Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

BGE 119 IV 309



119 IV 309

58. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 17 novembre
1993 dans la cause W. c. Procureur général du canton de Genève (pourvoi
en nullité) Regeste

    Art. 187 und 189 StGB; sexuelle Handlungen mit Kindern und sexuelle
Nötigung.

    Wird ein Kind unter 16 Jahren zur Duldung einer sexuellen Handlung
genötigt, so besteht zwischen Art. 187 StGB, der die sexuelle Entwicklung
der Kinder schützt, und Art. 189 StGB, der die sexuelle Freiheit schützt,
echte Konkurrenz (E. 7a).

    Voraussetzungen der Anwendung von Art. 189 Abs. 1 StGB (E. 7b).

    Art. 43 StGB; Massnahmen an geistig Abnormen.

    Umstände, unter denen der Richter den Vollzug selbst einer langen
Freiheitsstrafe zwecks ambulanter Behandlung aufschieben kann (E. 8b).

Sachverhalt

    A.- En 1983 puis en 1991, W., qui était moniteur de sport, a fait
subir à plusieurs reprises un certain nombre d'actes d'ordre sexuel,
allant de caresses à une sodomie, à deux de ses élèves, qui étaient au
moment des faits âgés de moins de 16 ans.

    W. a été reconnu coupable de quatre infractions à l'art. 187 ch. 1 CP
(certains cas étant prescrits) et de six infractions à l'art. 189 al. 1
CP, les mêmes actes étant qualifiés à la fois d'actes d'ordre sexuel
avec un enfant au sens de l'art. 187 ch. 1 CP et de contrainte sexuelle
au sens de l'art. 189 al. 1 CP. Partant, il a été condamné à six ans
de réclusion. Un traitement psychothérapeutique a été ordonné sans que
l'exécution de la peine privative de liberté soit suspendue.

    Le pourvoi en nullité formé par W. contre cette décision pour violation
des art. 189 et 43 CP a été rejeté dans la mesure où il était recevable.

Auszug aus den Erwägungen:

                  Extrait des considérants:

Erwägung 7

    7.- A juste titre, le recourant ne conteste pas l'application du
nouveau droit, en tant que lex mitior (art. 2 al. 2 CP), et il n'y a pas
lieu d'y revenir.

    a) L'art. 187 CP protège le développement sexuel de la jeunesse et
réprime tout acte de nature sexuelle à l'égard d'un jeune de moins de 16
ans. Sur la base des faits retenus par l'autorité cantonale (qui lient
la Cour de cassation du Tribunal fédéral), il n'est pas douteux que le
recourant a, dans quatre cas, réalisé tous les éléments constitutifs de
l'infraction prévue et punie par l'art. 187 ch. 1 CP, et c'est à juste
titre qu'il en a été reconnu coupable.

    Comme les mêmes circonstances de fait ont également été retenues pour
fonder une condamnation sur la base de l'art. 189 al. 1 CP, le recourant
soutient que l'art. 187 ch. 1 CP et l'art. 189 al. 1 CP ne peuvent pas
être appliqués en concours.

    Cette opinion est infondée. En effet, si l'art. 187 ch. 1 CP
tend à protéger le développement sexuel de la jeunesse, l'art. 189
al. 1 CP protège un autre bien juridique, à savoir la liberté sexuelle,
indépendamment de l'âge. Il n'y a pas de raison que la liberté des jeunes
en matière sexuelle soit moins protégée que celle des adultes. L'art. 187
ch. 1 CP réprime les actes d'ordre sexuel commis à l'égard d'un jeune
de moins de 16 ans, que celui-ci soit consentant ou non; la jeunesse
est protégée de manière absolue en raison de l'âge; l'art. 189 al. 1
CP réprime un acte de contrainte en matière sexuelle, quel que soit
l'âge de la victime. S'il y a contrainte à l'égard d'un jeune de moins
de 16 ans, il y a à la fois atteinte à la protection de la jeunesse et
atteinte à la protection de la liberté en matière sexuelle; s'agissant
de deux intérêts distincts, les deux dispositions pénales peuvent être
appliquées concurremment (FF 1985 II 1082 et 1092; REHBERG, Das revidierte
Sexualstrafrecht, PJA 1/1993 p. 21; STRATENWERTH, Bes. Teil I, 4e éd.,
p. 145 no 23).

    b) Le recourant conteste que l'art. 189 al. 1 CP soit applicable dans
les cas retenus.

    Cette disposition vise à réprimer de manière générale la contrainte
en matière sexuelle; le viol (art. 190 CP) constitue une lex specialis
pour le cas où la victime est une femme et qu'il lui est imposé l'acte
sexuel proprement dit; l'art. 189 CP suppose les mêmes moyens et la même
situation de contrainte que dans le cas du viol et s'applique notamment
en cas de viol homosexuel (cf. FF 1985 II 1091; STRATENWERTH, op.cit.,
p. 160 nos 22 et 24; REHBERG, op.cit., p. 21 s.). Il faut donc que la
victime ne soit pas consentante et que l'auteur le sache ou qu'il accepte
cette éventualité (STRATENWERTH, op.cit., p. 157 no 13); l'auteur doit
mettre la victime hors d'état de résister par un moyen efficace, mais il
n'est pas nécessaire qu'il use de violences physiques ou qu'il profère
des menaces graves (FF 1985 II 1091). La notion de "pression psychique"
ajoutée par le Conseil national tend à englober notamment le cas où la
victime est mise, par surprise, hors d'état de résister (BO 1990 CN 2302,
rapporteur Cotti). La portée exacte de cette adjonction a été discutée
en doctrine, mais il n'est pas nécessaire de trancher cette question en
l'espèce (STRATENWERTH, op.cit., p. 154 ss nos 7 à 9).

    S'il est vrai que la motivation de la Cour de cassation cantonale est
un peu trop succincte sur cette question, cela ne permet pas de déduire
que la décision attaquée viole le droit fédéral. La Cour de cassation
cantonale a évoqué des traces de violence et elle a souligné qu'il y avait
eu atteinte à la liberté. Elle n'a donc pas considéré, contrairement à ce
que soutient le recourant, qu'un simple rapport de dépendance suffisait
pour réaliser les conditions de l'art. 189 CP. La Cour de cassation
cantonale a manifestement adopté l'état de fait de la Cour d'assises,
qui évoquait précisément, dans chaque cas, les éléments permettant
de conclure que le jeune homme avait été mis hors d'état de résister
(différence d'âge et de force physique, autorité du moniteur, rapport de
confiance et d'amitié que le recourant savait créer, impression donnée
au jeune homme que la réputation du recourant le rendait intouchable;
dans certains cas: isolement, recommandations de la famille). De tels
éléments sont suffisants pour se convaincre qu'un jeune homme de 13
ans environ était hors d'état de s'opposer et de résister. Le recourant
plaçait ses victimes dans une situation telle qu'il n'avait nul besoin de
recourir à des menaces ou à la violence pour qu'elles soient hors d'état
de résister. Un des cas est particulièrement caractéristique. Selon les
faits retenus, le recourant a saisi avec force le jeune homme, celui-ci
s'est mis à crier un peu, mais il lui a répondu "ta gueule". On voit
donc que le jeune homme, par des gémissements et des pleurs, a exprimé
son désaccord, que le recourant l'a entendu et qu'il a manifesté, par sa
réponse, sa détermination de passer outre. Cela rejoint les constatations
de l'expert selon lesquelles, dans ces circonstances, le recourant utilise
les enfants comme des objets sexuels. L'autorité cantonale n'a dès lors pas
violé le droit fédéral en admettant que le recourant avait contraint ses
victimes à subir les actes qui lui sont reprochés. On ne peut d'ailleurs
pas sérieusement penser que des jeunes gens d'environ 13 ans, compte tenu
des lésions et des perturbations subies, aient pu consentir à de tels
actes; cela ne pouvait pas échapper au recourant et son état d'esprit,
tel qu'il résulte des constatations de l'expert et du cas de sodomie,
montre à tout le moins qu'il acceptait l'éventualité d'agir contre la
volonté des jeunes gens qui se trouvaient hors d'état de résister. Au
demeurant, la question de savoir ce que l'auteur savait, voulait, acceptait
ou refusait relève des constatations de fait qui lient la Cour de céans
(ATF 117 IV 285 consid. 2a). En l'espèce, l'autorité cantonale n'est pas
partie d'une fausse conception de l'infraction et n'a pas violé le droit
fédéral en admettant, dans chaque cas, que le recourant avait contraint
les jeunes gens.

    Lorsque le recourant, à la fin de son argumentation, soutient qu'il
pensait, dans un cas, "agir pour le plaisir de l'autre", il s'écarte de
l'état de fait retenu par l'autorité cantonale, ce qui n'est pas admissible
dans le cadre d'un pourvoi en nullité (ATF 115 IV 38 consid. 3a, 106 IV
338 consid. 1).

Erwägung 8

    8.- a) Selon l'art. 43 ch. 1 CP, lorsque l'état mental d'un délinquant
ayant commis, en rapport avec cet état, un acte punissable de réclusion
ou d'emprisonnement en vertu du code pénal, exige un traitement médical
ou des soins spéciaux, à l'effet d'éliminer ou d'atténuer le danger de
voir l'accusé commettre d'autres actes punissables, le juge peut ordonner
un traitement ambulatoire, si le condamné n'est pas dangereux pour autrui.

    En l'espèce, l'expert psychiatre a posé un diagnostic de pédophilie
et a admis l'existence d'un lien entre cet état mental et les infractions
commises. Il a considéré que le recourant, s'il n'exerçait plus la même
activité, n'était pas dangereux pour la sécurité publique et qu'il n'était
pas nécessaire de l'interner. Il a préconisé un traitement ambulatoire
qui lui paraît de nature à diminuer les risques de récidive.

    Il est vrai que l'expert a considéré que le traitement aurait plus
de chances de succès s'il était voulu par l'intéressé et ne lui était
pas imposé. Le recourant a cependant déclaré qu'il n'avait encore rien
entrepris et la Cour d'assises a constaté qu'il n'était guère motivé pour
entreprendre un tel traitement. Dans ces circonstances, quand bien même
cela diminue les chances de succès, elle a décidé de le lui imposer en
application de l'art. 43 ch. 1 al. 1 CP, dont toutes les conditions sont
réunies. Cette décision ne viole en rien le droit fédéral.

    Dans son argumentation, le recourant se trompe sur la notion
de traitement ambulatoire. Un traitement est ambulatoire s'il n'est
pas nécessaire que l'intéressé soit hospitalisé pour qu'il lui soit
administré. Si l'intéressé est dangereux pour autrui, l'art. 43 ch. 1 al. 2
CP prévoit la possibilité d'un internement, c'est-à-dire d'un placement
dans un établissement offrant une sécurité suffisante, notamment contre
le risque d'évasion. Si un traitement est nécessaire et qu'il ne puisse
être administré qu'en milieu hospitalier, l'art. 43 ch. 1 al. 1 CP
prévoit le placement dans un hôpital, c'est-à-dire l'admission dans un
établissement de soins. En revanche, le traitement ambulatoire peut en
principe être administré n'importe où. L'expert a d'ailleurs précisé en
l'espèce que le traitement pouvait commencer en prison. Il n'était donc
pas contraire au droit fédéral de prévoir simultanément l'exécution de
la peine privative de liberté et le commencement du traitement.

    b) L'art. 43 ch. 2 al. 2 CP précise cependant, en cas de traitement
ambulatoire, que le juge peut suspendre l'exécution de la peine si celle-ci
n'est pas compatible avec le traitement.

    La suspension n'est donc possible que si l'exécution de la peine n'est
pas compatible avec le traitement ambulatoire; la jurisprudence a précisé
qu'il fallait que l'exécution de la peine empêche l'accomplissement du
traitement ou amoindrisse notablement ses chances de succès (ATF 116 IV
101 consid. 1a et les arrêts cités). Il n'est toutefois pas nécessaire,
pour qu'une suspension soit possible, que le traitement pendant l'exécution
soit totalement impossible ou dépourvu de chances de succès (ATF 116 IV
101 consid. 1a et l'arrêt cité).

    Le Tribunal fédéral a déduit du texte légal et des travaux
préparatoires qu'en règle générale la peine devait être exécutée
immédiatement et qu'il fallait procéder au traitement ambulatoire
simultanément; malgré certaines critiques dans la doctrine, cette
jurisprudence a été maintenue (ATF 116 IV 101 consid. 1a, 105 IV 87
consid. 2).

    Même si le juge parvient à la conclusion que le traitement ambulatoire
ne peut pas être appliqué en cours de détention ou que ses chances de
succès en seraient notablement amoindries, l'art. 43 ch. 2 al. 2 CP ne lui
fait pas l'obligation de suspendre l'exécution de la peine; la suspension
de l'exécution n'est qu'une faculté laissée au juge; le législateur a ainsi
conféré un large pouvoir d'appréciation au juge et la Cour de cassation
ne peut intervenir, en considérant le droit fédéral comme violé, qu'en
cas d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation; le juge doit prendre sa
décision en tenant compte de toutes les circonstances du cas d'espèce,
en particulier des chances de succès du traitement, des effets que l'on
peut escompter de l'exécution de la peine, ainsi que du besoin ressenti
par le corps social de réprimer les infractions (ATF 116 IV 101 consid. 1a
et les arrêts cités).

    Contrairement à ce qu'a pensé la Cour de cassation cantonale,
le fait que la peine qui devrait être suspendue est de longue durée
n'exclut pas que son exécution soit suspendue; dans un tel cas cependant,
on ne fera usage de cette faculté qu'avec davantage de retenue, en
exigeant que l'intéressé soit gravement perturbé, que les chances de
succès du traitement soient particulièrement élevées et que le risque
de compromettre le traitement par une exécution simultanée de la peine
soit très important. Cette erreur de la Cour de cassation cantonale ne
signifie cependant pas que son arrêt viole le droit fédéral. En effet,
il apparaît d'emblée que les conditions particulièrement sévères exigées
pour la suspension d'une peine de longue durée ne sont pas remplies en
l'espèce. D'une part, l'expert a lui-même déclaré que le traitement
pouvait commencer en prison, ce qui montre qu'il n'est pas gravement
incompatible avec la détention. D'autre part, l'expert a souligné qu'il
était très important que l'intéressé soit motivé pour ce traitement,
alors que la Cour d'assises a constaté que le recourant manifestait
peu d'empressement à ce sujet, ce qui montre que les chances de succès
ne sont pas particulièrement élevées. On ne se trouve donc pas dans des
circonstances justifiant la suspension de la peine, de sorte que l'autorité
cantonale n'a pas violé le droit fédéral en la refusant.