Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

BGE 122 III 257



122 III 257

46. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Juni 1996 i.S. T. AG
gegen G. (Berufung) Regeste

    Herabsetzung des Mietzinses (Art. 270a, 269 und 269a lit. a OR).

    Kriterien der Ermittlung des Nettoertrags. Anwendung dieser Grundsätze
auf die Ertragsrechnung von Altbauten (E. 3).

    Der Vermieter kann sich zur Abwehr eines relativ berechtigten
Herabsetzungsbegehrens alternativ auf einen unzureichenden Nettoertrag
oder auf die Orts- und Quartierüblichkeit des angegriffenen Mietzinses
berufen (E. 4).

Auszug aus den Erwägungen:

                      Aus den Erwägungen:

Erwägung 3

    3.- Der Mieter kann den Mietzins als missbräuchlich anfechten und
die Herabsetzung verlangen, wenn er Grund zur Annahme hat, der Vermieter
erziele wegen einer wesentlichen Änderung der Berechnungsgrundlagen,
namentlich einer Kostensenkung, einen übersetzten Ertrag aus der Mietsache
(Art. 270a Abs. 1 i.V.m. Art. 269 und Art. 269a OR). Einem relativ
berechtigten Herabsetzungsbegehren des Mieters kann der Vermieter
entgegenhalten, er erwirtschafte keinen angemessenen Ertrag. Der
bisherige Mietzins sei daher trotz veränderter Berechnungsgrundlagen
nicht missbräuchlich (BGE 121 III 163). Die Beklagte beruft sich auf
einen ungenügenden Nettoertrag. Dieser Einwand ist nach dem Gesagten
zulässig. Umstritten ist im vorliegenden Fall allerdings, anhand welcher
Kriterien der Nettoertrag zu beurteilen ist.

    a) Beruft der Vermieter sich auf einen unzureichenden Nettoertrag,
ist dieser nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung anhand
der vom Eigentümer in die Liegenschaft investierten Eigenmittel
zu überprüfen. Diese Nettorendite entspricht der Verzinsung des
Eigenkapitals (BGE 106 II 356 E. 2, 120 II 100 E. 5a). Als Eigenkapital
gilt dabei die Differenz zwischen den Anlagekosten und den aufhaftenden
Schulden. Zu diesem Kapital hinzugezählt werden die Amortisationen
sowie die eigenfinanzierten wertvermehrenden Investitionen (ELMAR GRATZ,
Mietzinsgestaltung, S. 69). Das so ermittelte Eigenkapital ist bis zu
maximal 40% der gesamten Anlagekosten der Teuerung anzupassen, da dem
gesetzlichen Rechnungsmodell ein standardisiertes Verhältnis von Fremd-
und Eigenkapital von 60% zu 40% zugrunde liegt (Art. 269a lit. e OR und
Art. 16 VMWG [SR 221.213.11]; BGE 120 II 100 E. 5b, 302 E. 6a).

    Die so berechnete Nettorendite ist angemessen, wenn sie die Zinssätze
für erste Hypotheken der schweizerischen Grossbanken nicht um mehr als
1/2% übersteigt (BGE 112 II 149 E. 2b). Der daraus resultierende Mietzins
entspricht der Kostenmiete.

    b) Die Beklagte will den zulässigen Nettoertrag aus der Mietsache
indessen nicht anhand ihrer eigenen Investitionen, sondern anhand
des aktuellen Gebäudeversicherungswerts als Zustandswert des Objekts
berechnet wissen.

    aa) In der Literatur ist insbesondere bei Altbauten oder Bauten,
deren Erstellung oder Erwerb längere Zeit zurückliegt, umstritten, ob
die Angemessenheit des Mietzinses ebenfalls anhand der oben dargestellten
Nettoertragsrechnung zu beurteilen ist. Zugegebenermassen können besondere
Schwierigkeiten auftreten, wenn im Rahmen dieser Berechnung das investierte
Eigenkapital zu bestimmen ist: In diesen Fällen kann vorkommen, dass
entweder Belege fehlen oder die Teuerungsaufrechnung zu irrealistischen
wirtschaftlichen Werten führt (vgl. zum Ganzen LACHAT/STOLL, Das neue
Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl. 1992, S. 196 Ziff. 3.6; LACHAT/MICHELI,
Le nouveau droit du bail, 2. Aufl. 1992, S. 207 Ziff. 5.7; PETER ZIHLMANN,
Das Mietrecht, 2. Aufl. 1995, S. 136; SVIT-Kommentar zum Mietrecht,
N. 5 f. zu Art. 269 OR; PHILIPPE RICHARD, Articles 269 CO et 269a CO;
méthodes absolue et relative; rapport entre les articles 269 CO et 269a
CO; état de la question, in: Cahiers du bail 1992, S. 66 ff., S. 73 f.;
SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 34 zu Art. 262 aOR; BERNARD CORBOZ, Le loyer
abusif au sens de l'AMSL, in BauR 1982, S. 27 ff., S. 31; ELMAR GRATZ,
aaO, S. 71).

    Zur Lösung dieses Konflikts wird die Auffassung vertreten, der
Anlagewert sei anhand des aktuellen Erstellungswerts des Mietobjekts zu
ermitteln, da es häufig an vergleichbaren Mietobjekten fehle. Der aktuelle
Erstellungswert orientiere sich dabei an den heutigen aktualisierten
Baukosten. Von diesem Wert sei ein Faktor für die Altersentwertung sowie
den Unterhaltszustand des Mietobjekts abzuziehen. Zu diesem Zwischentotal
sei der Bodenwert hinzuzurechnen, entweder der gesamte Wert (so die
Chambre d'appel en matière de Baux et Loyers du Canton de Genève vom
22. Mai 1995 in Cahiers du bail 1995, S. 110 ff.) oder maximal 20%
des aktuellen Gebäudewerts (d.h. der Baukosten abzüglich eines Alters-
und Zustandsfaktors; LACHAT/STOLL, aaO, S. 198; LACHAT/MICHELI, aaO,
S. 209) oder letztlich ein Wert entsprechend der Vergleichsbodenwerte
(PHILIPPE RICHARD, aaO, Cahiers du bail 1992, S. 74).

    bb) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung sowie die Mehrheit der
Autoren lehnen das Abstellen auf den Verkehrs- oder Realwert, den
Steuerwert oder Versicherungswert als unzulässig ab (vgl. BGE 112 II
149 E. 3c; auch ELMAR GRATZ, aaO, S. 71; LACHAT/STOLL, aaO, S. 196;
LACHAT/MICHELI, aaO, S. 207). Der Steuerwert ist untauglich, da er
von den zu überprüfenden Mietzinsen abhängt (LACHAT/STOLL, aaO, S. 196;
LACHAT/MICHELI, aaO, S. 207). Der Real- oder Verkehrswert der Liegenschaft
kann ebenfalls nicht massgebend sein, da er zu ungerechtfertigten
Inflationsgewinnen führen könnte (SCHMID, aaO, N. 34 zu Art. 262 aOR). Die
Berücksichtigung des Gebäudeversicherungswerts sodann ist ausgeschlossen,
weil er seinerseits auf Vergleichswerten und damit auf Kriterien der
Marktmiete beruht. Zudem gibt er lediglich eine ungefähre Summe an,
zu welchen Kosten ein gleichartiges Objekt wiedererstellt werden
könnte. Gleiches gilt schliesslich für den aktuellen Erstellungswert;
dieser ergibt wiederum nicht die tatsächlichen Investitionen des
Eigentümers, sondern stützt sich auf marktmässige Kriterien.

    Mithin ist festzuhalten, dass die postulierten Methoden für die
Ermittlung der Anlagekosten und damit des zulässigen Nettoertrags nicht
geeignet sind. Sie gründen auf objektivierten Werten, die insoweit
vom Grundsatz der Kostenmiete abweichen. Nach dem Gesagten ist der
zulässige Nettoertrag einzig anhand individueller kostenmässiger Faktoren,
namentlich der konkreten Investitionen des Eigentümers in das Mietobjekt
sowie dessen individuellen Kosten zu berechnen. Lediglich diese Art der
Berechnung des zulässigen Nettoertrags steht mit dem geltenden Recht in
Einklang. Demgegenüber sind alle objektiven (Investitions-)Kriterien in
die Marktmiete zu verweisen. Die Berücksichtigung eines objektivierten
Liegenschaftswerts ist daher im Rahmen der Nettoertragsrechnung, welche
auf individuellen Kostenfaktoren beruht, ausgeschlossen. Dabei kann es
nicht darauf ankommen, ob es sich um eine Altbaute handelt oder nicht.

    cc) Im vorliegenden Fall hat sich die Beklagte nach den für das
Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz
(Art. 63 Abs. 2 OG) auf einen unzureichenden Nettoertrag berufen und im
Rekursverfahren gefordert, die Anlagekosten seien anhand des aktuellen
Gebäudeversicherungswerts zu ermitteln. Sie hat sich dabei einerseits auf
die Kostenmiete bzw. einen ungenügenden Nettoertrag berufen, anderseits
geltend gemacht, dieser sei anhand eines objektivierten Liegenschaftswerts
zu berechnen. Damit vermengt sie die Kriterien der Kosten- und Marktmiete,
was nach dem Gesagten unzulässig ist. Die zulässige Kostenmiete kann
nicht mit marktmässigen Faktoren ermittelt werden. Dem Obergericht ist
daher keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn es gestützt auf die
Einrede des unzureichenden Nettoertrags folgerichtig eine individuelle
Ertragsberechnung durchführt. Für eine Berücksichtigung von Elementen,
die sich auf die Marktmiete beziehen, verbleibt insoweit kein Raum.
Die Berechnung als solche gibt die Beklagte zu Recht nicht als
bundesrechtswidrig aus.

Erwägung 4

    4.- Können objektivierte Werte nur im Bereich der Marktmiete
berücksichtigt werden, dort allerdings nach der gesetzlichen Ordnung nur im
Rahmen der Orts- und Quartierüblichkeit, lässt sich die Frage aufwerfen,
ob der Vermieter sich gegenüber einem Herabsetzungsbegehren des Mieters
auch auf die Orts- und Quartierüblichkeit des angegriffenen Mietzinses
(Art. 269a lit. a OR) berufen kann.

    a) In einem Teil der Literatur wird gefordert, dem Vorwurf
des übersetzten Ertrags solle nicht nur mit einer kostenmässigen
Ertragsberechnung nach Art. 269 OR, sondern auch mit dem Nachweis
der Orts- und Quartierüblichkeit des geforderten Mietzinses begegnet
werden können (JEAN-PIERRE TSCHUDI, in MRA 1994, S. 22). Namentlich die
Anlagekosten von Altbauten seien anhand der orts- und quartierüblichen
Mietzinse zu ermitteln; dieser Jahresmietzins sei sodann mit einem für die
Ertragswertberechnung üblichen Zinssatz zu kapitalisieren und der daraus
resultierende Betrag in der Renditeberechnung als Anlagewert einzusetzen
(ELMAR GRATZ, aaO, S. 71; PHILIPPE RICHARD, aaO, Cahiers du bail 1992,
S. 73).

    Das Bundesgericht hat unter altem Recht die Berücksichtigung der
Orts- und Quartierüblichkeit zugelassen (BGE 112 II 149 E. 3d). Auch wenn
dieser Fall eine Mietzinserhöhung betraf, ist der absolute Einwand der
Marktmiete auch zur Abwehr eines Herabsetzungsbegehrens zulässig. Dies
aus folgenden Gründen:

    aa) Nach Art. 270a Abs. 1 OR kann der Mieter die Herabsetzung
verlangen, wenn der Vermieter wegen einer wesentlichen Änderung der
Berechnungsgrundlagen einen nach Art. 269 und Art. 269a OR übersetzten
Ertrag aus der Mietsache erzielt. Art. 269 OR regelt dabei die Kostenmiete
nach Massgabe des Nettoertrags, Art. 269a lit. a OR die Marktmiete nach
Massgabe der Orts- und Quartierüblichkeit. Der Wortlaut von Art. 270a OR
lässt mit dem Verweis auch auf Art. 269a OR den Schluss zu, der Einwand
der Orts- und Quartierüblichkeit sei im Herabsetzungsverfahren zulässig.

    bb) Die Marktmiete steht erfahrungsgemäss bei Altliegenschaften
im Vordergrund, für welche Investitionsbelege fehlen oder keinen
sachgerechten Bezug zur Realität mehr haben (vgl. SVIT-Kommentar zum
Mietrecht, N. 4 der Vorbem. zu Art. 269-269d OR). Nach dem Willen des
Gesetzgebers sollten die langjährigen Eigentümer von Altbauten durch die
Missbrauchsgesetzgebung gegenüber den Neuerwerbern nicht benachteiligt und
daher eine gewisse Angleichung von Alt- und Neuzinsen ermöglicht werden
(Botschaft zur Revision des Miet- und Pachtrechts, BBl 1985 I 1389 ff.,
1488 f.; Sten.Bull. NR 1989, 514 f.). Dazu dient das Kriterium der Orts-
und Quartierüblichkeit. Es erlangt dabei allgemeine Bedeutung, und
zwar absolut wie - allerdings selten - relativ, indem unter bestimmten
Voraussetzungen auch eine Anpassung an die orts- und quartierüblichen
Zinsen im laufenden Mietverhältnis möglich ist (vgl. BGE 118 II 130
E. 3). Damit ist auch teleologisch geboten, der Marktmiete im Rahmen
eines Herabsetzungsbegehrens Rechnung zu tragen.

    cc) Wird schliesslich die Anfangsmiete allein marktmässig festgelegt
und liegt diese Marktmiete (bei Altbauten) über der Kostenmiete, hätte der
Ausschluss des Einwands aus der Marktmiete im Herabsetzungsverfahren zur
Folge, dass hier dem Begehren um Mietzinsherabsetzung stets stattzugeben
wäre, weil eben der absolute Einwand aus der Kostenmiete von vornherein
versagt. Dies führte zu einer Ungleichbehandlung einzelner Vermieter,
die auch im Rahmen der Missbrauchsgesetzgebung nicht zu begründen
ist. Gleiches gilt für die Auffassung, den Einwand aus der Orts- und
Quartierüblichkeit zwar im Mietzinserhöhungsverfahren oder bei der
Anfechtung des Anfangsmietzinses (BGE 120 II 240, 121 III 364 E. 4b)
zuzulassen, nicht aber im Herabsetzungsverfahren. Dies widerspricht dem
Grundsatz der Waffengleichheit, der bereits bei der allgemeinen Zulassung
des absoluten Einwands gegenüber relativ begründeten Herabsetzungsbegehren
als massgeblich erachtet wurde.

    b) Gestützt darauf ist die Berufung auf die Orts- und
Quartierüblichkeit des angefochtenen Mietzinses zur Abwehr eines
Herabsetzungsbegehrens grundsätzlich zuzulassen. Der Vermieter, der
sich darauf beruft, hat dabei die vergleichbaren, ihrerseits nicht
missbräuchlichen Mietzinse zu behaupten und zu beweisen (Art. 8 ZGB). Er
hat die Orts- und Quartierüblichkeit substantiiert, unter Beachtung
des von der Rechtsprechung verlangten Nachweises nicht missbräuchlicher
Mietzinse für vergleichbare Objekte darzutun. Dies kommt im vorliegenden
Fall allerdings nicht zum Tragen, da die Beklagte sich nach dem Gesagten
einzig auf die Kostenmiete berufen hat.