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Entscheid: 6B.1273/2016
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal



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6B_1273/2016




Urteil vom 6. September 2017

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Rüedi,
Gerichtsschreiberin Andres.

Verfahrensbeteiligte
Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, Binningerstrasse 21, 4051 Basel,
Beschwerdeführerin,

gegen

X.________,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Kostenauferlegung (Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz),

Beschwerde gegen den Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons
Basel-Stadt, Einzelgericht, vom 6. Juni 2016.


Sachverhalt:

A.
X.________ übergab der Kantonspolizei Basel-Stadt am 11. Dezember 2015 bei
einer Personenkontrolle 0.5 Gramm Marihuana und 0.1 Gramm Haschisch, welche er
mit sich geführt hatte. Die Kantonspolizei übersandte die sichergestellten
Betäubungsmittel zusammen mit einem Rapport über den Sachverhalt an die
Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, worauf diese ein Strafverfahren
eröffnete. Am 28. Dezember 2015 stellte die Staatsanwaltschaft das Verfahren in
Anwendung von Art. 19b BetmG (SR 812.121) ein (Dispositiv-Ziff. 1), zog
gestützt auf Art. 69 StGB das Marihuana sowie Haschisch ein (Dispositiv-Ziff.
2) und auferlegte X.________ unter Verweis auf Art. 426 Abs. 2 StPO die
"Verfahrenskosten" von Fr. 105.30 sowie eine "Verfahrensgebühr" von Fr. 200.--
(Dispositiv-Ziff. 3).

B.
Die dagegen gerichtete Beschwerde von X.________ hiess das Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt am 6. Juni 2016 teilweise gut. Es hob Dispositiv-Ziff.
3 der Einstellungsverfügung auf und verpflichtete X.________, die
"Verfahrenskosten" von Fr. 105.30 zu tragen, während es von der Auferlegung
einer "Verfahrensgebühr" von Fr. 200.-- absah.

C.
Die Staatsanwaltschaft beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, der
appellationsgerichtliche Entscheid sei aufzuheben und X.________ zu
verpflichten, die Kosten gemäss Dispositiv-Ziff. 3 der Einstellungsverfügung zu
tragen.


Erwägungen:

1.

1.1. Die Vorinstanz erwägt, es sei unbestritten, dass der Beschwerdegegner 0.5
Gramm Marihuana und 0.1 Gramm Haschisch auf sich getragen habe. Dafür sei er in
Anwendung von Art. 19b BetmG zu Recht nicht bestraft worden. Gleichwohl sei der
Besitz von Marihuana und Haschisch im Grundsatz verboten. Ausnahmen seien nur
vorgesehen für Medizinalpersonen gemäss Art. 9 ff. BetmG, Krankenanstalten und
Institute nach Art. 14 BetmG sowie Organisationen und Behörden im Sinne von
Art. 14a BetmG. Art. 19b BetmG statuiere einzig eine Straflosigkeit im Rahmen
des Opportunitätsprinzips, wobei allerdings anders als bei einem Verzicht auf
eine Strafverfolgung gemäss Art. 19a Ziff. 2 BetmG der Strafbehörde kein
Ermessensspielraum zustehe in Bezug auf die Frage, ob sie auf eine
Strafverfolgung verzichte. Vielmehr sei, soweit Art. 19b Abs. 1 BetmG zur
Anwendung komme, zwingend von einer Bestrafung abzusehen. Die Auferlegung von
Verfahrenskosten erweise sich damit grundsätzlich als rechtens, da in Bezug auf
den Marihuana- und Haschischbesitz ein verbotenes Handeln vorliege. Da der
Besitz von bis zu 10 Gramm Betäubungsmittel des Wirkstoffs Cannabis nicht
strafbar sei, sei grundsätzlich ein Strafverfahren gar nicht erst zu eröffnen.
Anderes habe allenfalls zu gelten, wenn die Straflosigkeit nicht von vornherein
feststehe. Im zu beurteilenden Fall seien dem Polizeirapport vom 15. Dezember
2015 keine Hinweise zu entnehmen, wonach ein über den Tatbestand des Art. 19b
Abs. 2 BetmG hinausgehendes Verhalten abzuklären gewesen wäre. Die Eröffnung
eines Strafverfahrens erscheine deshalb als unverhältnismässig. Vor diesem
Hintergrund rechtfertigten sich zwar die Auferlegung der Verfahrenskosten für
die unumgängliche Lagerung, Verwaltung und Vernichtung der sichergestellten
Betäubungsmittel sowie die Portokosten von zusammen Fr. 105.30.
Ungerechtfertigt sei hingegen die Auferlegung einer Verfahrensgebühr von Fr.
200.-- für weiteren Aufwand.

1.2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, durch den Besitz von Marihuana und
Haschisch habe der Beschwerdegegner gegen das Betäubungsmittelgesetz
verstossen. Die kontrollierenden Beamten der Kantonspolizei seien verpflichtet
gewesen, ein Verfahren einzuleiten (Art. 7 Abs. 1 StPO) und den Sachverhalt bei
der Staatsanwaltschaft zu rapportieren (Art. 302 StPO). Für eine anders
geartete Erledigung biete die Strafprozessordnung keine Grundlage. Die Polizei
sei bereits bei der Feststellung des relevanten Sachverhalts an die
strafprozessualen Bestimmungen gebunden (Art. 306 StPO) und habe ihre
Feststellungen einschliesslich der sichergestellten Gegenstände und
Vermögenswerte der Staatsanwaltschaft zu übermitteln (Art. 307 Abs. 3 StPO).
Die Staatsanwaltschaft sei für die gleichmässige Durchsetzung des staatlichen
Strafanspruchs verantwortlich und ihr obliege die Leitung des Vorverfahrens.
Sie verfolge Straftaten im Rahmen der Untersuchung und schliesse das
Vorverfahren mit Erlass eines Strafbefehls, Anklageerhebung oder
Einstellungsverfügung ab (Art. 16 und 318 StPO). Mit dieser gesetzlichen
Regelung und Systematik sei die in Art. 2 StPO statuierte Justizförmigkeit des
Strafverfahrens gewährleistet.

Im Bereich der Betäubungsmitteldelinquenz treffe die Kantonspolizei die zur
Feststellung des Sachverhalts und der Täterschaft sowie zur Auffindung und
Sicherung der Beweismittel notwendigen Massnahmen, soweit diese ohne
nachteilige Folgen für die Abklärung der Tat nicht verschoben werden könnten.
Für die Führung des strafprozessualen Vorverfahrens in allen Fällen von
Betäubungsmitteldelinquenz liege die Zuständigkeit jedoch ausschliesslich bei
den Abteilungen der Staatsanwaltschaft.
Die eidgenössischen und kantonalen Regelungen liessen der Kantonspolizei keinen
Spielraum für selbständiges Handeln nach dem Opportunitätsprinzip, wenn ihr
eine Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz bekannt werde. Vielmehr
habe sie den festgestellten Sachverhalt der Kriminalpolizei bei der
Staatsanwaltschaft zur Anzeige zu bringen. Diese führe dann das
strafprozessuale Vorverfahren durch. Mit der polizeilichen Feststellung eines
deliktischen Verhaltens und dessen Rapportierung werde das strafprozessuale
Vorverfahren eröffnet, welches in der Folge nur durch Strafbefehl,
Anklageerhebung oder Einstellung beendet werden könne.
Der Beschwerdegegner habe sich durch den Besitz von Marihuana und Haschisch
tatbestandsmässig im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 8 Abs. 1 BetmG
verhalten. Es sei daher nicht nachvollziehbar, wie die Vorinstanz zum Schluss
kommen könne, es sei kein Strafverfahren zu eröffnen gewesen. Ohne ein
strafprozessuales Vorverfahren gäbe es keine Grundlage für die Anordnung von
weiteren Beweiserhebungen, für die Beschlagnahme von Betäubungsmitteln und
schliesslich die Entscheidung über den Verfahrensabschluss. Ohne Strafverfahren
wäre keine Einstellungsverfügung samt Einziehungsanordnung betreffend die
Betäubungsmittel möglich. Den Erwägungen der Vorinstanz liessen sich keine
Hinweise entnehmen, wie der vorliegende Fall ohne Strafverfahren hätte
gesetzeskonform erledigt werden können.
Dass Art. 19b BetmG Straflosigkeit statuiere, bedeute nicht, dass das Verhalten
des Beschwerdegegners rechtmässig gewesen sei und deswegen kein Strafverfahren
hätte eröffnet werden sollen. Der unbefugte Besitz von Cannabisprodukten sei
gemäss Art. 19 BetmG tatbestandsmässig und rechtswidrig. Art. 19b BetmG stelle
lediglich eine Maximalprivilegierung in Bezug auf die strafrechtliche Reaktion
auf dieses deliktische Verhalten dar. Entsprechend bestimme auch Art. 319 Abs.
1 lit. e StPO, dass die Staatsanwaltschaft die Einstellung des Verfahrens zu
verfügen habe, wenn nach gesetzlicher Vorschrift auf Bestrafung verzichtet
werden könne, und gemäss Art. 320 StPO sei sie berechtigt, in der
Einstellungsverfügung die Einziehung von Gegenständen anzuordnen.
Die Rapportierung von strafrechtlich relevantem Verhalten löse unweigerlich ein
strafprozessuales Vorverfahren in Form einer polizeilichen Ermittlung aus. Ein
Vorverfahren könne nur durch Strafbefehl, Anklage oder Einstellung beendet
werden. Bei der Kostenrechnung seien sämtliche in diesen Verfahrensschritten
angefallenen Kosten (Art. 422 ff. StPO) für den abschliessenden Kostenentscheid
relevant. Im vorliegenden Verfahren sei die Abschlussgebühr in der
Einstellungsverfügung vom 28. Dezember 2015 auf den Minimalbetrag von Fr.
200.-- festgesetzt und zusammen mit den Auslagen von Fr. 105.30 dem
Beschwerdegegner auferlegt worden. Die Vorinstanz blende die gesetzliche
Verpflichtung der Staatsanwaltschaft aus, den Fall zu beurteilen, die
Einziehung der sichergestellten Betäubungsmittel anzuordnen und schliesslich
die formelle Verfahrenseinstellung zu verfügen. Indem die Vorinstanz diese
Leistungen der Staatsanwaltschaft gewissermassen als vermeidbaren Aufwand
qualifiziere und deshalb die hierfür erhobenen Kosten als ungerechtfertigt
bezeichne, stelle sie sich in offenen Widerspruch zu sämtlichen genannten
bundesrechtlichen Vorschriften, die exakt diese Verfahrensabläufe zwingend
vorschrieben. Ferner übersehe sie auch, dass die Staatsanwaltschaft in ihrer
Einstellungsverfügung dem Bagatellcharakter Rechnung getragen habe, indem sie
dem Beschwerdegegner lediglich die Mindestabschlussgebühr auferlegt habe,
welche nicht dem effektiv entstandenen Aufwand entspreche.

1.3. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG
). Es ist weder an die in der Beschwerde vorgetragene Begründung noch an die
Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen
als dem angerufenen Grund gutheissen oder sie mit einer von den rechtlichen
Überlegungen der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (BGE 143 V 19 E.
2.3 S. 23 f.; 141 III 426 E. 2.4 S. 429; je mit Hinweisen).

1.4. Gemäss Art. 426 Abs. 2 StPO können der beschuldigten Person bei
Einstellung des Verfahrens die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegt
werden, wenn sie rechtswidrig und schuldhaft die Einleitung des Verfahrens
bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat. Unter den gleichen
Voraussetzungen kann nach Art. 430 Abs. 1 lit. a StPO eine Entschädigung
herabgesetzt oder verweigert werden. In diesen Fällen besteht gestützt auf Art.
433 Abs. 1 lit. b StPO ein Entschädigungsanspruch der Privatklägerschaft
gegenüber der beschuldigten Person.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verstösst eine Kostenauflage bei
Freispruch oder Einstellung des Verfahrens gegen die Unschuldsvermutung (Art.
10 Abs. 1 StPO, Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK), wenn der
beschuldigten Person in der Begründung des Kostenentscheids direkt oder
indirekt vorgeworfen wird, es treffe sie ein strafrechtliches Verschulden.
Damit käme die Kostenauflage einer Verdachtsstrafe gleich. Dagegen ist es mit
Verfassung und Konvention vereinbar, einer nicht verurteilten beschuldigten
Person die Kosten zu überbinden, wenn sie in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise,
d.h. im Sinne einer analogen Anwendung der sich aus Art. 41 OR ergebenden
Grundsätze, eine geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnorm, die sich aus
der Gesamtheit der schweizerischen Rechtsordnung ergeben kann, klar verletzt
und dadurch das Strafverfahren veranlasst oder dessen Durchführung erschwert
hat. In tatsächlicher Hinsicht darf sich die Kostenauflage nur auf
unbestrittene oder bereits klar nachgewiesene Umstände stützen (BGE 120 Ia 147
E. 3b S. 155; 119 Ia 332 E. 1b S. 334; 112 Ia 371 E. 2a S. 374; Urteile 6B_170/
2016 vom 5. August 2016 E. 1.1; 6B_1247/2015 vom 15. April 2016 E. 1.3; je mit
Hinweisen).
Zwischen dem zivilrechtlich vorwerfbaren Verhalten sowie den durch die
Untersuchung entstandenen Kosten muss ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen
(BGE 116 Ia 162 E. 2c S. 170; Urteile 6B_877/2016 vom 13. Januar 2017 E. 3.2;
6B_1247/2015 vom 15. April 2016 E. 1.3; 6B_241/2015 vom 26. Januar 2016 E.
1.3.2) und das Sachgericht muss darlegen, inwiefern die beschuldigte Person
durch ihr Handeln in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise gegen eine
Verhaltensnorm klar verstossen hat (Urteile 6B_170/2016 vom 5. August 2016 E.
1.1; 6B_1247/2015 vom 15. April 2016 E. 1.3).
Das Bundesgericht prüft frei, ob der Kostenentscheid direkt oder indirekt den
Vorwurf strafrechtlicher Schuld enthält und ob die beschuldigte Person in
zivilrechtlich vorwerfbarer Weise gegen geschriebene oder ungeschriebene
Verhaltensnormen klar verstiess und dadurch das Strafverfahren veranlasste.
Unter Willkürgesichtspunkten prüft es die diesbezügliche
Sachverhaltsfeststellung sowie gegebenenfalls kantonales Recht (Urteile 6B_414/
2016 vom 29. Juli 2016 E. 2.4; 6B_894/2015 vom 13. Januar 2016 E. 1.2; vgl. zur
Willkür: BGE 142 III 364 E. 2.4 S. 368; 141 III 564 E. 4.1 S. 566).

1.5.

1.5.1. Wer unbefugt Betäubungsmittel vorsätzlich konsumiert oder wer zum
eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von Art. 19 BetmG begeht, wird mit
Busse bestraft (Art. 19a Ziff. 1 BetmG). In leichten Fällen kann das Verfahren
eingestellt oder von einer Strafe abgesehen werden. Es kann eine Verwarnung
ausgesprochen werden (Art. 19a Ziff. 2 BetmG).
Wer nur eine geringfügige Menge eines Betäubungsmittels für den eigenen Konsum
vorbereitet oder zur Ermöglichung des gleichzeitigen und gemeinsamen Konsums
einer Person von mehr als 18 Jahren unentgeltlich abgibt, ist nicht strafbar (
Art. 19b Abs. 1 BetmG). 10 Gramm eines Betäubungsmittels des Wirkungstyps
Cannabis gelten als geringfügige Menge (Art. 19b Abs. 2 BetmG).

1.5.2. Nach der Praxis des Bundesgerichts fällt der Konsum von geringfügigen
Drogenmengen unter Art. 19a Ziff. 2 BetmG, der blosse Besitz von geringfügigen
Drogenmengen zu Konsumzwecken hingegen unter Art. 19b BetmG (BGE 124 IV 184 E.
2 f. S. 185 ff.; 108 IV 196 E. 1c S. 198 f.; Urteil 6B_630/2016 vom 25. Januar
2017 E. 2.3; vgl. auch Gustav Hug-Beeli, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz
[BetmG], 2016, N. 5 zu Art. 19b BetmG; Peter Albrecht, Die Strafbestimmungen
des Betäubungsmittelgesetzes [Art. 19-28l BetmG], 3. Aufl. 2016, N. 10 zu Art.
19b BetmG).

1.6.

1.6.1. Im vorliegenden Fall stand nie der Konsum von Betäubungsmitteln im Raum.
Dem Beschwerdegegner wurde von Anfang an ausschliesslich die Vorbereitung des
Konsums vorgeworfen, weshalb sein Fall klarerweise unter Art. 19b BetmG fällt
(vgl. Urteil 6B_852/2008 vom 2. Dezember 2008 E. 5), womit eine straflose
Vorbereitungshandlung vorliegt (Urteil 1A.109/2003 vom 3. Juni 2003 E. 4.5).

1.6.2. Die Vorinstanz erwägt daher zu Recht, der Beschwerdegegner sei nicht
strafbar, soweit er eine geringfügige Menge Marihuana und Haschisch für den
eigenen Konsum vorbereitete. Dagegen verletzt sie Bundesrecht und
Konventionsrecht, indem sie ihm vorwirft, der Besitz von Marihuana und
Haschisch sei im Grundsatz verboten. Wie oben dargelegt, fällt der blosse
Besitz von geringfügigen Drogenmengen zu Konsumzwecken unter Art. 19b BetmG und
ist straflos. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann somit nicht gesagt
werden, der Beschwerdegegner habe sich rechtswidrig und schuldhaft im Sinne von
Art. 426 Abs. 2 StPO verhalten, indem er geringfügige Drogenmengen zu
Konsumzwecken besass. Art. 19b BetmG nimmt derartigen Besitz vom
Anwendungsbereich des Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG aus (vgl. auch Fingerhuth/
Schlegel/Jucker, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, 3. Aufl. 2016, N. 2 ff.
zu Art. 19b BetmG; Gustav Hug-Beeli, a.a.O., N. 41 zu Art. 19b BetmG).
Dass der Beschwerdegegner in anderer Weise rechtswidrig und schuldhaft die
Einleitung des Verfahrens bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hätte,
legen weder die Beschwerdeführerin noch die Vorinstanz dar und ist auch nicht
ersichtlich.
Daraus folgt, dass dem Beschwerdegegner die Verfahrenskosten nicht einmal
teilweise hätten auferlegt werden dürfen. Der weitergehende Antrag der
Beschwerdeführerin, er hätte sämtliche Verfahrenskosten tragen müssen, ist
damit unbegründet, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.

1.7.

1.7.1. Bei diesem Ausgang kann offenbleiben, ob ein Strafverfahren überhaupt
hätte an die Hand genommen werden dürfen (vgl. dazu Fingerhuth/Schlegel/Jucker,
a.a.O., N. 15 zu Art. 19b BetmG; Gustav Hug-Beeli, a.a.O., N. 58 zu Art. 19b
BetmG). Fest steht, dass von allem Anfang an kein Straftatbestand erfüllt war
(vgl. Art. 310 Abs. 1 lit. a StPO). Überdies ist entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin für die Anwendung der eidgenössischen Strafprozessordnung
bedeutungslos, dass im Kanton Basel-Stadt "aufgrund der besonderen
Behördenorganisation" die Kriminalpolizei bei der Staatsanwaltschaft
angesiedelt ist.

1.7.2. Ebenso kann dahingestellt bleiben, ob die geringfügigen Mengen von
Marihuana und Haschisch tatsächlich einzuziehen waren. Entgegen den
Ausführungen der Beschwerdeführerin ist die Frage umstritten (vgl. dazu Peter
Albrecht, a.a.O., N. 1 Fn. 1 zu Art. 19b BetmG mit Hinweisen; Fingerhuth/
Schlegel/Jucker, a.a.O., N. 16 zu Art. 19b BetmG; Gustav Hug-Beeli, a.a.O., N.
59 zu Art. 19b BetmG).

2.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Es sind
keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Dem Beschwerdegegner ist
keine Parteientschädigung zuzusprechen, weil ihm im bundesgerichtlichen
Verfahren keine Umtriebe entstanden sind.


Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt, Einzelgericht, schriftlich mitgeteilt.


Lausanne, 6. September 2017

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Die Gerichtsschreiberin: Andres

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