Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

BGE 124 III 355



124 III 355

63. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. August 1998 i.S. B.
und Kons. gegen J.A. und Kons. (Berufung) Regeste

    Art. 38 Abs. 1 OR und Art. 543 Abs. 2 und 3 OR. Einfache Gesellschaft;
Vertretung durch einen geschäftsführenden Gesellschafter.

    Tragweite der gesetzlichen Vermutung der Vertretungsmacht eines
Gesellschafters, dem die Geschäftsführung überlassen ist (E. 4).

    Voraussetzungen, unter denen Stillschweigen der Mitgesellschafter
Genehmigung der Handlungen des geschäftsführenden Gesellschafters bedeutet
(E. 5).

Sachverhalt

    A.- P. beabsichtigte, von der O. Immobilien AG, deren einziger
Verwaltungsrat J.A. ist, die Parzellen 274 und 678 sowie vom Baugeschäft
Gebrüder A. die Parzelle 803 an der Sennhofstrasse in Remetschwil
käuflich zu erwerben und darauf zwei Doppeleinfamilienhäuser zu
erstellen, wobei die Gebrüder A. die Hoch- und Tiefbauarbeiten übertragen
erhalten sollten. Der von Notar U. im Entwurf redigierte Kaufvertrag
kam dann jedoch nicht zustande, da es P. nicht gelang, die Finanzierung
sicherzustellen. Am 26. Oktober 1993 fand eine Besprechung statt, deren
Ergebnisse P. in einem vom 29. Oktober 1993 datierten und am 1. November
1993 von J.A. unterschriftlich bestätigten Schreiben wie folgt festhielt:

    - P. wurde das Recht eingeräumt, auf den fraglichen Parzellen zwei
Doppeleinfamilienhäuser zu planen und dafür Käufer zu suchen.

    - Der an J.A. zu bezahlende Landpreis wurde auf Fr. 650.-- pro
Quadratmeter festgelegt.

    - P. wurde das Recht eingeräumt, auf eigene Kosten und Verantwortung
ein Baugesuch einzureichen; J.A. erklärte sich bereit, ein solches Gesuch
als Grundeigentümer zu unterzeichnen.

    - P. übernahm es, die Verkaufsbemühungen an die Hand zu nehmen;
dabei war vorgesehen, dass die Hauskäufer mit J.A. für den Landteil einen
Kaufvertrag und mit P. einen Werkvertrag für das Haus abschliessen würden.

    - P. sollte die Parzellierung des Grundstücks in Auftrag geben.

    - Er verpflichtete sich, die Aushub- und Baumeisterarbeiten zu
normalen Konkurrenzpreisen J.A. zu übertragen; dieser erklärte, keine
weiteren Ansprüche aus der Realisierung des Projekts zu erheben.

    - P. verpflichtete sich, die Verkäuferschaft für die bereits er-stellte
Treppenanlage mit Fr. 16'500.-- zu entschädigen.

    - Er stellte in Aussicht, bis Ende Dezember 1993 zwei Kaufabschlüsse
für die Parzellen bzw. die Häuser zu tätigen und die beiden restlichen
Häuser bis spätestens Ende März 1994 zu verkaufen, und verpflichtete sich,
die zu diesem Zeitpunkt nicht durch Drittkäufer erworbenen Grundstücke
zu den gleichen Bedingungen selbst zu übernehmen.

    - Als Notar war U., Baden, vorgesehen.

    - P. erklärte, sämtliche Arbeiten und Leistungen auf sein eigenes
Risiko zu erbringen; J.A. sollten keinerlei Kosten entstehen, es wäre denn,
er würde die Projektierungsleistungen nachweisbar anderweitig verwenden.

    In der Folge schloss P. mit vier Interessenten
Reservationsvereinbarungen für Einfamilienhäuser an der Sennhofstrasse in
Remetschwil ab, nämlich im Dezember 1993 mit D.I. und R.I., im März 1994
mit T.S. und H.S. sowie im Juli 1994 mit B. und mit C.L. und M.L. Die
Verkäuferschaft wurde in diesen Vereinbarungen wie folgt bezeichnet:
"Baukonsortium Sennhofstrasse, Remetschwil, vertreten durch P., ...,
Grundeigentümer J.A., Baugeschäft, ... und O. Immobilien AG, ... (J.A.,
... und U., Notar, ...)". Als Anzahlung wurde jeweils ein Betrag von Fr.
25'000.-- vereinbart, der beim Abschluss des Kauf- und Werkvertrags voll
an den Kaufpreis angerechnet werden sollte. Bei einem allfälligen Rücktritt
der Käuferschaft sollten die Fr. 25'000.-- (beim Ehepaar S. Fr. 12'000.--)
als Reuegeld dem Baukonsortium verfallen. Bei einem Rücktritt der
Verkäuferschaft sollten die Käufer ihre Anzahlung zurückerstattet
erhalten; zudem sollte unter solidarischer Haftbarkeit der Mitglieder
des Baukonsortiums eine Reuegeldzahlung von Fr. 25'000.-- (beim Ehepaar
S. Fr. 12'000.--) fällig werden. Unterzeichnet wurden die Vereinbarungen
von den Kaufinteressenten und von P. "für die Verkäuferschaft".

    Die Kaufinteressenten leisteten die Anzahlungen von je
Fr. 25'000.--. Als die Häuser schliesslich nicht erstellt wurden,
verlangten sie Rückerstattung ihrer Anzahlungen und Bezahlung der
vereinbarten Reuegelder.

    B.- Am 16. Oktober 1995 klagten die Kaufinteressenten ihre Forderungen
beim Bezirksgericht Baden ein. Mit Urteil vom 24. Oktober 1996 hiess das
Bezirksgericht die Klage teilweise gut und schützte die Forderungen auf
Rückerstattung der Anzahlungen von je Fr. 25'000.-- nebst Zins.

    Auf Appellation der Beklagten hob das Obergericht des Kantons Aargau
am 31. Oktober 1997 dieses Urteil auf und wies die Klage ab.

    C.- Das Bundesgericht heisst die Berufung der Kläger teilweise gut,
hebt das obergerichtliche Urteil auf und weist die Streitsache zu neuer
Entscheidung an die Vorinstanz zurück.

Auszug aus den Erwägungen:

                      Aus den Erwägungen:

Erwägung 1

    1.- bis 3.- (Aufgrund der im Schreiben vom 29. Oktober 1993
festgehaltenen Vereinbarung ist davon auszugehen, dass zwischen
P. und den Beklagten eine einfache Gesellschaft bestand mit dem Zweck,
gemeinsam den Abschluss von Kauf- und Werkverträgen über die geplanten
vier Einfamilienhäuser zu erreichen. Damit stellt sich die Frage, ob die
Beklagten für die Schulden aus den von P. mit den Klägern geschlossenen
Reservationsvereinbarungen nach Art. 544 Abs. 3 OR solidarisch
mithaften. P. hat beim Abschluss der Reservationsvereinbarungen
auch im Namen der Beklagten gehandelt. Doch war er zu deren
Vertretung ermächtigt? Oder haben die Beklagten den Abschluss der
Reservationsvereinbarungen nachträglich genehmigt?)

Erwägung 4

    4.- Die Kläger leiten die Ermächtigung P.s, die
Reservationsvereinbarungen mit ihnen auch im Namen der Beklagten
abzuschliessen, in erster Linie aus Art. 543 Abs. 3 OR ab. Die
Tragweite der gesetzlichen Vermutung, die diese Vorschrift zugunsten der
Vertretungsmacht eines geschäftsführungsberechtigten Gesellschafters
aufstellt, ist umstritten. Nach der herrschenden Lehre, der sich
das Bundesgericht - wenn auch bloss obiter dictu - in zwei neueren
Entscheiden angeschlossen hat (BGE 118 II 313 E. 3b S. 318; 116 II
707 E. 1b S. 709; vgl. allerdings auch die Kritik von Bär in ZBJV
128/1992, S. 241 f.), ist die Vermutung gegenüber gutgläubigen Dritten
unwiderlegbar (TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Aufl. 1995, S. 695
Rz. 5703; PESTALOZZI/WETTENSCHWILER, in: Kommentar zum Schweizerischen
Privatrecht, Basel, N. 26 zu Art. 543 OR; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER,
Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8. Aufl. 1998, S. 266 Rz. 61; VON
STEIGER, Gesellschaftsrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Basel,
Bd. VIII/1, S. 433; PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, Bd. I,
S. 250 f.). Andere Autoren wollen ihr dagegen lediglich die Bedeutung einer
Umkehr der Beweislast beimessen (GUHL/KUMMER/DRUEY, Das Schweizerische
Obligationenrecht, 8. Aufl. 1991, S. 592 f.; HIRSCH, La société simple et
les tiers, in: FS Deschenaux 1977, S. 411 ff., insbes. 415 f.; SIEGWART,
Zürcher Kommentar, N. 10 zu Art. 543 OR; BECKER, Berner Kommentar, N. 5
zu Art. 543 OR; ebenso Kantonsgericht Wallis in ZWR 1973, S. 350).

    a) Auf die gesetzliche Vermutung gemäss Art. 543 Abs. 3 OR
kann sich einerseits der handelnde Geschäftsführer gegenüber seinen
Mitgesellschaftern, anderseits aber auch der Dritte berufen (SIEGWART, aaO,
N. 10 zu Art. 543 OR). Diese beiden Anwendungsfälle gilt es auseinander
zu halten. Das Schutzbedürfnis ist verschieden. Im internen Verhältnis
zu den Mitgesellschaftern geht es darum, den handelnden Gesellschafter
in seinem Vertrauen darauf zu schützen, dass ihm die Mitgesellschafter
in dem Umfange, in dem sie ihm die Geschäftsführung überlassen, auch
die entsprechende Vertretungsbefugnis zugestehen. Die massgebende, die
gesetzliche Vermutung rechtfertigende Vertrauensgrundlage ist insoweit
deshalb in den - ausdrücklichen oder stillschweigenden - internen
Abmachungen über die Geschäftsführung (vgl. Art. 535 OR) zu sehen. Im
Verhältnis zu Dritten soll Art. 543 Abs. 3 OR dagegen deren Vertrauen
darauf schützen, dass ein Gesellschafter, dem die Geschäftsführung
überlassen ist, auch mit der entsprechenden Vertretungsmacht ausgestattet
ist (vgl. VON STEIGER, aaO, S. 432). Hier ist als Vertrauensgrundlage
weder ausreichend noch notwendig, dass dem handelnden Gesellschafter
gesellschaftsintern die Geschäftsführung hinsichtlich der fraglichen
Handlungen tatsächlich zusteht. Entscheidend ist vielmehr, auf welche
Geschäftsführungsbefugnis der aussenstehende Dritte aufgrund des Verhaltens
der Beteiligten nach Treu und Glauben schliessen durfte und musste. Da nach
Art. 535 Abs. 1 OR die Geschäftsführung, soweit nichts anderes vereinbart
oder beschlossen ist, allen Gesellschaftern zusteht, genügt es, wenn die
Beteiligten gegen aussen hin - ausdrücklich oder stillschweigend - das
Bestehen einer einfachen Gesellschaft kundtun, ohne den Geschäftspartnern
Anhaltspunkte dafür zu geben, dass die Geschäftsführungsbefugnis bestimmter
Gesellschafter beschränkt oder ausgeschlossen wäre. Nur ein von den
Beteiligten nach aussen hin kundgegebenes Gesellschaftsverhältnis, aus
dem die Geschäftspartner in guten Treuen die Geschäftsführungsbefugnis
der handelnden Person ableiten können, vermag schutzwürdiges Vertrauen
in deren Vertretungsmacht zu begründen (vgl. PATRY, aaO, S. 204;
PESTALOZZI/WETTENSCHWILER, aaO, N. 24 zu Art. 544 OR; siehe auch BGE 81
II 520 E. 2 S. 524 f.).

    Ist solches Vertrauen aber gegeben, dann können sich die Gesellschafter
der Vertretungswirkung nicht dadurch entziehen, dass sie die Vermutung von
Art. 543 Abs. 3 OR "umstossen", indem sie nachweisen, dass es aufgrund
ihrer internen Abmachungen an der Vertretungsmacht fehlte. Insoweit
bleibt es dabei, dass die gesetzliche Vermutung gegenüber gutgläubigen
Dritten unwiderlegbar ist (BGE 118 II 313 E. 3b S. 318; 116 II 707
E. 1b S. 709); eine blosse Umkehr der Beweislast vermöchte Dritte, die
sich in guten Treuen auf die Vertretungsmacht des geschäftsführenden
Gesellschafters verlassen haben, nur ungenügend zu schützen (TERCIER,
aaO, S. 696 Rz. 5707; PATRY, aaO, S. 250; vgl. auch HIRSCH, aaO, S. 413
f.). Konnte der aussenstehende Geschäftspartner aufgrund des Verhaltens
der Gesellschafter nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass der für
die Gesellschaft auftretende Gesellschafter zur Geschäftsführung befugt
ist, so ist den Mitgesellschaftern im Übrigen auch der Einwand verwehrt,
der sich als Vertreter ausgebende Gesellschafter sei in Wirklichkeit gar
nicht geschäftsführungsberechtigt gewesen.

    Fehlt es hingegen an einem berechtigten Vertrauen des Dritten
in das Bestehen einer einfachen Gesellschaft mit entsprechender
Geschäftsführungsbefugnis der Beteiligten, so gelangt Art. 543 Abs. 3
OR gar nicht zur Anwendung. Der Dritte kann sich diesfalls nicht auf die
gesetzliche Vermutung der Vertretungsmacht stützen (PATRY, aaO, S. 250;
PESTALOZZI/WETTENSCHWILER, aaO; ebenso Cour de justice des Kantons Genf
in SJ 1982, S. 254; TERCIER, a.a.O, S. 695 Rz. 5705; vgl. auch BECKER,
Berner Kommentar, N. 5 zu Art. 543 OR; anders MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER,
aaO, S. 267 Rz. 61, die anzunehmen scheinen, gegenüber bösgläubigen
Dritten sei die Vermutung zwar grundsätzlich ebenfalls anwendbar, aber
widerlegbar), so dass die Vertretungswirkung nach den allgemeinen Regeln
nur eintritt, wenn der Dritte nachzuweisen vermag, dass die Handlungen
des für die Gesellschaft auftretenden Gesellschafters entweder - entgegen
dem äusseren Anschein - doch auf einer internen Ermächtigung der übrigen
Gesellschafter beruhten (Art. 32 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 in Verbindung
mit Art. 543 Abs. 2 OR) oder aber von diesen nachträglich genehmigt worden
sind (Art. 38 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 543 Abs. 2 OR).

    b) Im vorliegenden Fall ist somit entscheidend, ob die Kläger,
als sie die Reservationsvereinbarungen schlossen, aufgrund des
Verhaltens der Beklagten in guten Treuen davon ausgehen durften,
P. und die Beklagten seien in einer einfachen Gesellschaft verbunden,
in deren Rahmen P. zur Geschäftsführung befugt sei. Dass ein solches
Gesellschaftsverhältnis tatsächlich bestand (E. 1 hievor), reicht dazu
nicht aus. Es kommt vielmehr darauf an, ob die Beklagten gegenüber den
einzelnen Klägern eine entsprechende Vertrauensgrundlage geschaffen haben,
die eine Anwendung der gesetzlichen Vermutung von Art. 543 Abs. 3 OR zu
rechtfertigen vermag. Wie es sich damit verhält, lässt sich gestützt
auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht
beurteilen. Die Vorinstanz hat keine Feststellungen darüber getroffen, ob
und wieweit es vor dem Abschluss der Reservationsvereinbarungen zwischen
den Beklagten und den einzelnen Klägern überhaupt zu Kontakten gekommen
war, die geeignet waren, schutzwürdiges Vertrauen in das Bestehen eines
Gesellschaftsverhältnisses mit entsprechender Geschäftsführungsbefugnis
P.s zu begründen. Insoweit erweist sich der vom Obergericht festgestellte
Sachverhalt als unvollständig. Die Streitsache ist deshalb zur Ergänzung
der tatsächlichen Feststellungen und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz
zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG).

    Bei der erneuten Beurteilung wird zu berücksichtigen sein, dass als
Grundlage für berechtigtes Vertrauen in die Geschäftsführungsbefugnis
eines Gesellschafters nicht jeder noch so vage Anhaltspunkt genügt. Das
Verhalten der Beteiligten muss vielmehr mit hinreichender Klarheit darauf
hindeuten, dass zwischen ihnen eine Gesellschaft besteht, als deren
Geschäftsführer derjenige von ihnen, der das Geschäft mit dem Dritten
schliesst, zu handeln befugt ist. Lässt das Verhalten der Beteiligten
hingegen keinen genügend klaren Schluss zu, so liegt es am Dritten,
sich über die Vertretungsmacht der handelnden Person näher zu erkundigen
(vgl. SIEGWART, aaO, N. 11 zu Art. 543 OR; HIRSCH, aaO, S. 469).

Erwägung 5

    5.- Soweit sich ergeben sollte, dass die einzelnen Kläger dem Verhalten
der Beklagten keine hinreichenden Anhaltspunkte für das Bestehen eines
Gesellschaftsverhältnisses mit P. entnehmen konnten, bleiben sie auf die
Regeln des allgemeinen Stellvertretungsrechts verwiesen (Art. 32 ff. in
Verbindung mit Art. 543 Abs. 2 OR). Dass P. von den Beklagten tatsächlich
bevollmächtigt worden wäre, die Reservationsvereinbarungen abzuschliessen
(Art. 32 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 OR), behaupten die Kläger selbst
nicht; es steht denn auch fest, dass die Beklagten bis zum 20. August
1994 gar keine Kenntnis von den Reservationsvereinbarungen hatten. Unter
diesen Umständen kann sich lediglich die Frage stellen, ob die Beklagten -
wie die Kläger behaupten - den Abschluss der Reservationsvereinbarungen
nachträglich genehmigt haben.

    a) Das Obergericht hält im angefochtenen Urteil zutreffend fest, dass
Stillschweigen nur dann Genehmigung bedeutet, wenn ein Widerspruch möglich
und zumutbar war (ZÄCH, Berner Kommentar, N. 55 zu Art. 38 OR; vgl. auch
VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts,
Bd. I, S. 164). Voraussetzung ist, dass der Geschäftspartner in
guten Treuen davon ausgehen konnte, der Vertretene werde bei fehlendem
Einverständnis widersprechen, und dessen Stillschweigen daher nach Treu
und Glauben als Zustimmung auffassen durfte (vgl. BGE 93 II 302 E. 4 und
5 S. 307 ff.). Nicht zu folgen ist dem Obergericht hingegen insoweit, als
es eine Genehmigung durch Stillschweigen generell ausschliessen will, wenn
das Geschäft sich bereits in Abwicklung befindet oder bereits abgewickelt
ist. Die Vorinstanz stützt ihre Ansicht auf BGE 95 II 221 (E. 1 S. 225)
und auf den Kommentator ZÄCH (aaO, N. 54 zu Art. 38 OR). Im zitierten
Bundesgerichtsentscheid ging es um die Beurteilung des Verhaltens eines
Hoteleigentümers, der, als er seine Liegenschaft besichtigte, feststellte,
dass Bauarbeiter damit beschäftigt waren, die Zufahrt und den Parkplatz
auszubauen und mit einem Teerbelag zu versehen. Das Bundesgericht lehnte
es ab, das Stillschweigen des Eigentümers als Genehmigung der vom Pächter
veranlassten Bauarbeiten auszulegen, weil ein Widerspruch aufgrund der
besonderen Umstände als sinnlos erscheinen musste. Denn die Bauarbeiten
waren beinahe abgeschlossen und nicht mehr rückgängig zu machen, und sie
mussten beendigt werden, da die Anlage ohne den damals noch fehlenden
Teerbelag nicht hätte benutzt werden können. Der Entscheid ist aus den
besonderen Umständen des zu beurteilenden Falles zu verstehen. Er darf
nicht dahin verallgemeinert werden, dass ein Widerspruch, sobald sich das
Geschäft in Abwicklung befindet, stets sinnlos wäre, mit der Folge, dass
eine stillschweigende Genehmigung zum vornherein nicht mehr in Betracht
käme. Ein derartiger Schluss wird übrigens auch in der vom Obergericht
zitierten Kommentarstelle nicht gezogen.

    b) Nach den Feststellungen der Vorinstanz hatten die Beklagten seit
20. August 1994 Kenntnis vom Abschluss der Reservations-vereinbarungen
durch P. Ab diesem Zeitpunkt wäre es ihnen zwar grundsätzlich möglich
und auch zumutbar gewesen, Widerspruch dagegen zu erheben, dass
P. die Vereinbarungen nicht nur in seinem, sondern auch in ihrem
Namen abgeschlossen hatte. Auf der anderen Seite hätten aber auch
die Kläger - sollte sich herausstellen, dass sie sich nach Treu und
Glauben nicht auf eine aus einem Gesellschaftsverhältnis fliessende
Vertretungsmacht P.s verlassen durften (E. 4 hievor) - Anlass gehabt,
sich darüber zu vergewissern, ob die Beklagten überhaupt Kenntnis von den
Reservationsvereinbarungen und dazu ihr Einverständnis gegeben hatten. Die
Kläger durften deshalb in guten Treuen daraus, dass sich die Beklagten
bis anfangs Oktober 1994 nicht hatten verlau-ten lassen, nicht einfach
eine stillschweigende Genehmigung ableiten. Als entscheidend erweist sich
somit die Besprechung vom 13. Oktober 1994. In ihrer Einladung zu dieser
Besprechung hat die Beklagte 3 auf Differenzen mit P. hingewiesen. Dies
durften und mussten die Kläger dahin verstehen, dass die Beklagten an
der angekündigten Besprechung zu den Handlungen P.s näher Stellung nehmen
wollten. Am 13. Oktober 1994 wurde denn offenbar auch über die Anzahlungen
gesprochen, welche die Kläger gestützt auf die Reservationsvereinbarungen
geleistet hatten. Bei dieser Gelegenheit hätten die Beklagten ihrem
Einbezug in die Reservationsvereinbarungen widersprechen können und
müssen. Darüber, ob damals ein solcher Widerspruch erfolgt ist, sind die
Parteien uneins, und das Obergericht hat die Frage offen gelassen. Auch in
diesem Punkt sind die Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Urteil
unvollständig. Das muss wiederum zur Rückweisung der Streitsache an die
Vorinstanz führen (Art. 64 Abs. 1 OG).