Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.9/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

[8frIR2ALAGK1]     
{T 0/2}
                   
6B_9/2015

Urteil vom 20. Juli 2015

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Oberholzer,
Gerichtsschreiber Held.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christoph Bertisch,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Strafzumessung; Legalprognose (qualifizierte Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz),

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, vom 23. September 2014.

Sachverhalt:

A. 
Das Bezirksgericht Bülach verurteilte X.________ am 7. Mai 2014 wegen
qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Einfuhr von
insgesamt 757 Gramm Kokain) zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 36
Monaten. Im Berufungsverfahren, in dem lediglich die Strafzumessung angefochten
war, erkannte das Obergericht des Kantons Zürich am 23. September 2014 auf eine
unbedingte Freiheitsstrafe von 24 Monaten.

B. 
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, das Urteil des
Obergerichts sei aufzuheben und "die Sache sei bezüglich Strafzumessung,
Strafvollzug und Genugtuung zur Neubeurteilung im Sinne der vorinstanzlich
gestellten Anträge an die Vorinstanz zurückzuweisen". Er ersucht um
unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf
Vernehmlassungen verzichtet.

Erwägungen:

1.

1.1. Der Beschwerdeführer rügt, seine Vorstrafen dürften aufgrund des
Zusammenhangs zwischen psychischer Krankheit, Alkohol- und Drogenkonsum mit
seiner Delinquenz nicht straferhöhend gewichtet werden. Die Vorinstanz weiche
ohne Begründung vom Sachverständigengutachten ab, indem sie den Zusammenhang
zwischen der festgestellten bipolaren Störung und dem Drogenkonsum nicht
berücksichtige. Die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs sei
bundesrechtswidrig. Laut Gutachter bestehe nur eine moderate Rückfallgefahr,
und langfristig sei seine Rückfallfreiheit wahrscheinlicher als eine
Rückfälligkeit, weshalb besonders günstige Umstände im Sinne von Art. 42 Abs. 2
StGB bestünden.

1.2. Die Vorinstanz erwägt, es bestehe kein Anlass, an den nachvollziehbaren
Schlussfolgerungen des Sachverständigen zu zweifeln, wonach zum Tatzeitpunkt
weder die Einsichts- noch die Steuerungsfähigkeit des Beschwerdeführers
eingeschränkt gewesen seien. Der Beschwerdeführer leide zwar an einer
bipolar-affektiven Störung, habe sich jedoch zum Zeitpunkt der Tat in einer
symptomfreien Remission befunden. Der phasenweise Alkohol- und Drogenkonsum
erfülle nicht die Diagnosekriterien einer Abhängigkeitserkrankung. Das
erstinstanzliche Gericht habe die Grundsätze zur Frage des teilbedingten
Vollzugs zutreffend aufgeführt. Mit ihm sei festzustellen, dass die
Rahmenbedingungen für zukünftiges Wohlverhalten nicht erfüllt seien.
Insbesondere die wiederholte, teils einschlägige und während laufender
Probezeit verübter Delinquenz sowie die ungünstigen finanziellen Verhältnisse
liessen keine günstige Legalprognose zu.

1.3. Das Bundesgericht ist an die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen
gebunden (Art. 105 Abs. 1 BGG), wendet jedoch unter Berücksichtigung der
allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 2 BGG) das Recht - mit
Ausnahme der Verletzung von Grundrechten sowie kantonalem und interkantonalem
Recht - von Amtes wegen an (Art. 106 BGG). Es kann eine Beschwerde daher auch
aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit
einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (BGE 140 III
86 E. 2 S. 88 f. mit Hinweisen).

1.4. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff.
StGB und die an sie gestellten Begründungsanforderungen wiederholt dargelegt
(vgl. BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. S. 59 ff.; 134 IV 17 E. 2.1 S. 19 f.; je mit
Hinweisen). Die gegen die vorinstanzliche Strafzumessung erhobenen Einwendungen
erweisen sich als unbegründet, soweit sie überhaupt den Rügeanforderungen von
Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG genügen. Unzutreffend ist, die
Vorinstanz weiche vom Sachverständigengutachten ab, indem sie den
festgestellten Zusammenhang zwischen Krankheit und Drogenkonsum übergehe. Sie
würdigt beide Faktoren im Rahmen der Täterkomponenten strafmindernd. Eine
weitergehende oder zusätzliche Berücksichtigung bei den Tatkomponenten ist
entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht angezeigt, da weder die
bipolare Störung noch der Suchtmittelkonsum einen (direkten) Zusammenhang mit
der Tatbegehung aufweisen. Gemäss Sachverständigengutachten befand sich der
Beschwerdeführer vor und während der Tat in einer symptomfreien Remission, und
seine Einsichts- und Steuerungsfähigkeit war nicht beeinträchtigt. Nach seinen
eigenen Angaben hat er zwei Monate vor der Tat seinen Drogenkonsum eingestellt
bzw. nur noch an Wochenenden Drogen und Alkohol konsumiert.

Nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz die teilweise einschlägigen
Vorstrafen des Beschwerdeführers straferhöhend berücksichtigt. Ob und inwieweit
Krankheit, Alkohol- und Drogenmissbrauch bei der Begehung der abgeurteilten
Taten eine Rolle gespielt haben, war aufgrund der Rechtskraft der Vorstrafen
von der Vorinstanz nicht zu beurteilen und ist zudem weder ersichtlich noch vom
Beschwerdeführer dargetan.

1.5. Die vorinstanzlichen Erwägungen zur Legalprognose erweisen sich als
bundesrechtswidrig. Zwar kann der Beschwerdeführer mit dem Hinweis, der
Gutachter halte unter der Voraussetzung weiterer Kokain- und Alkoholabstinenz
sowie der Fortsetzung der psychiatrischen und medikamentösen Behandlung
langfristig die Rückfallfreiheit für wahrscheinlicher als eine Rückfälligkeit,
nichts zu seinen Gunsten ableiten, denn die Beurteilung der
Bewährungsaussichten ist nicht anhand einzelner (ungewisser) Kriterien durch
den Gutachter, sondern aufgrund einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen
Umstände durch den Richter vorzunehmen (vgl. BGE 134 IV 1 E. 4.2.1). Die
Verweigerung des (teil-) bedingten Strafvollzugs lässt sich jedoch nicht mit
dem Verweis auf die Erwägungen des erstinstanzlichen Gerichts begründen. Die
Vorinstanz übersieht, dass das Bezirksgericht bei der Beurteilung der
Legalprognose davon ausging, der Beschwerdeführer sei im Mai 2009 in Cayenne
(Französisch-Guayana) zu einer Freiheitsstrafe von 1 ½ Jahren verurteilt
worden, und deshalb den teilbedingten Strafvollzug mangels besonders günstiger
Voraussetzungen i.S.v. Art. 42 Abs. 2 StGB verweigerte. Demgegenüber stellt die
Vorinstanz zutreffend fest, dass gemäss Auskunft der französischen
Justizbehörden kein Strafurteil in dieser Sache vorliegt. Folglich ist dem
Beschwerdeführer der bedingte Strafvollzug nicht nur bei Vorliegen besonders
günstiger Umstände, sondern bereits dann zu gewähren, wenn ihm keine
Schlechtprognose i.S.v. Art. 42 Abs. 1 StGB gestellt werden kann (vgl. BGE 134
IV 1 E. 5.5.2; Urteil 6B_348/2014 vom 19. Juni 2014 E. 2.2, nicht publiziert
in: BGE 140 IV 97). Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie
prüft, ob die Voraussetzungen für einen bedingten Strafvollzug gemäss Art. 42
Abs. 1 StGB vorliegen oder nicht.

1.6. Die nicht näher begründete Rüge, die Vorinstanz habe das
Genugtuungsbegehren nicht behandelt, geht an der Sache vorbei, soweit sie
überhaupt den Begründungsanforderungen (Art. 42 Abs. 2 BGG) genügt. Der
Beschwerdeführer verkennt, dass ein Anspruch auf Genugtuung wegen
vermeintlicher Überhaft nicht gegeben ist, da die ausgesprochene
Freiheitsstrafe von 24 Monaten - unabhängig ob bedingt oder unbedingt - die
Dauer der erstandenen Haft von 663 Tagen überschreitet (vgl. Art. 432 Abs. 2
und Abs. 3 lit. b StPO; BGE 135 IV 126 E.1.3.6; Urteil 6B_385/2014 vom 23.
April 2015 E. 3.3).

2. 
Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen; im Übrigen ist sie abzuweisen,
soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer wird im Umfang
seines Unterliegens grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Soweit
er obsiegt, wird sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos; im
Übrigen ist es wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abzuweisen (Art. 64
Abs. 1 BGG). Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der
Festsetzung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG). Der
Kanton Zürich trägt keine Verfahrenskosten (Art. 66 Abs. 4 BGG), hat jedoch den
Beschwerdeführer im Rahmen dessen Obsiegens für das bundesgerichtliche
Verfahren zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Die Entschädigung ist
praxisgemäss dessen Rechtsvertreter auszurichten.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1. 
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 23. September 2014 aufgehoben und die Sache zur neuen
Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde
abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. 
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen,
soweit es nicht gegenstandslos geworden ist.

3. 
Dem Beschwerdeführer werden Gerichtskosten von Fr. 800.-- auferlegt.

4. 
Der Kanton Zürich hat den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt
Christoph Bertisch, für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'000.-- zu
entschädigen.

5. 
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 20. Juli 2015

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Held

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