Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.81/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

[8frIR2ALAGK1]     
{T 0/2}
                   
4A_81/2016

Arrêt du 3 octobre 2016

Ire Cour de droit civil

Composition
Mmes et M. les Juges fédéraux Kiss, présidente, Klett, Kolly, Hohl et Niquille.
Greffier : M. Ramelet.

Participants à la procédure
A.________ Incorporation, représentée par Mes Anton Vucurovic et Sabrina
Kharma,
recourante,

contre

B.________ SA, représentée par
Me Léonard Stoyanov,
intimée.

Objet
droit de gage mobilier en garantie d'une créance future éventuelle,
déterminabilité, naissance, engagement excessif,

recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour d'appel
civile, du 3 septembre 2015.

Faits :

A. 

A.a. Le 18 février 2004, A.________ Incorporation (ci-après: A.________ ou la
demanderesse), société dont le siège est à Panama, a ouvert notamment le compte
bancaire n° xxx auprès de la banque B.B.________ SA, qui est devenue B.________
SA le 1 ^er avril 2011 (ci-après: la banque ou la défenderesse) et dont le
siège se trouve à... (VD).
Les parties ont signé à cet effet un document intitulé convention de compte
courant et dépôt, document qui contient les "  general terms and conditions ",
ainsi que les "  terms and conditions of deposit " de la banque.
Le même jour, A.________ a confié à la banque un mandat de gestion
discrétionnaire et un mandat de gestion spécifique pour les investissements
dans des fonds à risque en relation avec ce compte.
A.________ a également signé pour le compte en question un acte de gage et
cession général (  general deed of pledge and assignment). La demanderesse y
déclare concéder un droit de gage et de nantissement à la banque sur tous les
titres, livrets d'épargne et de dépôt.
Aux termes de ce contrat constitutif de gage, A.________ déclare en particulier
accorder à la défenderesse un droit de gage et de nantissement " en garantie de
toutes les dettes et obligations, présentes ou futures découlant de leurs
relations d'affaires que la Banque a ou pourrait avoir à l'avenir avec
(A.________) ".

A.b. Entre 2004 et 2006, dans le cadre de la gestion du compte bancaire précité
(ci-après: le compte litigieux), la banque a effectué, en son propre nom mais
pour le compte de la demanderesse, des achats de parts de deux fonds de
placement ayant investi chez C.________ Investment New York (ci-après: la
société C.________), parts qu'elle a revendues, créditant le prix de vente sur
le compte de A.________, après déduction de sa commission et des droits de
timbre. Il s'agit des deux opérations suivantes:

- le 15 avril 2004, la banque a acheté des parts du fonds de placement
X.________ plc (ci-après: le fonds X.________) pour le prix de 249'302,05
dollars américains (USD), puis les a revendues le 31 juillet 2006 au prix de
301'168,60 USD, générant un gain de 51'866,55 USD;
- le 26 avril 2005, la banque a acheté des parts du fonds de placement
Y.________ Ltd (ci-après: le fonds Y.________) pour le prix de 49'722,40 USD,
puis les a revendues le 3 mai 2005 pour le prix de 49'086,18 USD, d'où une
perte de 636,22 USD.
Selon l'arrêt attaqué, il n'est pas contesté que la banque a effectué ces
achats en son propre nom, pour le compte de la demanderesse, et que celle-ci
n'avait jamais participé à la prise de décision concernant ces investissements.
Cette constatation est critiquée par la banque.

A.c. En outre, le 26 mars 2004, la banque a également reçu pour le compte d'une
société D.________ Inc., dont l'ayant droit économique est le même que celui de
A.________, des montants en remboursement des parts du fonds X.________ Equity,
pour le montant de 512'803,03 USD.
Le montant total de ces remboursements ascende à 862'254 USD.

A.d. La faillite de la société C.________, qui opérait frauduleusement en
utilisant une " chaîne de Ponzi ", a été prononcée en décembre 2008.
Le 13 juillet 2009, le trustee de la masse en faillite de la société C.________
a ouvert une action révocatoire du droit de la faillite américain pour obtenir
le remboursement de 399 millions USD prétendument transférés au fonds
Y.________ par la société C.________ dans les six années précédant la faillite
de celle-ci, qui correspondent à des investissements et des profits purement
fictifs.
Le 5 décembre 2010, le trustee a aussi déposé une demande (  amended complaint)
contre certains établissements bancaires et des fonds de placement, notamment
le fonds X.________, dans le but d'obtenir le remboursement de 692,3 millions
USD de la part de ce fonds X.________, qui correspondent aux remboursements
effectués dans les six ans qui ont précédé la mise en faillite de la société
C.________. Il entend en faire de même contre le fonds Y.________ pour le
montant de 398,7 millions USD.
La défenderesse n'a, à ce jour pas été assignée en justice par le trustee, mais
a seulement été informée par celui-ci que s'il ne pouvait obtenir le
remboursement par le fonds X.________, il pourrait se retourner contre elle en
qualité de "  subsequent transferee ".

B. 

B.a. Entre-temps, le 16 septembre 2010, A.________, agissant par son ayant
droit économique E.________, avait sollicité de la banque la restitution de ses
avoirs figurant sur le compte litigieux. Le lendemain, la banque a alors
résilié avec effet immédiat le contrat de gestion de ce compte, puis a informé
A.________ le 30 novembre 2010 qu'elle retenait sur ses avoirs, outre un
montant de 100'000 USD à titre de garantie pour sa carte de crédit, le montant
de 812'270,36 USD afin de se prémunir contre le risque de " clawback " en ce
qui concerne le fonds X.________.
Le 23 novembre 2010, A.________ a donné ordre à la banque de transférer tous
ses actifs à une autre banque. Entre décembre 2010 et mai 2011, la banque a
restitué à A.________ des montants de plus de 3 millions de francs, lui a
permis de retirer des actions lui appartenant, mais a conservé en garantie un
montant de 350'254 USD.

B.b. Le 10 janvier 2011, sur réquisition de poursuite de A.________, l'Office
des poursuites du district du Jura-Nord vaudois a notifié à la banque un
commandement de payer n° yyy portant sur les sommes de 965'172 fr.81 et 312'125
fr., avec intérêts à 5% l'an dès le 17 septembre 2010; la banque y a fait
opposition.

C. 
Le 7 juin 2011, A.________, agissant par son ayant droit économique E.________,
a ouvert action contre la banque devant la Chambre patrimoniale du canton de
Vaud; la demanderesse a conclu au paiement de (I) 338'002 fr. 52 avec intérêts
à 5% l'an dès le 17 septembre 2010, plus des intérêts à 5% sur des montants
déjà remboursés, de (II) 26'043 fr. 80 et de (III) 3'241,17 USD avec intérêts à
5% l'an dès le 17 septembre 2010; elle a encore requis (IV) que l'opposition au
commandement de payer soit levée (art. 105 al. 2 LTF).
La banque a conclu (I) au rejet des conclusions de la demanderesse, (II) à ce
qu'il soit dit et constaté qu'elle a valablement bloqué la somme de 350'254 USD
sur le compte litigieux en garantie des engagements potentiels de A.________ au
titre des "  claw back claims " du trustee ou des liquidateurs des fonds
X.________ et Y.________ dans lesquels elle a investi pour le compte de
celle-ci et (III) à ce qu'il soit dit et constaté que le gage constitué permet
en outre de couvrir les engagements potentiels de D.________ Inc. au titre des
"  claw back claims " du trustee ou des liquidateurs des fonds dans lesquels
elle a investi pour le compte de cette société.
Sur proposition du juge délégué, les parties ont accepté de limiter la
procédure à la question de l'existence ou non d'un droit de gage de la banque
sur les avoirs de la demanderesse, Par ordonnance " de preuves " du 22 novembre
2012, la procédure a été limitée à cette question.
Par jugement incident du 1er mai 2014, la Chambre patrimoniale a prononcé que
la défenderesse est au bénéfice d'un droit de gage sur les avoirs de la
demanderesse. Elle a considéré, en bref, que le droit de gage, qui doit porter
sur une créance déterminable lors de sa constitution, se rapporte bien à la
relation d'affaires liée au compte litigieux, que l'engagement pris permettait
de s'en faire une idée exacte ainsi que d'évaluer le risque encouru, si bien
que le droit de gage a bien pris naissance. Elle a ensuite retenu que ce droit
ne s'est pas éteint lorsque la demanderesse a réclamé la restitution de ses
avoirs, que la créance future n'a pas à exister à l'heure actuelle car il ne
s'agit pas de réaliser l'objet du gage, que la demanderesse n'a pas réussi à
établir que la créance ne prendra en aucun cas naissance et que, du reste, la
lecture des pièces du dossier permet de conclure que la banque est sérieusement
exposée à des poursuites judiciaires. Enfin, la banque, qui agit toujours dans
l'intérêt de son mandant et ne doit subir aucune perte dans le cadre de son
activité, dispose d'une créance fondée sur l'art. 402 al. 1 CO, voire sur
l'enrichissement illégitime de l'art. 62 CO.
La demanderesse a appelé de ce jugement. Par arrêt du 13 juin 2014, la Cour
d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois a déclaré l'appel irrecevable,
arrêt que le Tribunal fédéral a annulé par arrêt du 10 avril 2015, renvoyant la
cause à la cour cantonale pour examen de l'appel (cause 4A_545/2014).
Statuant après renvoi par arrêt du 3 septembre 2015, la Cour d'appel civile a
rejeté l'appel de la demanderesse dans la mesure de sa recevabilité et confirmé
le jugement de la Chambre patrimoniale. La cour cantonale a admis en substance
que la créance de la banque, future et éventuelle, est suffisamment déterminée
ou déterminable puisqu'elle découle de la relation d'affaires liée au compte
litigieux: le risque futur de "  claw back " n'a pas à ressortir du texte
contractuel, puisque c'est le risque futur découlant des relations d'affaires
qui est déterminant, lequel englobe les conséquences financières d'actions
judiciaires éventuelles et de rétrocessions possibles; la demanderesse ne
pouvait d'ailleurs pas ignorer que les investissements étaient aussi faits dans
des fonds à risque, vu le mandat qu'elle avait confié à la banque. En outre, la
cour cantonale a considéré que la banque est actuellement sérieusement exposée
à des poursuites judiciaires: des actions sont en cours contre les fonds
notamment aux Etats-Unis d'Amérique, de sorte que les actions contre la banque
en tant que "  subsequent transferee " sont ainsi différées et ne seront
intentées que si les montants réclamés ne peuvent pas être récupérés auprès des
fonds. La Cour d'appel en a inféré qu'il ne peut être affirmé que la créance ne
prendra pas naissance.

D. 
Contre cet arrêt, la demanderesse interjette un recours en matière civile au
Tribunal fédéral. Elle conclut principalement à ce qu'il soit dit que la banque
n'a pas de droit de gage sur ses avoirs et que la défenderesse lui doit
paiement immédiat de la somme de 338'002 fr. 52 intérêts en sus, de la somme de
26'043 fr. 80 sans intérêts et du montant de 3'241,17 USD avec intérêts,
l'opposition faite au commandement de payer étant levée à due concurrence;
subsidiairement, la recourante conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au
renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des
considérants.
La banque intimée conclut, à la forme, à l'irrecevabilité des faits
nouvellement allégués par la demanderesse, ainsi que des pièces nouvelles 7 et
8, et au fond au rejet du recours.
La cour cantonale s'est référée aux considérants de son arrêt.
Les parties ont encore déposé des observations.

Considérant en droit :

1. 

1.1. Interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) par la demanderesse, qui a
succombé dans ses conclusions (art. 76 al. 1 LTF), contre un arrêt rendu après
renvoi du Tribunal fédéral par le tribunal supérieur du canton de Vaud (art. 75
LTF) dans une affaire civile (art. 72 al. 1 LTF) dont la valeur litigieuse
dépasse largement le montant de 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF), le
présent recours en matière civile est recevable.

1.2. Dès lors que la cour cantonale n'a statué, par décision partielle, que sur
les conclusions reconventionnelles en constatation de l'existence du droit de
gage de la banque sur les avoirs de la demanderesse, la procédure devant le
Tribunal fédéral est obligatoirement limitée à cet objet. Dans la mesure où les
conclusions de la recourante vont au-delà de l'existence ou de l'inexistence du
droit de gage de la banque sur ses avoirs, elles n'ont pas à être examinées en
l'état.

1.3. Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral applique le
droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans être lié ni par les motifs de
l'autorité précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le
recours en se fondant sur d'autres arguments que ceux invoqués par le
recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (ATF
133 III 545 consid. 2.2).

2. 
L'action ouverte par la demanderesse est une action en restitution de ses
avoirs, fondée sur le contrat de compte courant et de dépôt, soit un contrat
innomé, qui est un contrat mixte (ATF 101 II 117 consid. 5). Ledit contrat
ayant été résilié, l'obligation de la banque de restituer les avoirs de sa
cliente n'est en soi pas contestée, ni contestable.
Toutefois, à son obligation de restitution, la banque oppose l'acte de gage et
cession général signé par la demanderesse et soutient qu'il lui confère
précisément un droit de gage mobilier sur les avoirs de celle-ci déposés sur le
compte litigieux.

2.1. Le droit de gage mobilier ne peut être constitué que sous l'une des formes
expressément prévues par la loi (numerus clausus des droits réels) (PAUL-HENRI
STEINAUER, Les droits réels, vol. III, 4e éd. 2012, n. 3081; SCHMID/
HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 4e éd. 2012, n. 1868; ZOBL/THURNHERR, Berner
Kommentar, Systematischer Teil und Art. 884-887 ZGB, 3e éd. 2010, Syst. Teil,
n° 291).
L'acquisition (ou constitution; Entstehung) d'un droit de gage sur des choses
mobilières (art. 884 ss CC) ou sur des créances et autres droits (art. 899 ss
CC) suppose un titre d'acquisition (Erwerbsgrund) et une opération
d'acquisition (Erwerbsakt); cette dernière comprend elle-même un acte de
disposition (Verfügunsgeschäft), soit un contrat réel entre le constituant et
l'acquéreur, et un acte matériel, soit, pour les choses mobilières, le
transfert de possession (STEINAUER, Les droits réels, vol. I, 5e éd. 2012, n.
131 ss; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, op. cit., n. 1886 ss).
Le titre d'acquisition est l'acte générateur de droit (Verpflichtungsgeschäft)
par lequel le constituant s'oblige à constituer ce droit réel limité,
c'est-à-dire le contrat constitutif de droit de gage mobilier. Ce titre n'a pas
d'influence sur le droit réel lui-même, n'engendrant qu'une créance tendant à
la constitution du droit réel (STEINAUER, Les droits réels, vol. I, op. cit.,
n. 132).
L'acte de disposition est le contrat réel de disposition par lequel le
constituant manifeste sa volonté de transférer au créancier gagiste, en
exécution de l'obligation résultant du contrat constitutif de gage, la chose ou
le droit mis en gage. Il présuppose que le titre d'acquisition soit
juridiquement valable; l'acte de disposition est en effet causal, et non
abstrait (principe de causalité; ATF 119 II 326 consid. 2c; 121 III 345 consid.
2a; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, op. cit., nos 75 et 849; ZOBL/THURNHERR, op. cit.,
Syst. Teil, n° 298). Il exige que le constituant ait le pouvoir de disposer
(Verfügungsmacht) de l'objet du gage. Si le droit mis en gage est une créance
non incorporée dans un papier-valeur, le contrat de disposition requiert la
forme écrite (art. 900 al. 1 CC; STEINAUER, Les droits réels, vol. III, op.
cit., nos 3146 et 3208g); il se confond avec le contrat constitutif en ce sens
que le même acte exprime la volonté du constituant de créer le droit de gage et
l'acte de disposition nécessaire à cette fin, un transfert de la possession
étant impossible (STEINAUER, Les droits réels, vol. III, op. cit., n. 3208g;
SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, op. cit., n. 1953; THOMAS BAUER, in Basler Kommentar,
Zivilgesetzbuch, vol. II, 5e éd. 2015, n° 3 ad art. 900 CC).
L'acte matériel consiste dans le transfert de possession de la chose mobilière
ou, si la créance est incorporée dans un titre, de ce titre (art. 900 al. 1 in
fine CC; STEINAUER, Les droits réels, vol. III, op. cit., n. 3208j).
Le droit de gage sur des créances et autres droits doit être distingué de la
cession fiduciaire de ces créances et droits, institution voisine du droit de
gage mobilier; dans le premier cas, le titulaire de la créance ou du droit
donné en garantie ne change pas alors que, dans le second cas, la créance ou le
droit donné en garantie passe entièrement, à titre fiduciaire, au titulaire de
la créance garantie (STEINAUER, Les droits réels, vol. III, op. cit., nos 3205b
et 3106 ss; HANS-PETER WALTER, Die Sicherungszession im schweizerischen Recht,
in Mobiliarsicherheiten, Berner Bankrechtstag 1998, p. 43 ss). La cession
fiduciaire aux fins de garantie se rencontre souvent en matière de crédit
commercial, dans lequel le débiteur accepte la cession globale de ses créances
contre ses clients (STEINAUER, Les droits réels, vol. III, op. cit., n. 3106b;
OFTINGER/BÄR, Zürcher Kommentar, 1981, Systematischer Teil, n° 273).

2.2. Le contenu du contrat constitutif de gage n'est pas réglementé
spécialement par les art. 884 ss CC; il s'agit d'un contrat innomé (STEINAUER,
Les droits réels, vol. III, op. cit., n. 3146; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, op. cit.,
n. 1887). Les règles de la partie générale du code des obligations lui sont
applicables (art. 7 CC; STEINAUER, Les droits réels, vol. III, op. cit.,
ibidem). Les conditions matérielles de ce contrat (essentialia negotii), sur
lesquelles l'accord des parties doit porter, sont l'obligation du constituant
de constituer le droit de gage mobilier, la désignation de l'objet grevé et la
désignation de la créance garantie (SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, op. cit., n. 1887;
STEINAUER, Les droits réels, vol. III, op. cit., n. 3147a; BÉNÉDICT FOEX, Le
contrat de gage mobilier, 1997, n. 482 ss).
Le constituant doit s'obliger à constituer le droit de gage; autrement dit, le
contrat doit contenir l'engagement de conclure l'acte de disposition et en
plus, pour les choses mobilières et les créances incorporées dans un titre,
l'acte matériel (STEINAUER, Les droits réels, vol. III, op. cit., n. 3208g ss).
A propos de la désignation de l'objet grevé, seules des choses mobilières ou
des créances ou des droits peuvent être grevés de droit de gage, conformément
au principe de spécialité (en relation avec le principe de publicité qui
s'applique en matière de droits réels; STEINAUER, Les droits réels, vol. III,
op. cit., nos 3135 ss et 3207 ss; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, op. cit., n. 1878;
BAUER, op. cit., n° 44 ad art. 884 CC).

2.2.1. En ce qui concerne la désignation de la créance garantie, le droit de
gage mobilier peut être constitué, comme en matière d'hypothèque (art. 824 al.
1 CC), pour garantir une créance quelconque, actuelle (exigible ou non),
future, conditionnelle ou simplement éventuelle (ATF 71 II 262 consid. 1 p.
284; STEINAUER, Les droits réels, vol. III, op. cit., n ^os 3132 et 3207a).
Cette créance peut être de nature contractuelle, mais aussi une créance en
dommages-intérêts de la banque contre le client en relation avec le contrat
passé avec lui (STEINAUER, Les droits réels, vol. III, op. cit., n. 3134a) ou
une créance pour enrichissement illégitime en raison de l'annulation, de la
nullité ou de la révocation du contrat lorsque les parties en sont expressément
convenues ou que cela doit être admis selon leur volonté hypothétique (BAUER,
op. cit., n ^os 48 et 50 ad art. 884 CC).
Le principe de spécialité (Spezialitätsprinzip) ne s'applique pas strictement:
la créance garantie ne doit être déterminée ni qualitativement, ni
quantitativement (contrairement à l'hypothèque qui exige l'indication d'une
somme maximale, cf. art. 794 al. 1 CC) (ATF 113 II 163 consid. 2c in fine; ZOBL
/THURNHERR, Syst. Teil, n° 267). Au regard du principe de spécialité, il suffit
que les créances garanties par le contrat de gage mobilier - rapport de sûreté
- soient déterminées ou suffisamment déterminables au moment de la conclusion
du contrat de gage (ATF 51 II 273 consid. 2 p. 276 ss; STEINAUER, Les droits
réels, vol. III, op. cit., n ^os 3133 et 3207; ZOBL/THURNHERR, op. cit., n° 379
ad art. 884 CC; BAUER, op. cit., n ^os 48-49 ad art. 884 CC), ce qu'elles sont
lorsqu'elles sont connexes (Konnexität) aux relations d'affaires entre
créancier et débiteur - rapport de base - (ATF 106 II 257 consid. 5). Une telle
connexité fait défaut lorsque le créancier gagiste s'est fait céder la créance
par un tiers (BAUER, op. cit., n° 49 ad art. 884 CC).
Il résulte en outre du principe de l'accessoriété que le droit de gage mobilier
ne peut pas exister indépendamment de la créance garantie. L'existence du droit
de gage dépend donc de l'existence d'une créance garantie valable (SCHMID/
HÜRLIMANN-KAUP, op. cit., n. 1873).

2.2.2. En ce qui concerne les créances futures éventuelles, en particulier des
banques à l'égard de leurs clients, elles sont suffisamment déterminables au
moment de la conclusion du contrat constitutif de gage lorsque les parties
devaient raisonnablement compter avec leur survenance (ATF 108 II 47 consid. 2
p. 49; arrêt 4A_435/2009 du 11 novembre 2009 consid. 3.3.1; BAUER, op. cit., n°
55 ad art. 884 CC). Autrement dit, il est nécessaire que ces créances découlent
clairement des rapports d'affaires entre la banque et le client - connexité
avec le rapport de base - et que les parties aient pu ou dû raisonnablement
penser, lors de la conclusion du contrat constitutif de gage, qu'elles
pourraient prendre naissance.
Il importe en effet que le constituant du gage ait accepté de garantir de
telles créances, ce qui présuppose qu'au moment de conclure le contrat
constitutif de gage, lesdites créances aient été prévisibles (cf. FOËX, op.
cit., n. 656; GUGGENHEIM/GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire
suisse, 5 ^e éd. 2014, n. 589). Il peut donc s'avérer nécessaire de devoir
interpréter la volonté des parties.

2.2.3. Le droit de gage mobilier sur une créance future (éventuelle ou
conditionnelle) naît déjà au moment du transfert de possession de l'objet du
gage ou, pour les créances et autres droits non incorporés dans un titre, au
moment du contrat de disposition en la forme écrite, et ce en dépit du fait que
la créance future ne soit pas encore née. Dans cette mesure, la jurisprudence a
admis une exception au principe de l'accessoriété, dans l'intérêt des besoins
du commerce (BAUER, op. cit., n° 55 ad art. 884 CC; ZOBL/THURNHERR, op. cit.,
n° 228 ad art. 884 CC).
Toutefois, la banque n'est autorisée à retenir l'objet du gage que lorsque la
créance future (éventuelle ou conditionnelle) est née (BAUER, op. cit., n° 56
ad art. 884 CC; ZOBL/THURNHERR, op. cit., n° 237 ad art. 884 CC).

2.2.4. Il découle du principe de l'accessoriété que le droit de gage s'éteint
par le paiement de la créance garantie ou pour une autre cause (art. 889 al. 1
CC). Tant que la créance garantie n'est pas éteinte, le droit de gage subsiste
et permet à la banque de retenir les objets grevés. Si le gage garantit
plusieurs créances, l'obligation de restituer les choses gagées ne prend
naissance qu'au moment où la dernière créance garantie a été réglée (arrêt
4A_435/2009 du 11 novembre 2009 déjà cité, consid. 3.3.2 et les références
doctrinales). Il ne s'agit pas là de l'exercice du gage, c'est-à-dire de la
réalisation forcée du gage (art. 891 et 894 CC).

2.3. Lorsque le contrat constitutif de gage prévoit que le droit de gage
garantit l'ensemble des créances actuelles et futures de la banque contre son
client, la licéité de l'accord peut se poser au regard des art. 27 al. 2 CC et
19 al. 2 CO (STEINAUER, Les droits réels, vol. III, op. cit., n. 3134; cf., à
propos du cautionnement, ATF 120 II 35 consid. 3). Comme le relève à juste
titre WALTER (op. cit., p. 54) - à propos de la cession fiduciaire, ce qui vaut
également pour le droit de gage -, l'exigence de la déterminabilité suffisante
(Bestimmbarkeit) de la créance garantie, en particulier des créances futures,
sert à l'individualisation de la créance garantie; en revanche, la protection
des droits de la personnalité assurée par les art. 27 al. 2 CC et 19 al. 2 CO
entend protéger celui qui s'oblige contre des engagements excessifs.
L'engagement de garantir toutes les créances futures qu'une personne pourrait
avoir envers une autre, sans que celles-ci soient définies par une limite dans
le temps, par le genre d'affaires dont elles résultent ou par la manière dont
le créancier les a acquises, est nul en vertu de ces dispositions (STEINAUER,
Les droits réels, vol. III, op. cit., n. 3134).

2.4.

2.4.1. En l'espèce, il a été constaté dans l'arrêt déféré, en relation avec le
compte litigieux (objet grevé du droit de gage), que la demanderesse a confié à
la banque un mandat de gestion discrétionnaire et un mandat de gestion
spécifique pour les investissements dans des fonds à risque. En son propre nom
et pour le compte de ladite cliente, sans que celle-ci ait participé à la prise
de décision à cet égard, la banque a acheté en 2004 et 2005, des parts de deux
fonds de placement (X.________ et Y.________) ayant investi dans la société
C.________, puis les a revendues respectivement en 2006 (avec un gain) et en
2005 (avec une perte) et a encaissé le prix de vente, qu'elle a versé sur le
compte de la demanderesse, après en avoir déduit ses commissions et les droits
de timbre. Les achats et reventes effectués en 2004 pour la société D.________
Inc. ont aussi été imputés par la banque à la demanderesse, au motif qu'elle
est l'ayant droit économique de cette société.
Le trustee - le liquidateur - de la masse en faillite de la société C.________
a ouvert en 2009 une action révocatoire de droit américain - l'arrêt cantonal
ne précise pas contre quels défendeurs - afin de récupérer les montants versés
au fonds Y.________ dans les six ans qui ont précédé la faillite de la société
C.________. Il a également déposé une demande contre plusieurs établissements
et fonds de placement, notamment contre le fonds X.________, afin d'obtenir la
restitution des remboursements effectués durant la même période; il entend en
faire de même concernant le fonds Y.________. On ignore de quel genre d'action
il s'agit. La banque défenderesse n'a pas encore été assignée en justice, mais
a été informée par le trustee qu'en cas de défaut du fonds X.________, il
pourrait se retourner contre elle.
Selon la cour cantonale, la créance que la banque mandataire - qui a agi à
titre fiduciaire dans l'intérêt et pour le compte de sa mandante - fait valoir
contre sa cliente, en raison des prétentions en " responsabilité " de tiers,
est une créance de l'art. 402 al. 1 CO. Dans l'arrêt 4A_429/2014 du 20 juillet
2015 consid. 6.3, le Tribunal fédéral a toutefois jugé que la prétention en
libération que la banque possède à l'égard de son client découle au premier
chef du contrat qui la lie à ce dernier, l'art. 402 al. 1 CO étant de caractère
dispositif.
Il n'y a pas lieu d'examiner plus avant quelle est la nature de la créance
(future éventuelle) de la banque défenderesse contre la demanderesse - fondée
sur le rapport de base (apparemment un mandat de gestion) et donc sur les
relations d'affaires avec la banque -, ni s'il a été allégué et prouvé dans la
présente procédure que cette créance - d'un montant inconnu - a pris naissance
du seul fait que le trustee de la faillite C.________ a informé la banque que,
s'il " ne pouvait obtenir le remboursement par le fonds X.________ des
transactions dont le juge américain aurait admis le caractère révocable, il
pourrait alors se retourner contre elle en qualité de subsequent transferee ".
Il n'y a pas davantage lieu de se poser cette question en ce qui concerne le
fonds Y.________ et la créance contre D.________ Inc., imputée par la banque à
la demanderesse.
On peut également se dispenser d'examiner le grief d'arbitraire soulevé par
l'intimée à l'encontre du fait que l'arrêt cantonal retient qu'il n'est pas
contesté que la demanderesse n'a pas participé à la prise de décision d'acheter
des parts des fonds litigieux.
En effet, le droit de gage doit déjà être nié pour un autre motif.

2.4.2. Les créances en libération (Befreiungsansprüche) dont se prévaut la
banque à l'égard de la demanderesse en relation avec les opérations d'achat et
de revente des fonds de placement Y.________ et X.________, comme celle en
relation avec la société D.________ Inc., n'étaient pas suffisamment
déterminables au moment de la conclusion du contrat constitutif de gage. Si les
première et deuxième de ces créances sont certes connexes à la relation
d'affaires entre la demanderesse et la banque (ce que la troisième - qui est
dirigée contre une personne morale juridiquement indépendante - n'est
vraisemblablement pas puisqu'elle n'entre pas dans " les relations d'affaires
que la Banque a ou pourrait avoir à l'avenir avec (A.________) ", selon les
termes de l'acte de gage et cession général), lesdites créances n'étaient pas
prévisibles au moment de la conclusion de ce contrat.
De fait, les parties n'ont pas pu prévoir ni raisonnablement dû prévoir que de
telles créances futures éventuelles étaient garanties par le droit de gage. Ni
la volonté réelle et commune, ni la volonté objective, ni même une volonté
hypothétique des parties à cet égard ne peuvent être envisagées pour justifier
une telle extension du droit de gage. Lorsque la banque intimée soutient que
son acte de gage et cession général est formulé de manière large, pour se
prémunir contre tout risque lié à des investissements risqués, des scandales
financiers et faillites retentissants ayant déjà eu lieu par le passé, elle
méconnaît que la créance future éventuelle à garantir doit être prévisible au
moment de la conclusion du contrat et que l'action révocatoire d'un tiers ou
autre action à la suite d'une fraude n'entre pas dans cette catégorie.
Le recours de la demanderesse doit ainsi être admis et l'arrêt attaqué réformé
en ce sens que la défenderesse n'est pas titulaire d'un droit de gage sur les
avoirs de la demanderesse pour les créances éventuelles qu'elle invoque en
relation avec les deux fonds X.________ et le fonds Y.________.
Par conséquent, il n'y a pas lieu d'examiner les autres griefs de la
recourante, ni ceux de l'intimée.

3. 
Vu le sort du recours, les frais de la procédure doivent être mis à la charge
de l'intimée (art. 66 al. 1 LTF). Celle-ci sera condamnée à verser une
indemnité de dépens à la recourante (art. 68 al. 1 et 2 LTF). La cause sera
retournée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens
des deux instances cantonales, à charge pour elle, si nécessaire, de la
renvoyer à la Chambre patrimoniale pour suite de la procédure.

 Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :

1. 
Le recours est admis et l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que la
défenderesse n'est pas titulaire d'un droit de gage sur les avoirs de la
demanderesse pour les créances futures éventuelles qu'elle invoque en relation
avec les deux fonds X.________ et le fonds Y.________.

2. 
Les frais judiciaires, arrêtés à 6'500 fr., sont mis à la charge de l'intimée.

3. 
L'intimée versera à la recourante une indemnité de 7'500 fr. à titre de dépens.

4. 
La cause est retournée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais
et dépens des instances cantonales et pour suite de la procédure sur l'action
principale.

5. 
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton
de Vaud, Cour d'appel civile.

Lausanne, le 3 octobre 2016

Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse

La Présidente : Kiss

Le Greffier : Ramelet

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