1. 
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das
Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 30. Juli 2015 wird in Bezug auf die
Strafzumessung aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.

2. 
Dem Beschwerdeführer werden Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- auferlegt.

3. 
Der Kanton Zug hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren
eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen.

4. 
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug,
Strafabteilung, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 28. April 2016

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Moses

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