Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.90/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

[8frIR2ALAGK1]     
{T 0/2}
                   
6B_90/2015

Urteil vom 23. Juli 2015

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichter Rüedi,
nebenamtliche Bundesrichterin Viscione,
Gerichtsschreiber M. Widmer.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Giovanni Gaggini,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Strafbare Vorbereitungshandlungen zu Raub (Art. 260bis Abs. 1 lit. d StGB),

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, vom 11. November 2014.

Sachverhalt:

A.

 X.________ plante im Mai 2010, zusammen mit weiteren Personen einen Geldkurier
in Zürich zu überfallen. Zu diesem Zweck wandte er sich an seinen Bekannten
Y.________, der sich zu jenem Zeitpunkt in Italien aufhielt, und bat diesen,
mit ihm den Raub zu verüben. Y.________, der bereits zahlreiche Raubüberfälle
begangen hatte, erklärte sich bereit, bei der weiteren Planung und Durchführung
des Raubes mitzuwirken. X.________, Y.________ und ein weiterer Mittäter
konkretisierten in der Folge das Vorhaben. X.________ und Y.________, die den
Raub ausführen sollten, planten, für den Raub zwei Waffen bzw. echt aussehende
Attrappen zu verwenden, um den Geldkurier damit zu bedrohen bzw. in Schach zu
halten. Weiter planten sie, einen Pfefferspray mitzuführen, um damit
nötigenfalls den Geldkurier zu bedrohen bzw. diesen gegen den Geldkurier
einzusetzen. Zudem beabsichtigten die beiden, sich beim Raubüberfall mit
Sturmhauben zu maskieren. Sie rechneten mit einer Beute von Fr. 100'000.-- bis
Fr. 150'000.--. Am 18. Mai 2010 waren sämtliche Vorbereitungen für den
geplanten Raubüberfall getroffen. Dieser wurde aber letztlich nicht
durchgeführt.

B.

 Das Bezirksgericht Zürich sprach X.________ am 15. April 2014 der strafbaren
Vorbereitungshandlungen zu Raub, der Misswirtschaft sowie der Unterlassung der
Buchführung schuldig und bestrafte ihn mit einer teilbedingten Freiheitsstrafe
von 28 Monaten, unter Anrechnung der Untersuchungshaft. Den Vollzug der
Freiheitsstrafe schob es im Umfang von 22 Monaten auf und setzte die Probezeit
auf 4 Jahre fest.
Gegen diesen Entscheid erhoben X.________ Berufung und die Staatsanwaltschaft
Anschlussberufung. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 11.
November 2014 die Schuldsprüche und die Höhe der erstinstanzlichen Strafe,
setzte indessen den vollziehbaren Teil der Freiheitsstrafe auf 8 Monate fest.

C.

 X.________ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, die Ziffern 1 bis 7
des vorinstanzlichen Urteils seien aufzuheben und er sei vom Vorwurf der
strafbaren Vorbereitungshandlungen zu Raub im Sinne von Art. 260bis Abs. 1 lit.
d StGB freizusprechen respektive es sei das diesbezügliche Verfahren gestützt
auf Art. 260bis Abs. 2 StGB einzustellen. Ihm sei für die Untersuchungshaft von
130 Tagen eine angemessene Genugtuung zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache
zur Neubeurteilung und insbesondere zur Festsetzung einer angemessenen
Genugtuung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht um unentgeltliche
Rechtspflege.

Erwägungen:

1.

1.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 260bis Abs. 2 StGB. Er
macht im Wesentlichen geltend, das Bundesgericht habe in BGE 132 IV 127 einen
ähnlichen Fall zu beurteilen gehabt. Im erwähnten Entscheid habe der Täter vom
geplanten Raubüberfall abgesehen, weil ein Komplize, der sich am Raubüberfall
ebenfalls hätte beteiligen sollen, vom Vorhaben aufgrund von
Überwachungskameras abgeraten und sich zurückgezogen habe. Der Hinweis auf die
Überwachungskameras und der fehlende Beteiligungswille des Komplizen hätten
dazu geführt, dass der Täter auf sein Vorhaben verzichtet habe. Das
Bundesgericht sei in jenem Fall zum Schluss gekommen, dass der Täter sehr wohl
aus eigenem Antrieb auf den geplanten Überfall verzichtet habe. Gemäss
Feststellung der Vorinstanz sei der Rücktritt des Beschwerdeführers auf den
Ausstieg von Y.________ als wichtigsten Akteur bei der geplanten Tat
zurückzuführen. Y.________ habe sich aufgrund einer Verhaftungswelle im Umfeld
des Beschwerdeführers zurückgezogen. Dass ein Mitglied einer Räuberbande die
weitere Mitwirkung an einem geplanten Raub verweigere, sei dem vorliegenden
Fall und BGE 132 IV 127 gemeinsam.

1.2.

1.2.1. Gemäss Art. 260bis Abs. 1 lit. d StGB (Strafbare
Vorbereitungshandlungen) wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder
Geldstrafe bestraft, wer planmässig konkrete technische oder organisatorische
Vorkehrungen trifft, deren Art und Umfang zeigen, dass er sich anschickt, einen
Raub (Art. 140 StGB) auszuführen. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung bleibt der
Täter straflos, wenn er die Vorbereitungshandlung aus eigenem Antrieb nicht zu
Ende führt.

1.2.2. Die ältere Rechtsprechung unterschied bei der Straflosigkeit nach Art.
260bis Abs. 2 StGB danach, ob der Täter bereits alle von ihm geplanten
Vorbereitungshandlungen ausgeführt hatte oder nicht und verlangte im ersten
Fall tätige Reue (BGE 118 IV 366 E. 3a; 115 IV 121 E. 2g). Aufgrund der von der
Lehre vorgebrachten Kritik gab das Bundesgericht diese Rechtsprechung in BGE
132 IV 127 auf und entschied im Einklang mit der Lehre, dass Art. 260bis Abs. 2
StGB auf denjenigen Täter anwendbar ist, welcher spontan auf die Ausführung
seines verbrecherischen Vorhabens verzichtet, und zwar unabhängig davon, in
welchem Stadium sich die Vorbereitung befindet. Der Verzicht muss jedoch vor
Beginn der Ausführung der geplanten Straftat erfolgen. Gibt der Täter sein
Vorhaben erst danach auf, kommt Art. 23 Abs. 1 StGB (fakultative Strafbefreiung
bzw. -milderung) zur Anwendung (BGE 132 IV 127 E. 2.3, in: Pra 96 [2007] Nr. 61
S. 397 ff.; Marc Engler, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Aufl., 2013,
N. 15 zu Art. 260bis StGB mit Hinweisen).
Für die Anwendbarkeit von Art. 260bis Abs. 2 StGB ist zudem erforderlich, dass
der Täter aus eigenem Antrieb von seinem Deliktsplan Abstand nimmt. Damit diese
Bedingung erfüllt ist, muss der Täter die Ausführung seines Planes aus freien
Stücken aufgeben, das heisst von sich aus und ohne äusseren Druck, wobei es
nicht auf die sittliche Qualität dieser Beweggründe ankommt. Dies ist
insbesondere der Fall, wenn der Täter aus Furcht vor Strafe, aus Scham oder aus
Mitleid mit seinem Opfer auf die Ausführung seiner Tat verzichtet (BGE 132 IV
127 E. 2.4, in: Pra 96 [2007] Nr. 61 S. 397 ff.; 118 IV 366 E. 3a; 115 IV 121
E. 2h; je mit Hinweisen).

1.3. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, durch seine Handlungen den
Tatbestand der strafbaren Vorbereitungshandlungen zu Raub gemäss Art. 260bis
Abs. 1 lit. d StGB erfüllt zu haben. Er bringt indessen vor, die Vorinstanz
habe Art. 260bis Abs. 2 StGB zu Unrecht nicht angewendet. Diese gelangt mit der
ersten Instanz zum Schluss, dass alle Vorbereitungshandlungen abgeschlossen
gewesen seien, die Täter aber mit der Ausführung des geplanten Raubes noch
nicht begonnen gehabt hätten. Strittig und zu überprüfen ist somit einzig, ob
der Beschwerdeführer aus eigenem Antrieb im Sinne von Art. 260bis Abs. 2 StGB
vom geplanten Raub absah.

1.4. Die Vorinstanz erwägt, Y.________ hätte als Berufsverbrecher und Frontmann
den geplanten Überfall auf den Geldkurier "orchestrieren bzw. ausführen"
sollen. Nach seiner Ankunft in Zürich habe dieser von der Verhaftungswelle im
Umfeld des Beschwerdeführers erfahren. Unter diesen Umständen sei ihm der
geplante Raub zu riskant erschienen, weshalb er umgehend nach Italien
zurückgekehrt sei. Alleine sei der Beschwerdeführer indessen nicht in der Lage
gewesen, den Raub durchzuführen. Dies sei denn auch der Grund für die
Nichtdurchführung des Überfalls auf den Geldkurier gewesen und nicht der
geltend gemachte Gesinnungswandel. Das Aufgeben des Planes sei somit (zumindest
überwiegend) von äusseren Gegebenheiten bestimmt worden. Folglich entfalle die
Anwendung von Art. 260bis Abs. 2 StGB und der Beschwerdeführer sei wegen
strafbarer Vorbereitungshandlungen zu Raub im Sinne von Art. 260bis Abs. 1 lit.
d StGB zu verurteilen und zu bestrafen.

1.5. Die Vorinstanz erachtet den Sachverhalt gemäss Anklageschrift im
Wesentlichen als erstellt. Aufgrund des von der Vorinstanz für das
Bundesgericht verbindlich festgestellten (vgl. Art. 105 Abs. 1 BGG) und nicht
als willkürlich gerügten Sachverhalts steht daher fest, dass der
Beschwerdeführer sich an Y.________ wandte und diesen bat, mit ihm zusammen den
geplanten Raub zu verüben. Gemäss Plan hätten der Beschwerdeführer und
Y.________ den Raub gemeinsam durchführen sollen. Dass der Raub nicht
ausgeführt wurde, ist darauf zurückzuführen, dass Y.________ aufgrund der im
Zusammenhang mit Drogenvergehen erfolgten Verhaftungswelle im Umfeld des
Beschwerdeführers nicht mehr dazu bereit war, was aus den abgehörten
Telefongesprächen klar hervorgeht. Y.________ wäre bei der Ausführung der
geplanten Tat der wichtigste Täter gewesen. Der Beschwerdeführer war allein
nicht in der Lage, den Raub zu verüben. Es war somit nicht ein inneres, auf
eine Risikoeinschätzung bezogenes Motiv, das ihn dazu bewog, den Raub nicht
auszuführen. Vielmehr handelte es sich dabei um einen vom Willen des
Beschwerdeführers losgelösten äusseren Umstand, nämlich das Ausscheiden von
Y.________. Der Beschwerdeführer entschied sich gezwungen durch äussere
Gegebenheiten zur Aufgabe des Raubplanes und gelangte demnach nicht von sich
aus zu einer besseren Einsicht.

1.6. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers unterscheidet sich der
vorliegend zu beurteilende Fall von dem in BGE 132 IV 127 abgehandelten. In
jenem Fall hatten der Beschwerdeführer und seine zwei Komplizen, welche bereits
im Besitz einer Feuerwaffe, von Vermummungen und Handfesseln waren und zudem
weitere Vorbereitungen getroffen hatten, auf ihr deliktisches Vorhaben
verzichtet, nachdem ein Bekannter ihnen vom Überfall einer bestimmten
Tankstelle abgeraten hatte, weil diese mit Kameras genau überwacht wurde und
nachdem dieser Bekannte jegliche Beteiligung an Überfällen abgelehnt hatte. Das
Bundesgericht gelangte damals zum Schluss, dass der Beschwerdeführer gestützt
auf die genannten Umstände aus eigenem Antrieb auf den geplanten Überfall
verzichtet habe. Dabei sei unerheblich, dass er die Ratschläge einer
Drittperson befolgt habe und moralische Beweggründe keine Rolle gespielt hätten
(BGE 132 IV 127 E. 2.4). Ob der Bekannte in jenem Fall am geplanten Überfall
hätte teilnehmen sollen, ergibt sich aus dem Urteil nicht. Dass die drei
Komplizen die Tat ohne dessen Mithilfe nicht hätten durchführen können, lässt
sich dem Sachverhalt jedenfalls nicht entnehmen. Demgegenüber hätte der
Beschwerdeführer im vorliegend zu beurteilenden Fall den Raub gemäss den
vorinstanzlichen Feststellungen nicht alleine ausführen können, sondern war auf
die Mitwirkung von Y.________ angewiesen. Die Ausgangslage präsentiert sich
somit grundlegend anders. Dies gilt auch mit Blick auf das vom Beschwerdeführer
zusätzlich angeführte Urteil des Bundesstrafgerichts SK 2010.31 vom 18.
September 2012, wo die Täter aufgrund einer Risikoeinschätzung gemeinsam
entschieden, von der geplanten Tat abzusehen.
Die Vorinstanz ist zu Recht zum Schluss gelangt, dass die Aufgabe des Planes
durch den Beschwerdeführer von äusseren Gegebenheiten bestimmt wurde. Sie
verletzt daher kein Bundesrecht, indem sie Art. 260bis Abs. 2 StGB nicht
anwendet.

2.

 Seinen Antrag um Zusprechung einer angemessenen Genugtuung respektive seinen
Eventualantrag um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz begründet der
Beschwerdeführer nicht bzw. einzig mit dem beantragten Freispruch vom Vorwurf
der strafbaren Vorbereitungshandlungen. Darauf ist nicht einzutreten.

3.

 Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sein Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein
aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1 BGG e contrario). Seinen angespannten
finanziellen Verhältnissen ist mit reduzierten Gerichtskosten Rechnung zu
tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).

 Demnach erkennt das Bundesgericht:

1. 
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. 
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3. 
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. 
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 23. Juli 2015

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: M. Widmer

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