Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

BGE 137 III 393



Urteilskopf

137 III 393

59. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Pensionskasse
X. gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_266/2010 vom 29. August 2011

Regeste

Art. 400 Abs. 1 OR; Vermögensverwaltungsvertrag; Herausgabe von Retrozessionen;
Verzicht auf Herausgabeanspruch.
Voraussetzungen eines ausdrücklichen Verzichts des Auftraggebers auf die
Herausgabe von Rückvergütungen, die dem beauftragten Vermögensverwalter
zufliessen (E. 2).

Sachverhalt ab Seite 393

BGE 137 III 393 S. 393

A.

A.a Die Y. AG (Beschwerdegegnerin) ist eine Vermögensverwaltungsgesellschaft.
In der Zeit vom 2. Mai 1996 bis zum 12. Oktober 2006 war die Beschwerdegegnerin
für die Pensionskasse X. (Beschwerdeführerin) als externe Vermögensverwalterin
tätig.
BGE 137 III 393 S. 394

A.b Die Vermögensverwaltung basierte auf einer als
"Asset-Management-Vereinbarung" bezeichneten Vereinbarung vom 2. Mai 1996.
Ziffern 7 und 8 des Vermögensverwaltungsvertrags sehen Folgendes vor:
"7. Der Auftraggeber ersetzt der (Beschwerdegegnerin) sämtliche Courtagen,
Abgaben und übrigen Auslagen, die bei der Erfüllung dieses Vertrages anfallen.
Allfällige Retrozessionen stehen vollumfänglich der (Beschwerdegegnerin) zu.
8. Der Auftraggeber zahlt der (Beschwerdegegnerin) eine allgemeine
Administrativkommission von 0.5 % p.a. des Depotwertes. Die
Administrativkommission wird vierteljährlich erhoben. Als Berechnungsgrundlage
dient jeweils der Depotwert per Ende des Vorquartals. Die Berechnung der
Administrativkommission erfolgt pro rata temporis."
In Ziffer 17 wird ein als "Vereinbarung betreffend der Transaktionskosten sowie
der zugelassenen Portfoliomanagement Aktivitäten" bezeichnetes Schreiben vom 2.
Mai 1996 als integrierender Vertragsbestandteil erklärt. Nach diesem "betragen
die Transaktionskosten (Courtage) jeweils 0.5 % pro Abrechnung".

A.c Der Beschwerdegegnerin wurden von der Depotbank M. keine Courtagen
belastet, die ihr von der Auftraggeberin nach Ziffer 7 Satz 1 zurückzuerstatten
gewesen wären. Die Bank M. rechnete als Depotbank die Börsenaufträge jeweils
netto ab, d.h. die Courtage von 0.5 % wurde in den Aktienkurs integriert. Sie
vergütete der Beschwerdegegnerin aus vereinnahmten Transaktionsgebühren
insgesamt Fr. 3'513'932.65 sowie Fr. 118'673.66 aus vereinnahmten
Depotgebühren.

B.

B.a Mit Eingabe vom 13. April 2007 klagte die Beschwerdeführerin beim
Kantonsgericht Zug gegen die Beschwerdegegnerin auf Rechnungslegung sowie
Bezahlung von Fr. 118'673.66 zuzüglich Zins. Mit Replik vom 4. Oktober 2007
ergänzte die Beschwerdeführerin ihr Rechtsbegehren mit einer zusätzlichen
Forderung über Fr. 3'513'932.65 zuzüglich Zins. Sie stellte sich auf den
Standpunkt, die Beschwerdegegnerin habe ihr die Retrozessionen zu vergüten, die
dieser von der Depotbank zugeflossen seien.
Mit Urteil vom 19. Februar 2009 hiess das Kantonsgericht Zug die Klage im
Umfang von Fr. 118'673.66 sowie Fr. 3'513'932.65, jeweils zuzüglich Zins, gut.
Die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin betreffend Rechenschaftsablegung und
Befreiung vom Bankgeheimnis wies es ab, soweit diese nicht gegenstandslos
geworden seien.
BGE 137 III 393 S. 395

B.b Mit Urteil vom 23. März 2010 hiess das Obergericht des Kantons Zug eine von
der Beschwerdegegnerin gegen das kantonsgerichtliche Urteil erhobene Berufung
gut, es hob das angefochtene Urteil vom 19. Februar 2009 auf und wies die Klage
ab.

C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem
Bundesgericht im Wesentlichen, es sei das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zug vom 23. März 2010 aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zur Zahlung von Fr.
118'673.66 sowie Fr. 3'513'932.65, jeweils zuzüglich Zins, zu verurteilen.
Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, es hebt das angefochtene
Urteil des Obergerichts des Kantons Zug auf und weist die Sache zu neuer
Beurteilung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

2. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe ihr in Verletzung von
Bundesrecht den Anspruch auf Herausgabe der von der Beschwerdegegnerin
eingenommenen Retrozessionen abgesprochen.

2.1 Auf den zwischen den Parteien abgeschlossenen Vermögensverwaltungsvertrag
sind die auftragsrechtlichen Regeln anzuwenden (vgl. BGE 132 III 460 E. 4 S.
463 mit Hinweisen). Nach Art. 400 Abs. 1 OR ist der Beauftragte verpflichtet,
auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und
alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grund zugekommen ist, zu
erstatten. Die Ablieferungspflicht betrifft neben denjenigen Vermögenswerten,
die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält
auch indirekte Vorteile, die dem Beauftragten infolge der Auftragsausführung
von Dritten zukommen. Behalten darf der Beauftragte nur, was er lediglich bei
Gelegenheit der Auftragsausführung, ohne inneren Zusammenhang mit dem ihm
erteilten Auftrag, von Dritten erhält (BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464 mit
Hinweisen).
Zu den indirekten Vorteilen des Beauftragten gehören unter anderem sogenannte
Retrozessionen bzw. Rückvergütungen. Darunter werden namentlich Zahlungen
verstanden, die dem Vermögensverwalter gestützt auf eine entsprechende
Vereinbarung mit der
BGE 137 III 393 S. 396
Depotbank aus vereinnahmten Gebühren zufliessen. Diese fallen im Zusammenhang
mit der Verwaltung des Vermögens an und unterliegen daher der Herausgabepflicht
nach Art. 400 Abs. 1 OR (BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464 f. mit Hinweisen).

2.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Pflicht zur Herausgabe
im Sinne von Art. 400 OR nicht zwingend. Der Auftraggeber kann auf die
Ablieferung bestimmter Werte verzichten. Dabei ist nicht nur ein nachträglicher
Verzicht auf die Herausgabe bereits erlangter Vorteile zulässig. Die Parteien
können grundsätzlich auch vereinbaren, dass der Auftraggeber auf die
Ablieferung bestimmter künftig anfallender Werte verzichtet. Die Gültigkeit
eines solchen Verzichts setzt jedoch voraus, dass der Auftraggeber über die zu
erwartenden Retrozessionen vollständig und wahrheitsgetreu informiert ist, und
dass sein Wille, auf deren Ablieferung zu verzichten, aus der Vereinbarung
entsprechend deutlich hervorgeht (BGE 132 III 460 E. 4.2 S. 465 f. mit
Hinweisen).
Darüber, welche konkreten Anforderungen an die Information des Auftraggebers zu
stellen sind, damit der von ihm ausgesprochene Verzicht auf die Ablieferung
gültig ist, herrscht in der Lehre Uneinigkeit. Während einzelne Autoren davon
ausgehen, dass der Auftraggeber die genaue Höhe der Retrozessionen kennen müsse
(BRETTON-CHEVALLIER, Le gérant de fortune indépendant, 2002, S. 164; vgl. auch
BELLINA BORER-BENZ, Die Herausgabepflicht des Beauftragten gemäss Art. 400 Abs.
1 OR, 2006, S. 161), verlangt eine zweite Gruppe Informationen zur
Berechnungsgrundlage und zur Grössenordnung der zu erwartenden Retrozessionen
(NÄNNI/VON DER CRONE, Rückvergütungen im Recht der unabhängigen
Vermögensverwaltung, SZW 2006 S. 383; SUSAN EMMENEGGER, Anlagekosten:
Retrozessionen im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in:
Anlagerecht, Emmenegger [Hrsg.], 2007, S. 84; FABIAN SCHMID, Retrozessionen an
externe Vermögensverwalter, 2009, S. 188 ff.; REIMANN/KUHN, Nach dem
Retrozessionsentscheid: Konsequenzen für Vermögensverwalter, Der Schweizer
Treuhänder 80/2006 S. 690; MONIKA ROTH, Das Dreiecksverhältnis Kunde - Bank -
Vermögensverwalter, 2007, Rz. 181; ROLF KUHN, Retrozessionszahlungen an externe
Vermögensverwalter, AJP 2006 S. 1054; JEAN-YVES DE BOTH, La saga des
rétrocessions, in: Transparence et secret dans l'ordre juridique, liber
amicorum pour Me Vincent Jeanneret, 2010, S. 125 f.; vgl. auch WERNER DE
CAPITANI, Retrozessionen an externe
BGE 137 III 393 S. 397
Vermögensverwalter, in: Freiheit und Ordnung im Kapitalmarktrecht, Festgabe für
Jean-Paul Chapuis, 1998, S. 27 Rz. 5). Eine weitere Lehrmeinung will eine
ausdrückliche Verzichtsklausel ohne Kenntnis der genauen oder auch nur
ungefähren Höhe der Retrozessionen genügen lassen und zusätzliche Informationen
nur ausnahmsweise bzw. nur auf Anfrage des Kunden voraussetzen (SANDRO
ABEGGLEN, Der Verzicht auf Ablieferung von Retrozessionen - Einordnung und
Anforderungen, recht 25/2007 S. 199, 203; CHRISTOPH GUTZWILLER, Rechtsfragen
der Vermögensverwaltung, 2008, S. 203; PETER CH. HSU, Retrozessionen,
Provisionen und Finder's Fees, 2006, S. 35 f.; LOMBARDINI/MACALUSO,
Rétrocessions et rétributions dans le domaine bancaire, AJP 2008 S. 183 ff.;
vgl. auch HSU/STUPP, Retrozessionen sind grundsätzlich dem Kunden abzuliefern,
Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 2006 S. 206, die für einen
ausdrücklichen Vorausverzicht des Kunden immerhin fordern, dass der unabhängige
Vermögensverwalter den Kunden über den Umstand informiert, dass ihm
Retrozessionen zukommen, und er dem Kunden ausdrücklich anbietet, auf Wunsch
vor dem Verzicht genauere Auskunft über die Zusammensetzung und die
mutmassliche Höhe der Retrozessionen zu erteilen).

2.3 Wie die Rechenschaftspflicht ist auch die mit ihr eng verbundene Pflicht
zur Ablieferung ein zentrales Element der Fremdnützigkeit des Auftrags (BGE 132
III 460 E. 4.2 S. 465 f.; vgl. auch SCHMID, a.a.O., S. 181). Die
Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR lässt sich darüber hinaus als
Konkretisierung der Treuepflicht nach Art. 398 Abs. 2 OR verstehen (ROLF H.
WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 9 zu
Art. 398 OR; JOSEF HOFSTETTER, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne
Auftrag, SPR Bd. VII/6, 2000, S. 36; NÄNNI/VON DER CRONE, a.a.O., S. 379;
BRETTON-CHEVALLIER, a.a.O., S. 156; vgl. auch WALTER FELLMANN, Berner
Kommentar, 1992, N. 128 zu Art. 400 OR, der eine Verbindung von
Herausgabepflicht und Interessenwahrung herstellt). Die Ablieferungspflicht
garantiert die Einhaltung der Treuepflicht und stellt insofern eine präventive
Massnahme zur Wahrung der Interessen des Auftraggebers dar, indem sie der
Gefahr begegnet, der Beauftragte könnte sich aufgrund der Zuwendung eines
Dritten veranlasst sehen, die Interessen des Auftraggebers nicht ausreichend zu
berücksichtigen (NÄNNI/VON DER CRONE, a.a.O., S. 379; vgl. auch
BRETTON-CHEVALLIER, a.a.O., S. 161; FELLMANN, a.a.O., N. 128 zu Art. 400 OR).
BGE 137 III 393 S. 398
Ein Interessenkonflikt ergibt sich etwa bei transaktionsabhängigen
Rückvergütungen aus dem damit verbundenen Anreiz des Vermögensverwalters, durch
(zu) häufige Transaktionen (sog. Churning) ein Zusatzeinkommen zu erzielen (BGE
132 III 460 E. 4.2 S. 466; vgl. GUTZWILLER, a.a.O., S. 198; MONIKA ROTH,
Retrozessionen und Interessenkonflikte - wenn der Berater in Tat und Wahrheit
ein Verkäufer ist, ZBJV 146/2010 S. 522 f.; CAMP/BÜHRER,
Retrozessionszahlungen, Der Schweizer Treuhänder 80/2006 S. 530; KUHN, a.a.O.,
S. 1052).

2.4 Ein voraussetzungsloser pauschaler Verzicht auf die Herausgabe von
Retrozessionen ist im Hinblick auf die damit verbundene Gefahr von
Interessenkonflikten, die durch die Ablieferungspflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR
gerade verhindert werden sollen, problematisch. Eine Vereinbarung der Parteien,
wonach allfällige Retrozessionen beim Vermögensverwalter verbleiben, setzt
daher voraus, dass der Auftraggeber über die zu erwartenden Retrozessionen
hinreichend informiert ist. Die sich aus der eigentlichen Fremdnützigkeit des
Auftrags ergebenden Schranken sind gewahrt, sofern der Auftraggeber den Umfang
sowie die Berechnungsgrundlagen der Retrozessionen kennt, die es ihm erlauben,
die Kostenstruktur des Vermögensverwaltungsmandats zu erfassen sowie die damit
verbundenen Interessenkonflikte des Vermögensverwalters zu erkennen, und er im
Wissen darum dem konkreten Entschädigungsmodell zustimmt.
Geht man davon aus, dass im Vermögensverwaltungsgeschäft ohne Rückvergütungen
anstelle der indirekten Kosten höhere direkte Kosten in Form von Honoraren
anfallen würden und sich der Ertrag somit letztlich gleich bleibt, verzichtet
der (informierte) Auftraggeber mit der Preisgabe seines Herausgabeanspruchs
letztlich nicht auf Geld, sondern insbesondere auf das gesetzlich vorgegebene
System zur Vermeidung von Interessenkonflikten (vgl. NÄNNI/VON DER CRONE,
a.a.O., S. 383; BRETTON-CHEVALLIER, a.a.O., S. 164 f.; MÜLLER/MADER,
Développements récents de la jurisprudence en matière des contrats spéciaux,
in: Actualité du droit des contrats, Jean-Marc Rapp und andere [Hrsg.], 2008,
S. 166; vgl. aber auch ROTH, Dreiecksverhältnis, a.a.O., Rz. 169, die im Falle
der Weitergabe der Rückvergütungen an den Kunden eher von einer für den Anleger
vorteilhafteren Kostenbilanz ausgeht). Der Auftraggeber muss daher wissen,
welche Verwaltungshandlungen und in welchem Ausmass diese von
BGE 137 III 393 S. 399
Abreden mit Dritten beeinflusst sein können (NÄNNI/VON DER CRONE, a.a.O., S.
383). Ohne Kenntnis der anfallenden Rückvergütungen ist es weder möglich, die
Kostenstruktur zu durchschauen und damit die Plausibilität der anfallenden
Aufwendungen einzuschätzen, noch allfällige Interessenkonflikte oder
-verletzungen seitens des Vermögensverwalters zu erkennen (WIEGAND/
ZELLWEGER-GUTKNECHT, Privatrechtliche Probleme der Vermögensverwaltung, in:
Vermögensverwaltung und Nachlassplanung, Wiegand [Hrsg.], 2005, S. 44; HSU,
a.a.O., S. 27; BORER-BENZ, a.a.O., S. 153). Ein vorgängiger Verzicht auf die
Information bezüglich Rückvergütungen ist nicht möglich; ein solcher käme einem
voraussetzungslosen Herausgabeverzicht gleich (ROTH, Dreiecksverhältnis,
a.a.O., Rz. 182; SCHMID, a.a.O., S. 181; KUHN, a.a.O., S. 1054; CLAUDE
BRETTON-CHEVALLIER, Les clauses de confidentialité dans les accords de
collaboration, in: Transparence et secret dans l'ordre juridique, liber
amicorum pour Me Vincent Jeanneret, 2010, S. 113 Fn. 20; a.M. HSU, a.a.O., S.
28 f.).
Damit ein Vorausverzicht auf die Ablieferung gültig ist, muss der Auftraggeber
demnach die Parameter kennen, die zur Berechnung des Gesamtbetrags der
Retrozessionen notwendig sind und einen Vergleich mit dem vereinbarten
Vermögensverwaltungshonorar erlauben. Eine genaue Bezifferung ist bei einem
vorgängigen Verzicht nicht möglich, da sich der Gesamtbetrag des verwalteten
Vermögens laufend verändert und die genaue Anzahl bzw. der Umfang der
durchzuführenden Transaktionen im Zeitpunkt des Verzichts unbekannt ist (vgl.
ABEGGLEN, a.a.O., S. 195; EMMENEGGER, a.a.O., S. 84; SCHMID, a.a.O., S. 189;
BRETTON-CHEVALLIER, gérant de fortune, a.a.O., S. 164; GUTZWILLER, a.a.O., S.
202; ROTH, Dreiecksverhältnis, a.a.O., Rz. 181). Damit der Kunde den Umfang der
zu erwartenden Retrozessionen erfassen und dem vereinbarten Honorar
gegenüberstellen kann, muss er zumindest die Eckwerte der bestehenden
Retrozessionsvereinbarungen mit Dritten sowie die Grössenordnung der zu
erwartenden Rückvergütungen kennen (vgl. NÄNNI/VON DER CRONE, a.a.O., S. 383;
SCHMID, a.a.O., S. 189; ROTH, Dreiecksverhältnis, a.a.O., Rz. 195; REIMANN/
KUHN, a.a.O., S. 690). Letzterem Erfordernis wird beim Vorausverzicht Genüge
getan, wenn die Höhe der erwarteten Rückvergütungen in einer Prozentbandbreite
des verwalteten Vermögens angegeben wird (vgl. HSU/STUPP, a.a.O., S. 206; HSU,
a.a.O., S. 36; EMMENEGGER, a.a.O., S. 84; SCHMID, a.a.O., S. 190; REIMANN/KUHN,
a.a.O., S. 690). Das Zusammenspiel dieser beiden Elemente ermöglicht es dem
Auftraggeber, im Hinblick auf einen
BGE 137 III 393 S. 400
Verzicht sowohl die Gesamtkosten der Vermögensverwaltung zu erfassen als auch
die beim Vermögensverwalter aufgrund der konkreten Anreizstrukturen vorhandenen
Interessenkonflikte zu erkennen.

2.5 Eine Pflicht, den Kunden im Hinblick auf eine Verzichtserklärung
unaufgefordert über den Umstand der zufliessenden Retrozessionen zu
informieren, der für diesen angesichts der damit verbundenen Gefahr von
Interessenkonflikten zweifellos von Bedeutung ist, folgt bei der Ausführung des
Auftrags aus der Treuepflicht des Beauftragten (vgl. BGE 115 II 62 E. 3a S. 64
f.), ergibt sich jedoch bereits vor Abschluss des Vertrags aus dessen
vorvertraglicher Aufklärungspflicht (vgl. BRETTON-CHEVALLIER, gérant de
fortune, a.a.O., S. 95 f.; SCHMID, a.a.O., S. 136; BORER-BENZ, a.a.O., S. 151
ff.; zu den vorvertraglichen Aufklärungspflichten FELLMANN, a.a.O., N. 150 ff.
zu Art. 398 OR). Inwieweit eine aktive Aufklärung erforderlich ist, damit die
Kenntnis des Auftraggebers hinsichtlich der Retrozessionen für einen Verzicht
ausreicht, ist im Einzelfall zu bestimmen, wobei auch der Geschäftserfahrenheit
des Auftraggebers Rechnung zu tragen ist (vgl. VON BÜREN/WALTER, Die
wirtschaftsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2006, ZBJV 143/
2007 S. 499 f.; JÖRG SCHMID, Die privatrechtliche Rechtsprechung des
Bundesgerichts im Jahr 2006 und 2007, ZBJV 146/2010 S. 625; FABIAN SCHMID,
a.a.O., S. 190 f.).
Während ein gänzlich unerfahrener und unwissender Kunde vom Vermögensverwalter
über sämtliche erwähnten Punkte aufzuklären und auf die entsprechenden
Zusammenhänge im Einzelnen aufmerksam zu machen ist, aus denen sich angesichts
des Empfangs von Leistungen Dritter Interessenkonflikte ergeben können, reicht
beim erfahrenen und in finanziellen Angelegenheiten sachkundigen
Vermögensträger ein Hinweis auf die technischen Eckwerte der bestehenden
Retrozessionsvereinbarungen mit Dritten sowie auf das zu erwartende
Transaktionsvolumen bzw. die Angabe der erwarteten Rückvergütungen als
Prozentbandbreite des verwalteten Vermögens aus. Die Aufklärung muss dabei
weder im einen noch im anderen Fall in einer besonderen Form erfolgen.
Hat der Auftraggeber hingegen - etwa aufgrund einer vorbestehenden
Geschäftsbeziehung oder infolge Information durch Dritte - im Zeitpunkt des
Vertragsschlusses bereits Kenntnis der massgebenden Berechnungsgrundlagen,
besteht kein Informationsbedarf und der erklärte Verzicht ist auch ohne
besondere Aufklärung durch den
BGE 137 III 393 S. 401
Vermögensverwalter gültig (vgl. VON BÜREN/WALTER, a.a.O., S. 499 f.; FABIAN
SCHMID, a.a.O., S. 190 f.). Der Beauftragte, der dem Herausgabeanspruch des
Kunden dessen Verzicht auf die Ablieferung zugeflossener Rückvergütungen
entgegenhalten will, hat jedoch nach Art. 8 ZGB zu beweisen, dass die
Voraussetzung der hinreichenden Information beim Auftraggeber vorlag. Ein bloss
allgemeiner Hinweis, wonach der Vermögensverwalter möglicherweise
Rückvergütungen von Dritten erhält, lässt den Auftraggeber die Tragweite des
Verzichts nicht erkennen und ist daher nicht ausreichend (NÄNNI/VON DER CRONE,
a.a.O., S. 382; EMMENEGGER, a.a.O., S. 83; vgl. auch ROTH, Dreiecksverhältnis,
a.a.O., Rz. 195; CORINNE ZELLWEGER-GUTKNECHT, Chronik der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung Oktober 2005-Oktober 2006, in: Aktuelle Rechtsprobleme des
Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Peter Nobel [Hrsg.], 2007, S. 133; FABIAN
SCHMID, a.a.O., S. 189 f.; a.M. ABEGGLEN, a.a.O., S. 199; vgl. auch LOMBARDINI/
MACALUSO, a.a.O., S. 183; SIMON SCHÄREN, Rechenschafts- und Herausgabepflicht
des Vermögensverwalters im Bezug auf "Retrozessionen", AJP 2008 S. 1210).

2.6 Ziffer 7 der zwischen den Parteien abgeschlossenen
"Asset-Management-Vereinbarung" vom 2. Mai 1996 hält fest, dass allfällige
Retrozessionen vollumfänglich der Beschwerdegegnerin zustehen sollen. Der im
Vertrag enthaltene Hinweis darauf, dass die Beschwerdegegnerin möglicherweise
Rückvergütungen von Dritten entgegennimmt, reicht für einen gültigen Verzicht
der Beschwerdeführerin auf ihren auftragsrechtlichen Herausgabeanspruch (Art.
400 Abs. 1 OR) allerdings nicht aus. Ebenso wenig lässt sich aus dem von der
Vorinstanz in allgemeiner Weise festgestellten "hohen Fachwissen" bzw. der
"bereits vorhandenen Geschäftserfahrung" auf eine konkrete Information der
Beschwerdeführerin hinsichtlich der Berechnungsgrundlage der von der Depotbank
M. ausgerichteten Rückvergütungen, geschweige denn deren voraussichtliche
Grössenordnung schliessen, worauf auch der angefochtene Entscheid zutreffend
hinweist.
Die Beschwerdegegnerin vermochte weder nachzuweisen, dass sie der
Beschwerdeführerin gegenüber die massgebenden Berechnungsparameter offengelegt,
noch dass sie sich konkret zur Grössenordnung der (aufgrund der ungefähren
Häufigkeit der massgebenden Transaktionen) zu erwartenden Rückvergütungen
geäussert hätte. Dem angefochtenen Entscheid lässt sich auch nicht entnehmen,
dass der Beschwerdeführerin die entsprechenden
BGE 137 III 393 S. 402
Berechnungsgrundlagen der zufliessenden Retrozessionen anderweitig zur Kenntnis
gebracht worden wären, etwa durch Information seitens der Depotbank (zur
Informationspflicht der Bank hinsichtlich Retrozessionen etwa WIEGAND/
ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O., S. 45 ff.; BRETTON-CHEVALLIER, gérant de fortune,
a.a.O., S. 165 f.; CARLO LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, 2. Aufl. 2008, S.
746 f. Rz. 108; BORER-BENZ, a.a.O., S. 129 f.; ROTH, Dreiecksverhältnis,
a.a.O., Rz. 53 f., 63; rechtsvergleichend das Urteil des BGH vom 19. Dezember
2000, publiziert in: Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen
[BGHZ] 146 [2001] 235 E. 2 S. 238 ff.; vgl. auch ROLF WATTER, Über die
Pflichten der Bank bei externer Vermögensverwaltung, AJP 1998 S. 1177; vgl.
demgegenüber DE CAPITANI, a.a.O., S. 31 ff. Rz. 18 ff.).
Entgegen dem angefochtenen Entscheid reichte für einen gültigen Vorausverzicht
auch der Umstand nicht aus, dass die Beschwerdeführerin hätte annehmen müssen,
dass Retrozessionen aus den Transaktionskosten fliessen würden und diese "in
ihrer Höhe rein mathematisch begrenzt waren durch die maximale Höhe der
vereinnahmten Transaktionskosten, also 0.5 % auf dem Gesamtvolumen aller
Transaktionen". Diese allgemeinen Angaben, über die der Auftraggeber
regelmässig verfügt, lassen ebenso wenig auf die im Einzelfall tatsächlich
entrichteten Rückvergütungen schliessen wie die von der Vorinstanz unter
Berufung auf den Verband Schweizerischer Vermögensverwalter angeführten
durchschnittlich erzielbaren Bruttomargen im Vermögensverwaltungsgeschäft.
Abgesehen davon, dass der Beschwerdeführerin die konkreten Ansätze der von der
Bank M. ausgerichteten Rückvergütungen unbekannt waren, lässt sich den
Sachverhaltsfeststellungen des angefochtenen Entscheids auch nicht entnehmen,
dass sie über das zu erwartende Transaktionsvolumen informiert gewesen wäre.
Das von der Vorinstanz festgestellte Wissen der Beschwerdeführerin über die von
der Beschwerdegegnerin vereinnahmten Rückvergütungen reichte für einen
rechtswirksamen Verzicht auf den auftragsrechtlichen Herausgabeanspruch (Art.
400 Abs. 1 OR) nicht aus.

2.7 Der abgeschlossene Vertrag ist damit teilnichtig (Art. 20 Abs. 2 OR), d.h.
er gilt, jedoch ohne den Herausgabeverzicht (EMMENEGGER, a.a.O., S. 84). Damit
hat die Beschwerdeführerin nach Art. 400 Abs. 1 OR grundsätzlich Anspruch auf
Herausgabe der Retrozessionen, die der Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit
der vereinbarten Vermögensverwaltung zugeflossen sind.
BGE 137 III 393 S. 403
Die Beschwerdegegnerin hat im kantonalen Verfahren jedoch verrechnungsweise
eigene Ansprüche gegenüber der Beschwerdeführerin erhoben. Aufgrund der
Erwägungen im angefochtenen Entscheid zur Wirksamkeit des Verzichts, die sich
als unzutreffend erwiesen haben, hat die Vorinstanz auf die Prüfung der geltend
gemachten Verrechnungsforderung verzichtet. Entsprechend ist die Streitsache
zur Beurteilung der Verrechnungsforderung an die Vorinstanz zurückzuweisen.