Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.242/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

[8frIR2ALAGK1]     
{T 0/2}
                   
4A_242/2016

Urteil vom 5. Oktober 2016

I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichterin Klett, Bundesrichter Kolly,
Bundesrichterinnen Hohl, Niquille,
Gerichtsschreiber Lüthi.

Verfahrensbeteiligte
A.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. Peter Reetz,
Beschwerdeführerin,

gegen

Stockwerkeigentümergemeinschaft
U.________, V.________, bestehend aus:

-       B.________,
-       C.________,
-       D.________,
-       E.________,
-       F.________,
-       G.________,
-       H.________,
-       I.________,
-       J.________,
-       K.________,
-       L.________,
-       M.________,
-       N.________,
-       O.________,
-       P.________,
-       Q.________,
vertreten durch Rechtsanwälte
Walter Maffioletti und Reto Gygax,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Sachliche Zuständigkeit; Parteibezeichnung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 9. März 2016.

Sachverhalt:

A.
Mit Totalunternehmervertrag vom 14. März/24. Juli 2007 verpflichtete sich die
A.________ AG (Beklagte, Beschwerdeführerin) bzw. ihre Rechtsvorgängerin
gegenüber der R.________ AG zur Planung, Erstellung und Übergabe des Bauwerks
"3 MEFH an der Strasse W.________, V.________, Grundstück Kat.-Nr. xxx, yyy,
zzz". Die R.________ AG begründete an den drei Grundstücken Stockwerkeigentum
und verkaufte die Stockwerkeinheiten, wobei sie in den Kaufverträgen ihre
Mängelrechte und Garantieansprüche gegenüber der Beklagten abtrat. In der Folge
wurden Mängel an den Fassaden aller drei Häuser gerügt, die auch durch
Nachbesserungsarbeiten der Beklagten nicht behoben worden seien.

B.

B.a. Nach erfolglosem Schlichtungsversuch wurde am 19. Januar 2015 beim
Bezirksgericht Zürich Klage eingereicht mit dem Begehren, die Beklagte sei
kostenfällig zu verpflichten, die Kosten der Ersatzvornahme für die Behebung
der gerügten Mängel betr. Unzulänglichkeiten der verputzten Aussenwärmedämmung
der Bauwerke U.________, V.________, zu bezahlen und hierfür einen Vorschuss in
der Höhe der durch ein Gutachten festzustellenden mutmasslichen Kosten zu
leisten, mindestens Fr. 1 Mio., sowie die vorprozessualen Parteikosten von Fr.
17'024.35 zu ersetzen, zuzüglich verschiedene Zinsbetreffnisse. Als
"Klägerschaft" wurde genannt: "Stockwerkeigentümerschaften U.________,
V.________" und anschliessend siebzehn natürliche Personen mit Vor- und
Nachname. Das Bezirksgericht trat mit Beschluss vom 23. Juli 2015 nicht auf die
Klage ein, da das Handelsgericht sachlich zuständig sei. Der Beschluss führte
als "Klägerin" die " Stockwerkeigentümergemeinschaft U.________, V.________ "
auf.

B.b. Unter der gleichen Parteibezeichnung wie in der vorgenannten Klage reichte
die klagende Partei in der Folge einerseits am 31. August 2015 eine identische
Klage beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein und erhob anderseits am 14.
September 2015 gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Berufung beim
Obergericht des Kantons Zürich. Mit Beschluss vom 21. Oktober 2015 sistierte
das Obergericht das Berufungsverfahren.
Mit Beschluss vom 23. Oktober 2015 trat das Handelsgericht auf die Klage
ebenfalls nicht ein. Dies, weil es das Bezirksgericht als sachlich zuständig
erachtete (und nicht etwa aufgrund bereits anderweitiger Rechtshängigkeit
derselben Sache).
Mit Beschluss vom 3. Dezember 2015 änderte das Obergericht sein Rubrum; an
Stelle der "Stockwerkeigentümergemeinschaft U.________, V.________" nannte es
fortan die einzelnen Stockwerkeigentümer mit Name, Vorname, Geburtsdatum,
Bürgerort und Adresse als Kläger. Sodann führte es das Verfahren fort. Mit
Urteil vom 9. März 2016 hiess es die Berufung gut; das Bezirksgericht sei
sachlich zuständig für die Klage. Es hob den Beschluss des Bezirksgerichts auf
und wies die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung an
dieses zurück.

C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte dem Bundesgericht im
Wesentlichen, das Urteil des Obergerichts sei kostenfällig aufzuheben und auf
die (kantonale) Berufung sei nicht einzutreten; eventualiter sei die
(kantonale) Berufung abzuweisen (Ziff. 1). Eventualiter dazu sei das
angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an das
Obergericht, subeventualiter an die erste Instanz, zurückzuweisen (Ziff. 2).
Die Gegenseite trägt auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde an. Die
Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Die Parteien haben unaufgefordert repliziert und dupliziert.

Erwägungen:

1.
Die vorliegende Streitigkeit hat eine vermögensrechtliche Zivilsache zum
Gegenstand (Art. 72 Abs. 1 BGG) und der Streitwert übersteigt die massgebliche
Streitwertgrenze (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Die Beschwerde richtet sich gegen
einen selbstständig eröffneten Zwischenentscheid über die Zuständigkeit (Art.
92 BGG) eines letztinstanzlichen kantonalen Gerichts (Art. 75 Abs. 1 BGG). Sie
ist fristgerecht (Art. 100 BGG) von der Partei eingereicht worden, die mit
ihrem Nichteintretensantrag unterlegen ist (Art. 76 BGG). Die Beschwerde ist -
unter Vorbehalt hinreichender Anträge und einer rechtsgenügenden Begründung
(Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG) - zulässig.

2.
Der Totalunternehmervertrag vom 14. März/24. Juli 2007 zwischen der
Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin und der R.________ AG enthält in
Ziffer 17.8 folgende Klausel zur Gerichtsbarkeit:

"Gerichtsstand ist Zürich 1. Zuständig ist in erster Instanz ausschliesslich
das Handelsgericht des Kantons Zürich".
Nach dem Verständnis beider Parteien wurde damit nicht nur eine Regelung über
die örtliche Zuständigkeit getroffen, sondern auch das Handelsgericht als
sachlich zuständiges Gericht vereinbart. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf
diese Klausel.

2.1. Zum Zeitpunkt des Abschlusses dieser Vereinbarung war noch das kantonale
Verfahrensrecht in Kraft. Nach den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz
erfüllte die Klausel zur Gerichtsbarkeit die Voraussetzungen des zürcherischen
Rechts und war nach diesem gültig. Gemäss Art. 406 ZPO bestimmt sich die
Gültigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung nach dem Recht, das zur Zeit ihres
Abschlusses gegolten hat. Diese Bestimmung bezieht sich jedoch nur auf
Vereinbarungen über die örtliche, nicht auch auf solche über die sachliche
Zuständigkeit (BGE 138 III 471 E. 3.3 S. 478 f.). Die Gültigkeit der
vorliegenden Vereinbarung über die sachliche Zuständigkeit und allgemein die
sachliche Zuständigkeit beurteilt sich daher nach den Bestimmungen der
schweizerischen Zivilprozessordnung, soweit diese Vorschriften dazu enthält
(Art. 4 Abs. 1 ZPO), was bezüglich der Handelsgerichte der Fall ist (Art. 6
ZPO).

2.2. Die Vorinstanz stellte fest, die Vertragsparteien des
Totalunternehmervertrags seien beide im Handelsregister eingetragen gewesen.
Art. 6 ZPO räume keine Dispositionsfreiheit hinsichtlich der sachlichen
Zuständigkeit ein, wenn eine handelsrechtliche Streitigkeit i.S.v. Art. 6 Abs.
2 ZPO vorliege, weshalb ihre diesbezügliche Vereinbarung unzulässig sei (und
folglich von vornherein nicht mit den zedierten Mängelrechten mitübertragen
worden sein konnte). Die Stockwerkeigentümer seien - mit einer Ausnahme - nicht
im Handelsregister eingetragen, weshalb eine Zuständigkeit des Handelsgerichts
nach Art. 6 Abs. 2 ZPO entfalle. Die Beschwerdeführerin könne sich auch nicht
auf Art. 6 Abs. 3 ZPO berufen. Diese Bestimmung räume nicht im Handelsregister
eingetragenen Klägern ein Wahlrecht ein; vorliegend hätten diese das Wahlrecht
auch ausgeübt, jedoch nicht das Handelsgericht, sondern das Bezirksgericht als
sachlich zuständiges Gericht gewählt. Damit könne offen bleiben, ob im
Anwendungsbereich von Art. 6 Abs. 3 ZPO eine Prorogation möglich sei und ob
eine solche Vereinbarung erst nach Entstehen der Streitigkeit abgeschlossen
werden könne.

2.3. Die Beschwerdeführerin rügt, die Auslegung der Vorinstanz verstosse gegen
die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 6 Abs. 3 ZPO. In BGE 138 III 471
E. 3.1 S. 477 habe das Bundesgericht zwar entschieden, die sachliche
Zuständigkeit der Gerichte sei der Disposition der Parteien entzogen. Diese
könnten nicht vereinbaren, einen Streit einem anderen als dem vom Gesetz
bezeichneten staatlichen Gericht zu unterbreiten, es sei denn, das Gesetz sehe
eine Wahlmöglichkeit vor, was im damals beurteilten Fall zu verneinen gewesen
sei, da alle Parteien im Handelsregister eingetragen waren. Damit habe das
Bundesgericht unmissverständlich festgehalten, eine Vereinbarung betreffend die
sachliche Zuständigkeit sei dann möglich, wenn das Gesetz eine Wahlmöglichkeit
vorsehe. Art. 6 Abs. 3 ZPO sehe eine solche vor und diese Bestimmung sei hier
in Bezug auf die klagende Partei anwendbar, weshalb die Vereinbarung über die
sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts gültig sei.

2.4. Damit verkennt die Beschwerdeführerin die bundesgerichtliche
Rechtsprechung. In BGE 138 III 694 hat sich das Bundesgericht einlässlich mit
dem sog. Klägerwahlrecht gemäss Art. 6 Abs. 3 ZPO auseinandergesetzt. Es
verwies namentlich auch auf die Entstehungsgeschichte von Art. 6 Abs. 3 ZPO,
die zeige, dass der Gesetzgeber mit der Wahlmöglichkeit der nicht im
Handelregister eingetragenen Klagpartei eine zusätzliche Option für
Nicht-Kaufleute schaffen wollte (E. 2.9 a.A.). Das Wahlrecht ist ein
einseitiges; es besteht nur für die klagende Partei, die nicht im
Handelsregister eingetragen ist. Ihrer im Handelsregister eingetragenen
Gegenseite steht demgegenüber kein Wahlrecht zu, wenn sie klagt. Wäre im
Anwendungsbereich von Art. 6 Abs. 3 ZPO eine vorgängige
Zuständigkeitsvereinbarung möglich, würde man die nicht im Handelsregister
eingetragene Klagpartei gerade jenes Vorteils berauben, den der Gesetzgeber ihr
- und eben nur ihr - einräumen wollte, was in einem Fall wie dem vorliegenden,
wo es nicht einmal sie selber war, die die entsprechende Klausel vereinbarte,
besonders deutlich zu Tage tritt. Dies würde dem Grundgedanken einseitig
begünstigender Zuständigkeitsbestimmungen zuwiderlaufen, wie auch die Regeln
bezüglich Vereinbarungen über die örtliche Zuständigkeit bestätigen.
Gerichtsstandsvereinbarungen können zwar gemäss Art. 17 ZPO grundsätzlich
hinsichtlich künftiger Streitigkeiten getroffen werden, jedoch dann nicht, wenn
sie sich auf zwingende oder teilzwingende Gerichtsstände beziehen. Teilzwingend
sind u.a. die in Art. 32 ZPO vorgesehenen, einseitig begünstigenden
Gerichtsstände (Art. 35 Abs. 1 lit. a ZPO). Hintergrund dieser Untersagung von
vorgängigen Gerichtsstandsvereinbarungen ist, dass die durch den teilzwingenden
Gerichtsstand geschützte Partei nicht durch Vorausverzicht auf ihren Schutz
soll verzichten können (Art. 35 ZPO; DOMINIK INFANGER, in: Basler Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 7 zu Art. 17 ZPO und N. 6
zu Art. 9 ZPO; FRIDOLIN WALTHER, in: Berner Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 6 f. zu Art. 35 ZPO; HAAS/STRUB, in:
Kurzkommentar ZPO, Oberhammer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 7 f. zu
Art. 35 ZPO). Gleichermassen findet sich ein derartiger Schutz der durch
einseitig begünstigende Zuständigkeitsnormen privilegierten Person auch in den
Erlassen wieder, die die Zuständigkeit in internationalen Verhältnissen regeln
(vgl. Art. 114 IPRG [SR 291] sowie Art. 9 ff., 16 f. und 19 ff. LugÜ [SR
0.275.12]).
Eine vorgängige Vereinbarung über die sachliche Zuständigkeit ist somit auch im
Anwendungsbereich von Art. 6 Abs. 3 ZPO nicht zulässig. Die diesbezügliche
Klausel kann dementsprechend die sachliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts
nicht derogieren.

3.

3.1. Unter dem Titel " Klagende Partei" macht die Beschwerdeführerin geltend,
Klägerin sei die Stockwerkeigentümergemeinschaft. Im Berufungsverfahren seien
aber die einzelnen Stockwerkeigentümer als Kläger aufgetreten. Dies bedeute,
dass die Berufung im Namen von anderen Parteien (verschiedene natürliche
Personen) erhoben worden sei als am erstinstanzlichen Verfahren beteiligt
gewesen seien und diesen dementsprechend die Legitimation zur Berufung gefehlt
habe. Die Vorinstanz hätte daher nicht auf die Berufung eintreten dürfen; ihr
Urteil verletze Art. 9 BV, Art. 59 Abs. 1 und 2 sowie Art. 60 ZPO. Schliesslich
rügt sie eine unzulässige Berichtigung der Parteibezeichnung durch die
Vorinstanz und damit eine Verletzung von Art. 221 Abs. 1 lit. a ZPO.

3.2. Die Klagebewilligung führte als "Klägerin " auf:
"Stockwerkeigentümerschaften U.________ bestehend aus (Namen von dreizehn
natürlichen Personen ohne Adresse oder anderweitige Angaben) ". In der
Klageschrift wird die " Klägerschaft " bezeichnet mit: "
Stockwerkeigentümerschaften U.________, V.________ ", gefolgt von Namen von
siebzehn natürlichen Personen, wiederum ohne Adresse oder anderweitige Angaben.
Zur Aktivlegitimation wurde sodann ausgeführt: "Die Aktivlegitimation der
Klägerschaft ergibt sich aus den Kaufverträgen zwischen der R.________ AG und
den einzelnen Stockwerkeigentümern (vgl. exemplarisch Kaufvertrag vom 13. Juli
2009) bzw. den von der R.________ AG an die Klägerschaft gültig abgetretenen
Gewährleistungsansprüchen einerseits und andererseits aus den
Versammlungsbeschlüssen vom 26. März 2013 und 27. November 2014, mit welchen
die einzelnen Stockwerkeigentümer die S.________ AG beauftragt haben, die
vorliegende Streitsache in Vertretung der Stockwerkeigentümer vor Gericht zu
bringen". Das Bezirksgericht war davon ausgegangen, "Klägerin" sei die
"Stockwerkeigentümer  gemein schaft U.________" (Hervorhebung hinzugefügt);
entsprechend bezeichnete es diese als Klägerin im Rubrum des Beschlusses vom
23. Juli 2015, ohne weiter auf die Parteibezeichnung einzugehen. In der
Berufung wurde die gleiche Parteibezeichnung verwendet wie in der Klageschrift.
Dass das erstinstanzliche Rubrum resp. die darin vorgenommene Klarstellung in
der Berufung beanstandet worden wäre, wird im vorinstanzlichen Urteil nicht
festgestellt und ist auch nicht ersichtlich.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz erachtete das Handelsgericht im
parallelen Verfahren die Parteibezeichnung in der dortigen Klageschrift, die
gleich formuliert gewesen sei wie in der vorliegenden Klage, als unklar und
forderte die klagende Partei auf, sie zu präzisieren. Diese sei der
Aufforderung nachgekommen und habe die einzelnen Stockwerkeigentümer als Kläger
bezeichnet. Das Handelsgericht habe diese Klarstellung in seinem
Nichteintretensbeschluss vom 23. Oktober 2015 beachtet. Mit Eingabe vom 27.
November 2015 habe die klagende Partei auch für das vorliegende Verfahren
festgehalten, Kläger seien die einzelnen Stockwerkeigentümer und nicht die
Stockwerkeigentümergemeinschaft.

3.3. Die Vorinstanz erwog, in gerichtlichen Streitigkeiten, die sich auf
Stockwerkeigentum beziehen, könnten unter den gegebenen Voraussetzungen -
welche in diesem Berufungsverfahren nicht näher zu prüfen seien, da es
einstweilen nur um die sachliche Zuständigkeit gehe - sowohl der oder die
Stockwerkeigentümer, einzeln oder gemeinsam, oder die Gemeinschaft der
Stockwerkeigentümer als solche klagen. Die Parteibezeichnung im Rubrum der
Klageschrift sei diesbezüglich zweideutig. Jedoch liessen die oben zitierten
Ausführungen in der Klageschrift "durchaus den Schluss zu, dass nicht die
Gemeinschaft als solche[,] sondern die einzelnen Stockwerkeigentümer als Kläger
auftreten". Entsprechend führte sie im Rubrum neu sechzehn natürliche Personen
einzeln und mit weiteren Angaben (etwa der Adresse) als Kläger auf.

3.4. Nach Art. 221 Abs. 1 lit. a ZPO enthält die Klageschrift die Bezeichnung
der Parteien und ihrer allfälligen Vertreter. Die genaue Bezeichnung der
Prozessparteien, namentlich auch der klagenden Partei, ist eine zentrale
Voraussetzung für die Prüfung ihrer Partei- und Prozessfähigkeit wie auch ihrer
Legitimation (Urteil 4A_116/2015 vom 9. November 2015 E. 3.5.3, nicht publ. in:
BGE 141 III 539). Parteien und Vertreter sind daher so zu bezeichnen, dass über
ihre Identität kein Zweifel besteht. Bei natürlichen Personen erfordert dies
regelmässig die Angabe von Name, Vorname und Adresse (Urteil 4A_364/2013 vom 5.
März 2014 E. 16.1). Klarheit über die Identität der Partei kann sich etwa auch
aus dem Streitgegenstand ergeben; diesfalls, d.h., wenn weder für das Gericht
noch für die Parteien die Gefahr einer Verwechslung besteht, ist eine
Berichtigung unklarer Parteibezeichnungen zulässig (BGE 131 I 57 E. 2.2 und 2.3
S. 62 ff.; Urteil 4A_560/2015 vom 20. Mai 2016 E. 4.2; zit. Urteil 4A_116/2015
E. 3.5.1; je mit Hinweisen). Kann eine ungenaue Bezeichnung hingegen nicht
korrigiert werden, weil die Identität einer Partei unklar ist, ist auf die
Klage nicht einzutreten (zit. Urteile 4A_116/2015 E. 3.5.1; 4A_560/2015 E.
4.2). Die Berichtigung einer Parteibezeichnung ist vom Parteiwechsel zu
unterscheiden und darf nicht zu einem solchen führen (vgl. auch BGE 131 I 57 E.
2.2 S. 63). Ein Parteiwechsel ist - unter Vorbehalt besonderer gesetzlicher
Bestimmungen oder der Veräusserung des Streitobjekts - nur mit dem
Einverständnis der Gegenpartei zulässig (Art. 83 Abs. 1 und 4 ZPO).

3.5. Die Gegenpartei im Beschwerdeverfahren (nachfolgend: Beschwerdegegnerin)
macht geltend, es hätten von Anfang an die einzelnen Stockwerkeigentümer
geklagt. Sie beruft sich darauf, dass schon in der Klageschrift und auch in der
Berufungsschrift der Begriff " Stockwerkeigentümerschaften" in der Mehrzahl
verwendet worden sei und nicht etwa "Stock[e]werkeigentümer  gemein schaft" in
der Einzahl. Ebenso verhalte es sich mit der Klagebewilligung, die sie zum
Beleg als Beilage zu ihrer Beschwerdeantwort eingereicht hat.
Das Gesetz verwendet die Begriffe " Stockwerkeigentümer " (z.B. Art. 712a Abs.
2 ZGB) und " Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer " (Art. 712l Abs. 2 ZGB), in
der Praxis allgemein als Stockwerkeigentümergemeinschaft abgekürzt (so auch in
Art. 962a Ziff. 5 ZGB). Der Begriff " Stockwerkeigentümerschaft (en) " wird
demgegenüber nicht verwendet (vgl. aber immerhin etwa die Urteile 5C.7/2004 vom
22. April 2014 E. 3.3 und E. 4.4; 1C_163/2015 vom 10. November 2015 lit. A, B
und D, wo er, wie das jeweilige Rubrum zeigt, als Synonym für die
Stockwerkeigentümergemeinschaft auftaucht). Die von der Beschwerdegegnerin in
ihrer Klage für sich selber verwendete Parteibezeichnung ist daher unklar. Nur
wenn gleichwohl keine Gefahr einer Verwechslung bestand, war sie einer
Berichtigung zugänglich (was auch bei einer unklaren Bezeichnung der eigenen
Partei möglich ist, vgl. DANIEL SCHWANDER, in: Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 14 zu
Art. 83 ZPO), andernfalls ist auf die Klage nicht einzutreten. Während die
Beschwerdeführerin und die Erstinstanz davon ausgehen, damit sei zweifelsohne
die Stockwerkeigentümergemeinschaft bezeichnet worden, macht die
Beschwerdegegnerin nunmehr geltend, damit eindeutig die einzelnen
Stockwerkeigentümer gemeint zu haben.
Dafür, dass mit Stockwerkeigentümerschaft (en) die Gemeinschaft der
Stockwerkeigentümer gemeint war und diese als Klägerin auftrat, spricht
zunächst, dass in der Klage bezüglich ihr die sie gehörig identifizierenden
Angaben vorhanden sind, nicht aber bezüglich der einzelnen natürlichen
Personen, die bloss mit Namen und Vornamen, jedoch ohne Adresse oder
anderweitige Angaben aufgeführt sind.
Hinzu kommt, dass die Klagebewilligung ausgestellt wurde auf die " Klägerin "
(Einzahl) und mit dem dort aufgeführten Rechtsbegehren Leistung an die
"Klägerin" (Einzahl) verlangt wurde. Auch in den prozessualen Anträgen, die in
der Klagebewilligung wiedergegeben sind, ist von der Klägerin in Einzahl die
Rede.
Sodann ist in der Klagebewilligung auf derselben Zeile wie "Klägerin" fett
gedruckt "Stockwerkeigentümerschaften U.________" aufgeführt, auf der nächsten
Zeile "bestehend aus :" in Normalschrift, worunter schliesslich ebenfalls in
Normalschrift auf je einer separaten Zeile dreizehn natürliche Personen mit
Vor- und Nachnamen (aber ohne weitere Angaben) aufgelistet werden. Die
Formulierung "bestehend aus " wird bei Stockwerkeigentümergemeinschaften -
anders als etwa bei einfachen Gesellschaften und Erbengemeinschaften, die
selber nicht partei- und prozessfähig sind - üblicherweise verwendet, um die
Gemeinschaft durch Bekanntgabe ihrer Mitglieder noch näher zu umschreiben (auch
wenn ihr Name und ihre Adresse zur Identifikation regelmässig genügen) und
damit anzugeben, dass  die Stockwerkeigentümergemeinschaft unter ihrem Namen
 als Klägerin auftritt (Art. 712l Abs. 2 ZGB; vgl. etwa Urteil 5A_898/2015 vom
11. Juli 2016 E. 2 und 2.1, zur Publikation vorgesehen; ERIC PAHUD, in:
Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner und andere [Hrsg.], Bd. II,
2. Aufl. 2016, N. 3 zu Art. 221 ZPO). Wie durch die typografische Gestaltung
untermauert wird, verhält es sich hier ebenso. Zu dieser Parteibezeichnung in
der Klagebewilligung (siehe auch zit. Urteil 4A_560/2015 E. 4.3.1 in fine zur
Tragweite, die der Parteibezeichnung im Schlichtungsverfahren zukommt) finden
sich in der Klageschrift keine Präzisierungen, obwohl dies angezeigt gewesen
wäre, wenn die Beschwerdegegnerin selber davon ausgegangen wäre, nicht die
Stockwerkeigentümergemeinschaft sei Klägerin, sondern die einzelnen
Stockwerkeigentümer.
Mangels klar anderslautender Angaben seitens der Beschwerdegegnerin konnten und
mussten deshalb alle am erstinstanzlichen Verfahren Beteiligten zweifelsfrei
davon ausgehen, die Stockwerkeigentümergemeinschaft trete als Klägerin auf.
Dass zumindest ursprünglich auch die Beschwerdegegnerin selber davon ausging,
sie klage als Stockwerkeigentümergemeinschaft, wird sodann durch ihr eigenes
Verhalten bestätigt. Trotz dem eindeutigen Rubrum im Beschluss des
Bezirksgerichts vom 23. Juli 2015 machte sie in ihrer Berufung keine
Ausführungen dazu; insbesondere beanstandete sie die erstinstanzlich
vorgenommene Berichtigung nicht.
Entgegen der Vorinstanz ergibt sich aus der zitierten Formulierung in der
Klagebegründung zur Aktivlegitimation ebenfalls nichts anderes; vielmehr
bestärkt diese die vorangehenden Ausführungen sogar. Die Klageschrift bezieht
sich an der angegebenen Stelle auf den - als Beispiel für alle anderen -
eingereichten Kaufvertrag zwischen der R.________ AG und einem
Stockwerkeigentümer vom 13. Juli 2009. Dort heisst es unter Ziffer 8 Abs. 4 (S.
7), die "Verkäuferschaft tritt die Mängelrechte und Garantieansprüche gegen den
Totalunternehmer (...) der Käuferschaft ab. Für Mängelrechte und
Garantieansprüche betreffend gemeinschaftliche Teile erfolgt die Abtretung an
die Stockwerkeigentümerschaft. (...) Die Stockwerkeigentümerschaft bzw. die
Käuferschaft ist (...) ". Unter Ziffer 8 Abs. 5 des Kaufvertrages wird sodann
bestimmt: " Es ist Sache der Stockwerkeigentümergemeinschaft bzw. der
Käuferschaft, (...) ". Im Kaufvertrag wird hinsichtlich der Abtretung der
Gewährleistungsansprüche somit unterschieden zwischen der Abtretung an die
Käuferschaft und derjenigen an die Stockwerkeigentümerschaft, wobei die
Begriffe Stockwerkeigentümerschaft (Ziffer 8 Abs. 4) und
Stockwerkeigentümergemeinschaft (Ziffer 8 Abs. 5) im Kaufvertrag offenbar
austauschbar verwendet werden. Auch diese synonyme Begriffsverwendung
bekräftigt, dass in der Klage mit Stockwerkeigentümerschaft ebenfalls die
Stockwerkeigentümer  gemein schaft gemeint war.
Die Vorinstanz ging somit zu Unrecht davon aus, dass die einzelnen
Stockwerkeigentümer geklagt hätten. Klägerin und auch Berufungsklägerin war
vielmehr die Stockwerkeigentümergemeinschaft. Da weder für die Erstinstanz noch
für die Parteien die Gefahr einer Verwechslung bestand, konnte die ungenaue
Parteibezeichnung der Klägerin - wie von der Erstinstanz gemacht - entsprechend
berichtigt werden.

3.6. Entgegen der Beschwerdeführerin führt dies allerdings nicht dazu, dass die
Vorinstanz nicht hätte auf die Berufung eintreten dürfen, denn diese wurde von
der gleichen - und nicht einer anderen - Partei erhoben, die durch den
Beschluss des Bezirksgerichts beschwert und dadurch zur Berufung legitimiert
war. Dass sie sich selbst in der Berufung anders bezeichnete als es die
Erstinstanz im angefochtenen Beschluss tat (nämlich weiterhin - wie in der
Klage - ungenau), ändert nichts daran. War die Stockwerkeigentümergemeinschaft
Verfahrenspartei, anerkannte die Vorinstanz gestützt auf die Eingabe vom 27.
November 2015 einen Parteiwechsel. Nachdem sich die Beschwerdeführerin bereits
vorinstanzlich dagegen gewehrt hatte, liegt keine Einwilligung zu einem
Parteiwechsel vor. Ein solcher ist daher nicht zulässig (Art. 83 Abs. 4 ZPO)
und entsprechend ist das angefochtene Urteil zu korrigieren - Klägerin ist nach
wie vor die Stockwerkeigentümergemeinschaft. Nicht mehr einzugehen ist unter
diesen Umständen auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin betreffend
ungültiger Klagebewilligung und unzulässigem Parteiwechsel bezüglich einzelner
natürlicher Personen, namentlich der Stockwerkeigentümer Nr. 1, 2, 3 und 14;
die entsprechenden Rügen werden nur erhoben für den Fall, dass das
Bundesgericht mit der Vorinstanz die einzelnen Stockwerkeigentümer als Kläger
betrachtet hätte.

4.
Sofern die Stockwerkeigentümergemeinschaft partei- und prozessfähig ist (dazu
nachfolgend E. 5), konnte sie als nicht im Handelsregister eingetragene
Klägerin auch das Wahlrecht nach Art. 6 Abs. 3 ZPO ausüben. Dass nach den
Feststellungen der Vorinstanz eine natürliche Person, die Stockwerkeigentümer
ist, als Inhaber eines Einzelunternehmens im Handelsregister eingetragen ist
und für ihn allein als klagende Partei nach Art. 6 Abs. 2 ZPO das
Handelsgericht zuständig wäre (vgl. BGE 142 III 96 E. 3.3 S. 97 ff.), spielt
daher keine Rolle.

5.
Ob auf die Klage eingetreten werden kann, hängt somit davon ab, ob die
Stockwerkeigentümergemeinschaft hinsichtlich der eingeklagten Ansprüche auf
Ersatzvornahme bzw. auf Leistung eines Kostenvorschusses für die Ersatzvornahme
partei- und prozessfähig ist.
Das Stockwerkeigentum ist gesetzlich als besondere Form des Miteigentums
ausgestaltet (BGE 119 II 404 E. 4 S. 407; 141 III 357 E. 3.2 S. 360). Die
jeweiligen Stockwerkeigentümer bilden eine Rechtsgemeinschaft, welche zur
gemeinschaftlichen Verwaltung des Stockwerkeigentums berufen ist (vgl. Art.
712l Abs. 1 ZGB). Dieser Gemeinschaft kommt keine Rechtspersönlichkeit zu (BGE
125 II 348 E. 2 S. 350). Im Rahmen ihrer Verwaltungstätigkeit erfolgt aber eine
gewisse Verselbstständigung, indem sie in diesem Bereich zivilrechtlich
handlungsfähig ist und prozessual sowie vollstreckungsrechtlich unter ihrem
Namen klagen und betreiben sowie beklagt und betrieben werden kann (Art. 712l
Abs. 2 ZGB). Sodann verfügt die Gemeinschaft über ein Sondervermögen (sog.
Gemeinschaftsvermögen), welches - mangels rechtlicher Selbstständigkeit der
Gemeinschaft - zwar im Miteigentum der Stockwerkeigentümer steht, aber im
Rechtsverkehr verselbstständigt ist. Nicht zum Sondervermögen gehört namentlich
die Liegenschaft, weil sie nicht der Verwaltung dient, sondern vielmehr Anlass
für die Gemeinschaft ist (zit. Urteil 5A_898/2015 E. 2.2 mit Hinweis).
Die Stockwerkeigentümergemeinschaft ist gemäss Art. 712l ZGB lediglich in
beschränktem Umfang partei- und prozessfähig. Will sie in eigenem Namen klagen,
ist nebst der prozessual erforderlichen Prozessfähigkeit in materieller
Hinsicht ihre Sach- bzw. Aktivlegitimation, d.h. ihre Rechtszuständigkeit für
den betreffenden Streitgegenstand, erforderlich (BGE 114 II 239 E. 3 S. 241 f.;
zit. Urteil 5A_898/2015 E. 2.2 mit Hinweisen). Diese besteht im Bereich der
gemeinschaftlichen Verwaltung. Das Bundesgericht hat in einem Fall, in dem
werkvertragliche Nachbesserungsansprüche betreffend Schäden am Fassadenverputz
von der seinerzeitigen Bauherrin an die Stockwerkeigentümergemeinschaft
abgetreten worden waren, anerkannt, dass der Fassadenunterhalt eine
Gemeinschaftsaufgabe der Stockwerkeigentümergemeinschaft ist (vgl. auch Art.
712h Abs. 2 Ziff. 1 und Art. 712g Abs. 1 i.V. mit Art. 647 ff. ZGB) und diese
solche Ansprüche erwerben kann (Rechtszuständigkeit); entsprechend wurde die
Partei- und Prozessfähigkeit der Stockwerkeigentümergemeinschaft zur
Geltendmachung von Nachbesserungsansprüchen bejaht (BGE 109 II 423 E. 1 S. 424
ff. mit Hinweisen; bestätigt in BGE 114 II 239 E. 4a S. 242 mit Hinweisen; vgl.
auch Urteil 4C.151/2005 vom 29. August 2005 E. 4.2.3). Dies gilt unbesehen
darum, ob der Nachbesserungsanspruch realiter oder in Form der Kosten der
Ersatzvornahme geltend gemacht wird (BGE 114 II 239 E. 5c/bb S. 247).
Schliesslich kann die Stockwerkeigentümergemeinschaft auch dann
aktivlegitimiert sowie partei- und prozessfähig sein, wenn sich ein Unternehmer
später ihr gegenüber zur Nachbesserung verpflichtet hat (BGE 106 II 11 E. 5 S.
20). Die kantonalen Gerichte haben die Frage, inwieweit vorliegend der
Stockwerkeigentümergemeinschaft die Partei- und Prozessfähigkeit zukommt, nicht
beurteilt. Die Sache ist daher an das Bezirksgericht zurückzuweisen zur
entsprechenden Prüfung und neuen Beurteilung der Eintretensfrage sowie in der
Folge gegebenenfalls der materiellen Beurteilung der Klage. Damit bleibt es
formell beim angefochtenen Urteil des Obergerichts, jedoch teilweise nicht aus
den gleichen Erwägungen resp. mit rückgängig gemachtem Parteiwechsel.

6.
Die Beschwerde ist somit abzuweisen, wodurch die Beschwerdeführerin unterliegt
und grundsätzlich kosten- und entschädigungspflichtig wird. Allerdings wurde
ein wesentlicher Teil der Arbeit durch die ungenaue Parteibezeichnung seitens
der Beschwerdegegnerin verursacht. Es rechtfertigt sich daher, die Kosten des
bundesgerichtlichen Verfahrens den Parteien je hälftig aufzuerlegen und für das
bundesgerichtliche Verfahren keine Parteientschädigungen zuzusprechen.

 Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren von Fr. 15'000.--
werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

3.
Es werden für das bundesgerichtliche Verfahren keine Parteientschädigungen
zugesprochen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 5. Oktober 2016

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Kiss

Der Gerichtsschreiber: Lüthi

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