Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.885/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

[8frIR2ALAGK1]     
{T 0/2}
                   
6B_885/2015

Urteil vom 15. Januar 2016

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichter Rüedi,
Bundesrichterin Jametti,
Gerichtsschreiberin Unseld.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. David Gibor,
Beschwerdeführerin,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Qualifizierte Widerhandlung gegen das BetmG; Strafzumessung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, vom 13. Juli 2015.

Sachverhalt:

A. 

A.a. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X.________ am 23. April 2013 wegen
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von aArt. 19 Ziff. 1
Abs. 3-6 i.V.m. aArt. 19 Abs. 2 lit. a BetmG zu einer Freiheitsstrafe von 41/2
Jahren.

A.b. Auf Berufung von X.________ erklärte das Obergericht des Kantons Zürich
diese am 11. März 2014 des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (nArt.
19 Abs. 1 lit. c, d und g i.V.m. nArt. 19 Abs. 2 lit. a BetmG) schuldig und
bestätigte die erstinstanzliche Strafe von 41/2 Jahren Freiheitsentzug.
Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde:
X.________ betätigte sich zusammen mit vier weiteren Personen in der Zeit von
Januar bis März 2011 von der Schweiz aus im internationalen Drogenhandel. Sie
gab Y.________ eine Adresse in der Dominikanischen Republik, wodurch ein neuer
Drogenlieferant (der sog. "Compadre") gefunden werden konnte. In der Folge
erwarben die Beteiligten in der Dominikanischen Republik Kokain und brachten
dieses nach Lissabon. Der von den Beteiligten beauftragte Kurier wurde dort am
22. März 2011 mit 6'463.43 Gramm Kokain festgenommen. X.________ war über jeden
Schritt des Drogengeschäfts informiert und hatte aufgrund der Beteiligung am
Erlös ein eigenes finanzielles Interesse. Sie hätte bei einer erfolgreichen
Einfuhr einen Teil des Erlöses aus dem Verkauf zur Bezahlung des Kokains an den
"Compadre" nach Santo Domingo weiterleiten müssen.

A.c. Das Bundesgericht hiess am 4. Dezember 2014 die Beschwerde in Strafsachen
von X.________ teilweise gut und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die
Vorinstanz zurück (Verfahren 6B_518/2014).

B.
Mit Urteil vom 13. Juli 2015 sprach das Obergericht des Kantons Zürich
X.________ des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von aArt.
19 Ziff. 1 Abs. 3 und 5 i.V.m. aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig und
verurteilte sie wiederum zu einer Freiheitsstrafe von 41/2 Jahren.

C.
X.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil vom 13. Juli
2015 sei aufzuheben, sie sei der Gehilfenschaft zur qualifizierten
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 3
i.V.m. aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG und Art. 25 StGB schuldig zu sprechen und
die von der Vorinstanz ausgefällte unbedingte Freiheitsstrafe sei deutlich
herabzusetzen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die
Vorinstanz zurückzuweisen. X.________ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.

Erwägungen:

1. 
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Anklagegrundsatzes, da der
Vorwurf der "Adressmitteilung" nicht als mittäterschaftliche Tatbegehung
angeklagt sei, sondern nur die "übrigen" Handlungen.
Das Bundesgericht entschied im Urteil 6B_518/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 6,
die Anklageschrift genüge den gesetzlichen Anforderungen. Darauf zurückzukommen
besteht kein Anlass. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass es sich bei der
Mitteilung der Adresse des neuen Drogenlieferanten um einen Tatbeitrag zum
mittäterschaftlichen Erwerb der Drogen handelte. Eine Anklage wegen
"Adressmitteilung in Mittäterschaft" war nicht erforderlich. Der
Beschwerdeführerin wird nicht vorgeworfen, sie habe die Adresse des neuen
Drogenlieferanten zusammen mit weiteren Personen mitgeteilt.

2.
Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter, ihr werde einzig die
Adressmitteilung vorgeworfen. Diese sei als blosse Gehilfenschaft zum Kauf von
Drogen zu würdigen.
Die Rolle der Beschwerdeführerin beim Erwerb der Drogen in der Dominikanischen
Republik und dem anschliessenden Transport nach Portugal beschränkte sich
gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen nicht auf die blosse Mitteilung der
Adresse des neuen Drogenlieferanten (vgl. angefochtenes Urteil E. 5.3 f. S. 25
f.). Soweit die Beschwerdeführerin das Gegenteil behauptet, ist auf ihre
Beschwerde nicht einzutreten, da sie Willkür weder geltend macht noch begründet
(vgl. Art. 97 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266).
Im Übrigen hat sich das Bundesgericht mit der vorinstanzlichen Beweiswürdigung
bereits im Urteil 6B_518/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 8 befasst, wobei es zum
Schluss kam, diese sei nicht willkürlich.

3. 

3.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, in Bezug auf die von der Vorinstanz
erhobenen Vorwürfe des Erwerbs und Transports von Drogen könne ausschliesslich
ein Schuldspruch wegen Transports erfolgen. Die zeitlich spätere Handlung des
Transports konsumiere die frühere des Erwerbs.

3.2. Der Einwand ist unbegründet. Das Bundesgericht wies im Urteil 6B_518/2014
vom 4. Dezember 2014 darauf hin, dass nach Lehre und Rechtsprechung lediglich
ein Schuldspruch wegen Verkaufs zu erfolgen hat, wenn ein Täter zum Beispiel
Betäubungsmittel im Ausland erwirbt, anschliessend in die Schweiz einführt und
dort an Konsumenten veräussert. Auch würden strafbare Vorbereitungshandlungen,
die einzeln betrachtet als Anstaltentreffen zu qualifizieren wären, durch die
Tathandlungen im Sinne von aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG bzw. nArt. 19 Abs. 1
lit. a-f BetmG konsumiert (Urteil, a.a.O., E. 10.4.3). Ein Schuldspruch wegen
Drogentransports schliesst einen Schuldspruch wegen des vorgängigen Erwerbs
derselben Droge demgegenüber nicht aus (vgl. Urteil 6B_518/2014 vom 4. Dezember
2014 E. 10.6), da wer Betäubungsmittel transportiert, diese nicht zwingend auch
erworben hat. Die Vorinstanz sprach die Beschwerdeführerin zu Recht des Erwerbs
und des Transports der Drogen im Sinne von aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 5 BetmG
schuldig.

4. 
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die vorinstanzliche Strafzumessung.

4.1. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung gemäss Art. 47 ff.
StGB wiederholt dargelegt (BGE 136 IV 55 E. 5.4 und 5.5 mit Hinweisen). Darauf
kann verwiesen werden. Das Sachgericht verfügt auf dem Gebiet der
Strafzumessung über ein weites Ermessen. Das Bundesgericht greift auf
Beschwerde in Strafsachen hin nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen
Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht
massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser
Acht gelassen bzw. durch Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch
gewichtet hat (BGE 136 IV 55 E. 5.6; 135 IV 130 E. 5.3.1; 134 IV 17 E. 2.1; je
mit Hinweisen).

4.2. 

4.2.1. Die Vorinstanz setzt sich in ihren Erwägungen zur Strafzumessung mit den
wesentlichen schuldrelevanten Komponenten auseinander. Dass sie sich dabei von
rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten hätte leiten lassen oder
wesentliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt hätte, ist nicht ersichtlich.

4.2.2. Unbegründet ist der Einwand der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz gehe
im angefochtenen Entscheid im Vergleich zum ersten Urteil vom 11. März 2014
willkürlich von einem identischen Verschulden aus, obschon die zweite
Verurteilung, was Anzahl und Schwere der Straftatbestände betreffe, deutlich
weniger schwer wiege (Beschwerde S. 10). Die neue rechtliche Qualifikation
ändert nichts am Tatvorwurf und an der Tatschwere. Es ist daher ohne Weiteres
nachvollziehbar, dass die Vorinstanz das Verschulden im angefochtenen Entscheid
gleich wertet wie bereits im ersten Urteil. Nicht zu beanstanden ist zudem,
wenn sie das Verschulden der Beschwerdeführerin angesichts ihrer Beteiligung am
Drogengeschäft auf mittlerer, sich gegen oben orientierender Hierarchiestufe
als erheblich qualifiziert, die Einsatzstrafe im Bereich von 5 ^1 /2 Jahren
ansiedelt und die erstinstanzliche Einsatzstrafe von 4 Jahren als zu milde
einstuft (vgl. Beschwerde S. 10 ff.; angefochtenes Urteil S. 24 ff.). Nicht
ersichtlich ist, inwiefern sie damit das ihr zustehende Ermessen überschritten
haben könnte. Soweit die Beschwerdeführerin auch in diesem Zusammenhang geltend
macht, ihr werde einzig die Adressmitteilung vorgeworfen (vgl. Beschwerde S.
11), weicht sie von der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung ab. Darauf
ist nicht einzutreten (oben E. 2). Gleiches gilt für ihren Einwand, die
Vorinstanz berücksichtige bei der Strafzumessung "anklagewidrige
Strafzumessungsfaktoren" (Beschwerde S. 12). Das Bundesgericht entschied
bereits im Urteil 6B_518/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 6.3, der Vorwurf, die
Beschwerdeführerin habe Flüge gebucht, um sich auf den Zeitpunkt der Ankunft
der Drogen nach Portugal zu begeben und sich dort um Angelegenheiten im
Zusammenhang mit der Drogeneinfuhr kümmern zu können, verstosse nicht gegen den
Anklagegrundsatz.

4.2.3. Die Freiheitsstrafe von 41/2 Jahren hält sich im Rahmen des
sachrichterlichen Ermessens.

4.3.

4.3.1. Die Beschwerdeführerin kritisiert zudem, die Vorinstanz habe in
rechtswidriger Weise keinen Strafenvergleich mit den Mittätern vorgenommen. Die
entsprechenden Urteile hätte sie von Amtes wegen beiziehen müssen. Drei der
Mittäter seien beim Bezirksgericht Zürich angeklagt worden, weshalb ein Beizug
der Urteile denkbar einfach gewesen wäre. Das Urteil gegen den in Portugal
beurteilten Mitbeschuldigten Y.________ hätte problemlos auf dem Weg der
internationalen Rechtshilfe erhältlich gemacht werden können.

4.3.2. Die Vorinstanz verzichtete auf einen Strafenvergleich, da ihr die gegen
die Mittäter ausgesprochenen Strafen nicht bekannt seien. Sie erwägt zudem, die
Sanktion gegen die Beschwerdeführerin, die wegen des Verschlechterungsverbots
nicht erhöht werden könne, sei milde ausgefallen. Die Strafe von 4 ^1 /2 Jahren
sei auch in Berücksichtigung der Berechnungstabelle Fingerhuth/Tschurr
keinesfalls überhöht (angefochtenes Urteil E. 7.2.2 ff. S. 29 f.).

4.3.3. Das Bundesgericht entschied in BGE 135 IV 191, der Sachrichter, der im
gleichen Verfahren zwei Mittäter zu beurteilen habe, müsse bei der
Verschuldensbewertung mitberücksichtigen, in welchem gegenseitigen Verhältnis
die Tatbeiträge stünden (E. 3.2). Sei aus formellen Gründen nur über einen
Mittäter zu urteilen, während die Strafe des andern bereits feststehe, so gehe
es darum, einen hypothetischen Vergleich anzustellen. Die Autonomie des
Richters könne zur Folge haben, dass die Strafen zweier Mittäter in einem
Missverhältnis stünden. Dies sei verfassungsrechtlich unbedenklich und
hinzunehmen, solange die in Frage stehende Strafe als solche angemessen sei.
Allerdings sei zu verlangen, dass in der Begründung auf die Strafe des
Mittäters Bezug genommen und dargelegt wird, weshalb sich diese nicht als
Vergleichsgrösse eigne. Ein Anspruch auf "Gleichbehandlung im Unrecht" bestehe
grundsätzlich nicht (BGE 135 IV 191 E. 3.3). Das Bundesgericht erachtete es
daher als unzulässig, eine angemessene Strafe mit dem formalen Argument der
fehlenden Relation zur unangefochten gebliebenen Strafe gegen den Mittäter zu
reduzieren (BGE 135 IV 191 E. 3.4).

4.3.4. Die Beschwerdeführerin beruft sich zu Unrecht auf BGE 135 IV 191. Der
erwähnte Bundesgerichtsentscheid betraf zwei Mittäter, die erstinstanzlich im
gleichen Verfahren beurteilt und zu unterschiedlich hohen Strafen verurteilt
wurden. Der Verurteilte mit der höheren Strafe erhob dagegen Berufung, während
sein Mittäter das Urteil akzeptierte, weshalb dieses in Rechtskraft erwuchs.
BGE 135 IV 191 verlangt einen Strafenvergleich unter Mittätern nur für den
Fall, dass die Mittäter im gleichen Verfahren beurteilt wurden. Wurden wie
vorliegend getrennte Verfahren geführt, kann daraus nicht abgeleitet werden,
der Sachrichter müsse die gegen die Mittäter allenfalls bereits ergangenen
Urteile beiziehen und hypothetische Überlegungen dazu anstellen, wie er die
Mittäter beurteilt hätte. Da die Strafe von 4 ^1 /2 Jahren angemessen ist,
kommt eine Reduktion des Strafmasses mit der Begründung, die Strafen gegen die
Mittäter seien milder ausgefallen, aber ohnehin nicht in Betracht.

5.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist infolge Aussichtslosigkeit der
Beschwerde abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Der finanziellen Lage der
Beschwerdeführerin ist bei der Festsetzung der Gerichtskosten Rechnung zu
tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).

 Demnach erkennt das Bundesgericht:

1. 
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. 
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3. 
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. 
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 15. Januar 2016

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Die Gerichtsschreiberin: Unseld

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