Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

BGE 86 II 417



86 II 417

62. Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Oktober 1960 i.S. Ulrich
gegen Hafner. Regeste

    Vorkaufsrecht der Verwandten nach Art. 6 EGG.

    1.  Ausübung durch den Vater der Eigentümerin, der selber in ihrem
Namen das Kaufsrecht eingeräumt hatte, und nur in der Absicht, jetzt
einen höheren Preis zu erzielen als im Kaufrechtsvertrag vereinbart:
diese Ausübung wird nicht geschützt, da missbräuchlich (dem Zweck des
Vorkaufsrechts des EGG zuwider) und gegen Treu und Glauben (venire contra
factum proprium), Erw. 2.

    2.  Zusprechung des Eigentums an den klagenden Käufer "gegen
Barzahlung", Erw. 3 (Art. 656, 665, 963 ZBG; 82 OR).

Sachverhalt

    A.- Jean Ulrich, geb. 1878, übertrug im Jahre 1947 sein
landwirtschaftliches Heimwesen in Maur-Ebmatingen samt lebendem und totem
Inventar und Vorräten auf seine Tochter Rosa, geb. 1922. Gleichzeitig
erteilte Rosa Ulrich ihrem Vater unbeschränkte Generalvollmacht zur
Verwaltung, Verpachtung und zum Verkauf der Liegenschaft nach seinem
freien Belieben unter Ausschluss jedes Mitspracherechts der Tochter. Mit
notariellem Vertrag vom 24. August 1953 räumte Jean Ulrich namens seiner
Tochter dem Fritz Frischknecht ein Kaufsrecht zum Preise von Fr. 5.- pro
m2 ein, das im Grundbuch vorgemerkt wurde; Frischknecht behielt sich vor,
seine Erben oder eine beliebige Drittperson in den Kaufrechtsvertrag
eintreten zu lassen. Dieser erhielt von der Volkswirtschaftsdirektion
des Kantons Zürich die Zustimmung gemäss Art. 218bis OR. Am 11. August
1954 trat Frischknecht seine sämtlichen Rechte und Pflichten aus
dem Kaufsrechtsvertrag für Fr. 15'000.--, zahlbar bei Ausübung des
Kaufsrechts, an Ernst Hafner ab. Anfangs September 1954 erklärte Hafner
sein Kaufsrecht auszuüben und lud die Eigentümerin Rosa Ulrich ein,
zur grundbuchlichen Behandlung am 9. September 1954 auf dem Grundbuchamt
Uster zu erscheinen. Rosa Ulrich, unterstützt von ihrem Vater, weigerte
sich jedoch, zum Vollzug des Kaufsrechts Hand zu bieten und den Verkauf
beim Grundbuch anzumelden. Die von Hafner vorgenommene Anmeldung wies das
Grundbuchamt mit Erfolg ab, nahm aber trotzdem die in Art. 13 Abs. 3 EGG
vorgesehene Benachrichtigung der Vorkaufsberechtigten vor, worauf der
Vater Ulrich fristgemäss das ihm nach Art. 6 zustehende Vorkaufsrecht
geltend machte. Rosa Ulrich erklärte sich damit einverstanden.

    B.- Nach erfolglosem Befehls- und Grundbuchbeschwerdeverfahren erhob
Hafner beim Bezirksgericht Uster Klage, zunächst gegen Jean und Rosa Ulrich
auf Mitwirkung zur Übertragung des Eigentums und Hinfälligerklärung des
Vorkaufsrechts des Vaters, in der Folge ferner gegen Rosa Ulrich allein
auf gerichtliche Zuweisung des Eigentums gegen Barzahlung.

    Gegen die beiden, den Standpunkt des Klägers schützenden Urteile
des Bezirksgerichts vom 15. Oktober 1958 legten die Beklagten Berufung
an das Obergericht ein. Dieses vereinigte die beiden Prozesse, wies die
Berufungen ab und bestätigte die erstinstanzlichen Entscheide dahin:
      1.- Dem Beklagten Jean Ulrich steht ein gesetzliches Vorkaufsrecht

    gegenüber der Ausübung des Kaufrechts durch Hafner nicht zu;
      2.- dem Kläger wird das Eigentum an der Liegenschaft zum Preise
      von Fr.

    5.-- pro m2 gegen Barzahlung gerichtlich zugesprochen.
      3.- die Beklagte Rosa Ulrich wird verpflichtet, für den Eingang der

    Pfandentlassungsbewilligungen bezüglich des Kaufgrundstückes und
der darauf

    lastenden Pfandtitel beim Grundbuchamt Uster auf den Zeitpunkt der
vom Kläger

    zu leistenden Barzahlung besorgt zu sein.

    Beide Vorinstanzen stehen auf dem Standpunkt, Jean Ulrich habe zur
Ausübung des den Eltern zustehenden Vorkaufsrechts gemäss Art. 6 und
14 EGG nur im Zusammenhang mit seinen als trölerhaft zu bezeichnenden
Bemühungen gegriffen, den Vollzug des von ihm selbst abgeschlossenen
Kaufsrechtsvertrags zu verhindern. Das sei rechtsmissbräuchlich;
denn das gesetzliche Vorkaufsrecht der Verwandten gemäss Art. 6
ff. EGG diene zur Verwirklichung der in Art. 1 umschriebenen Zwecke
dieses Gesetzes: Schutz des bäuerlichen Grundbesitzes als Träger eines
gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes, Förderung der Bodennutzung,
Festigung der Bindung zwischen Familie und Heimwesen und Erhaltung der
landwirtschaftlichen Betriebe. Darum gehe es dem heute 81jährigen Jean
Ulrich nicht. Infolge der seit Abschluss des Kaufrechtsvertrags (1953)
erheblich gestiegenen Bodenpreise sei er lediglich unzufrieden mit dem
damals vereinbarten Kaufpreis von Fr. 5.- und wolle das Vorkaufsrecht
benutzen, um den Verkauf zu Fall zu bringen und günstiger über die
Liegenschaft verfügen zu können. Es gehe ihm dabei keineswegs um die
Erhaltung des Heimwesens. Diese Verwendung des Vorkaufsrechts nach EGG
sei zweckwidrig, stelle einen offenbaren Rechtsmissbrauch dar und sei
daher unwirksam.

    Hinsichtlich der Übertragung des Eigentums auf den Kläger stimmen die
Vorinstanzen darin überein, dass die Voraussetzungen zur gerichtlichen
Zusprechung des Eigentums - Kaufsrechtsvertrag und Ausübungserklärung als
Erwerbsgrund, Weigerung der Eigentümerin und Verkäuferin, zur Eintragung
Hand zu bieten - gemäss Art. 665 Abs. 1 ZGB gegeben seien. Der von der
Beklagten vor Obergericht erhobenen Einrede des nichterfüllten Vertrags
hat die Vorinstanz in der Weise Rechnung getragen, dass der Zuspruch des
Eigentums gemäss Antrag des Klägers gegen Barzahlung erfolgte.

    C.- Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung von
Vater und Tochter Ulrich mit den Anträgen (gekürzt):
      1.- es seien alle Klagebegehren abzuweisen, 2.- ev. sei das
      angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur

    Aktenergänzung bezüglich der Frage des Rechtsmissbrauchs und zu neuer

    Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen,
      3.- ev. seien, bei Verneinung des gesetzlichen Vorkaufsrechts gemäss

    Disp. 1, Disp. 2 und 3 der Vorinstanz aufzuheben und die Klagebegehren
auf

    Zusprechung des

    Eigentums und Beibringung der Pfandentlassung abzuweisen,
      4.- die Gerichts- und Parteikosten aller drei Instanzen seien
      dem Kläger

    aufzuerlegen.

    Der Berufungsbeklagte Hafner trägt auf Abweisung der Berufung an.

    An Stelle des am 9. März 1960 verstorbenen Jean Ulrich sind dessen
Erben

    in den Prozess eingetreten.

Auszug aus den Erwägungen:

              Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

Erwägung 1

    1.- Da der Streit um das Eigentum an einer Liegenschaft geht, stellt
deren Wert den Streitwert dar. Er beträgt schon nach dem vertraglichen
Kaufpreis von Fr. 5.- pro m2 über Fr. 130'000.--, sodass die Berufung
zulässig ist (BGE 84 II 192).

Erwägung 2

    2.- Die Berufungskläger machen geltend, die Vorinstanz habe mit der
Annahme, Jean Ulrich habe unter den gegebenen Umständen das Vorkaufsrecht
gemäss Art. 6 EGG missbräuchlich, weil nicht zu dem von dieser Bestimmung
verfolgten Zwecke, und daher unwirksam ausgeübt, Bundesrecht verletzt. Nach
Lehre und Rechtsprechung kann es mit der von Art. 2 ZGB aufgestellten
Pflicht zum Handeln nach Treu und Glauben unvereinbar sein, wenn ein
Rechtsinstitut zu ihm gänzlich fremden Zwecken gebraucht wird (vgl. BGE
54 II 442; EGGER zu Art. 2 ZGB, Note 32; SIEGWART, Die zweckwidrige
Verwendung von Rechtsinstituten). Ob dies zutreffe, hat der Richter ohne
Bindung an starre Regeln in jedem einzelnen Falle unter Würdigung der
gesamten Umstände nach freiem Ermessen zu prüfen (BGE 78 II 227).

    a) Die Berufungskläger machten unter Hinweis auf BGE 82 II 75 und 84
II 200 zunächst geltend, es komme überhaupt nicht auf die besondern Zwecke
an, die der Vorkaufsberechtigte bei der Ausübung seines Rechtes verfolgen
möge. Aus den angeführten Entscheiden lässt sich indessen diese Auffassung
nicht ableiten. Im erstzitierten stellte sich die Frage, ob der Verzicht
des Vorkaufsberechtigten auf die Ausübung gegen Abfindung in Ansehung
der Zwecke des Institutes gemäss Art. 1 EGG widerrechtlich und daher nach
Art. 20 OR nichtig sei. Das Bundesgericht hat sie verneint gestützt auf
den privatrechtlichen Charakter des Anspruchs, der zwar höchstpersönlicher
Natur, im übrigen aber in keiner Weise der freien Verfügbarkeit entrückt
sei, immerhin unter Vorbehalt eines Falles, wo jene Zwecke durch die
Zulassung eines Verzichtes geradezu vereitelt würden. Der zweitgenannte
Entscheid befasste sich nur mit der Frage der Form und des Adressaten einer
Verzichterklärung; der Zweck dieses Vorkaufsrechts spielte keine Rolle.

    Das gesetzliche Vorkaufsrecht der Art. 6 ff. EGG ist nicht um seiner
selbst willen eingeführt worden. Den berechtigten Personen soll es nicht
schlechthin zur Verfügung stehen, nur weil sie sich in einem bestimmten
Verhältnis zum Eigentümer (Verwandte und Ehegatten) oder zur Liegenschaft
(Pächter, Dienstpflichtige) befinden, wie es z.B. beim Vorkaufsrecht
der Miteigentümer nach Art. 682 ZGB der Fall ist. Das Vorkaufsrecht des
EGG dient vielmehr den Sonderzwecken, die in Art. 1 dieses Gesetzes
umschrieben sind, also in erster Linie agrarpolitischen, wie auch in
BGE 82 II 74 hervorgehoben wurde. Wenn daneben auch noch Tendenzen des
Familienschutzes zum Ausdruck kommen (vgl. BGE 82 II 468/69 und dort
zit. Stellen des Sten.Bull. NR), müssen sie sich doch dem Hauptzweck des
Gesetzes - Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes - unterordnen. Diese
letztgenannten Tendenzen werden z.B. dadurch berücksichtigt, dass
vom Erfordernis der Selbstbewirtschaftung, das im bundesrätlichen
Entwurf enthalten war, bei Verwandten abgesehen wird; es spielt nur
noch eine Rolle in Spezialfällen (Art. 7 Abs. 1, 8 Abs. 1, 11 Abs.
2, 12 Abs. 1 EGG). Das darf aber nicht zur Schlussfolgerung verleiten,
das Vorkaufsrecht der an und für sich legitimierten Personen dürfe ohne
Rücksicht auf die von ihm verfolgten legislatorischen Zwecke, z.B. nur
zur Verwirklichung lukrativer Absichten, mögen diese auch im Interesse
der Familie des Berechtigten liegen, ausgeübt werden.

    Im vorliegenden Falle ging es dem Vater Ulrich - nach den für das
Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz - nicht
um die Erhaltung des streitigen Heimwesens, sondern nur um dessen
vorteilhafteren Verkauf. Darin liegt das Zweckwidrige, nicht schon, wie
die Vorinstanz sagt, in der Absicht der Vereitelung des Kaufsrechts des
Drittkäufers. Solange dem Jean Ulrich die Verkaufsmöglichkeit zu Fr. 5.-
per m2 vorteilhaft erschien, dachte er nicht daran, das bäuerliche
Gewerbe sich oder seiner Familie zu erhalten; es ging ihm nur um die
gewinnbringende Verwertung des Bodens. Um dieses Gewinnstrebens willen war
er entschlossen, das Heimwesen zu veräussern Erst als sich dann infolge
der Konjunktur auf dem Liegenschaftenmarkt bessere Verkaufsmöglichkeiten
zeigten, besann er sich - aufmerksam gemacht durch die Anzeige des
Grundbuchamtes (die dieses übrigens mangels einer gültigen, nämlich vom
allein legitimierten Eigentümer ausgehenden Anmeldung gar nicht hätte
vornehmen sollen, Art. 963 Abs. 1 ZGB, Art. 13 Abs. 3 EGG, BGE 84 II 187,
195) - auf sein Vorkaufsrecht und will nun dieses Institut benützen, um
sich bezw. seine Tochter den eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen
zu entziehen. Ein solches Verhalten ist rechtsmissbräuchlich.

    Die Berufungskläger machen nun allerdings geltend, die tatbeständlichen
Feststellungen der Vorinstanz seien unter Verletzung bundesrechtlicher
Beweisvorschriften zustande gekommen, weil jene über die von ihnen
bestrittene Behauptung des Klägers, Jean Ulrich sei mit einem neuen
Kaufsinteressenten in Verbindung getreten, um das Grundstück zu einem
höhern Preis zu verkaufen, nicht Beweis geführt hatte. Die Vorinstanz
hat jedoch in ihren Erwägungen erklärt, auf die Abnahme dieses Beweises
könne verzichtet werden, weil auch ohne dies - d.h. auf Grund der übrigen
Beweisführung - angenommen werden müsse, Jean Ulrich übe sein Vorkaufsrecht
zweckfremd aus. Es handelt sich somit um eine Frage der Beweiswürdigung,
die im Rahmen des Berufungsverfahrens nicht überprüft werden kann.

    Aus den gleichen Gründen - ausschliessliche Kompetenz der Vorinstanz
zur Beweiswürdigung - kann der Einwand Ulrichs, er könne wegen der
Sperrfrist gemäss Art. 218 OR überhaupt nicht an eine Weiterveräusserung
der Liegenschaft denken, nicht gehört werden. Zudem ist nicht
einzusehen, weshalb er nicht wieder, wie bei Einräumung des Kaufsrechts
an Frischknecht, eine Ausnahmebewilligung nach Art. 218bis OR erwirken
könnte. Auch der Hinweis auf das seiner Ehefrau und seinen 9 Nachkommen
zustehende Vorkaufsrecht vermag die tatbeständlichen Feststellungen der
Vorinstanz nicht zu erschüttern.

    b) Ob - abgesehen von der zweckfremden Benützung des Vorkaufsrechts
nach EGG - dem Jean Ulrich die Befugnis zur Geltendmachung desselben
schon deshalb abgesprochen werden müsste, weil er dadurch, dass er namens
seiner Tochter den Kaufrechtsvertrag mit Frischknecht abschloss, auf die
Geltendmachung des Vorkaufsrechts verzichtet hätte, kann dahingestellt
bleiben. Gegen diese Annahme bestehen Bedenken. Das Vorkaufsrecht ist ein
dem Berechtigten zustehendes Gestaltungsrecht. Indem Jean Ulrich damals
dem Frischknecht das Kaufsrecht einräumte, handelte er ausschliesslich als
Vertreter und im Namen der Tochter Rosa; jenes Rechtsgeschäft berührte nur
die Rechtssphäre der Tochter als Grundeigentümerin, in keiner Hinsicht
aber seine eigene. Es erscheint daher zweifelhaft, wie trotzdem in dem
Geschäft eine Verfügung - und eine solche stellt ein Verzicht dar -
des Vaters über ein eigenes Recht mitenthalten sein könnte.

    c) Dennoch kommt dem Umstand, dass Jean Ulrich selbst, wenn auch namens
der Tochter, den Kaufsrechtsvertrag mit Frischknecht abgeschlossen hatte,
im Rahmen des Art. 2 ZGB entscheidende Bedeutung zu. Seine nachherige
Geltendmachung des Vorkaufsrechts stellt ein venire contra factum
proprium dar, einen Widerspruch mit seinem eigenen Verhalten, der gegen
Treu und Glauben verstösst und daher die Ungültigkeit der Rechtsausübung,
die Verwirkung des Anspruchs, nach sich zieht (vgl. ENNECCERUS-LEHMANN,
Schuldrecht, 1954, II S. 22, 31, 285, 929). Wohl handelte Jean Ulrich
damals namens der Tochter, aber kraft einer Generalvollmacht, die ihm
ausdrücklich die umfassendste Verfügungsmacht über das Grundstück und
dessen Erlös gleich einem Eigentümer verlieh. Er räumte damals das
Kaufsrecht zu Fr. 5.- ein, weil es ihm so passte, und hätte es nicht
zu tun brauchen und zweifellos auch nicht getan, wenn er persönlich
vorgezogen oder sich für die Familie verpflichtet gefühlt hätte, das
Heimwesen zu behalten. Er handelte namens der Tochter, aber aus eigener
Initiative und ohne jede Interessenkollision mit sich selbst. Hätte
damals Jean Ulrich das Heimwesen namens der Tochter dem Frischknecht,
statt ihm vorerst nur ein Kaufsrecht einzuräumen, sogleich verkauft,
so wäre ihm wohl selber nicht eingefallen, hiegegen sein Vorkaufsrecht
auszuüben; denn er hätte ja kraft seiner Generalvollmacht das Heimwesen
gleich selber zurückkaufen können. Es ist nicht einzusehen, wieso daran
der Umstand etwas ändern sollte, dass das Kaufsrecht erst ein Jahr nach
Einräumung ausgeübt wurde. Bei der Sachlage durfte Frischknecht nach
Treu und Glauben annehmen und sich darauf verlassen, die Geltendmachung
des Vorkaufsrechts seitens desjenigen, der die Kaufsrechtsverhandlungen
selbständig eingeleitet und zum Abschluss gebracht hatte, sei unter allen
Umständen ausgeschlossen. Darauf kann sich auch sein Rechtsnachfolger
Hafner berufen.

    Die Vorinstanz hat deshalb Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie das
Verhalten Ulrichs als vor Art. 2 ZGB nicht haltbar qualifiziert und ihm
das Vorkaufsrecht aberkannt hat.

Erwägung 3

    3.- Selbst bei Verneinung des Vorkaufsrechts des Jean Ulrich soll
nach der Berufung die Zusprechung des Eigentums an den Kläger Hafner
bundesrechtswidrig sein, nämlich erstens insofern dies "gegen Barzahlung"
geschehe, was gegen Art. 656 Abs. 2, 665 Abs. 2 und 963 Abs. 2 ZGB
verstosse; denn bedingtes Eigentum könne weder im Grundbuch eingetragen
noch zugesprochen werden. Daran ist richtig, dass der Eintrag des Eigentums
im Grundbuch nicht bedingt erfolgen kann. Daraus folgt jedoch nicht,
dass der gerichtliche Zuspruch des Eigentums nicht unter der Auflage
der Erbringung der Gegenleistung erfolgen dürfte. Um eine Bedingung
im eigentlichen Sinne des Art. 151 OR handelt es sich dabei natürlich
nicht. Wenn eine Leistung aus einem zweiseitigen Vertrag eingeklagt ist,
der Zug um Zug zu erfüllen ist, kann eine Verurteilung in der Regel nur
unter der Auflage, dass der Kläger auch seine eigene Leistung erbringe,
ausgesprochen werden (vgl. BGE 79 II 277 ff., 280 ff.). Nicht anders
verhält es sich bei Urteilen auf Zusprechung von Grundeigentum, die
übrigens entgegen den Ausführungen in der Berufungsschrift nicht "das
dingliche Recht als bereits existierend feststellen", sondern gestaltend
wirken, indem sie auf Grund des als rechtswirksam befundenen Rechtstitels
das dingliche Recht begründen. Durch die Ausübung des Kaufsrechts
entsteht zwischen dem Kaufsberechtigten und dem Verpflichteten eine
Kaufsobligation, ohne dass es noch des Abschlusses eines besonderen
Kaufvertrages bedürfte. Die Parteien sind somit in gleicher Weise
berechtigt und verpflichtet, wie wenn sie einen solchen abgeschlossen
hätten. Demzufolge bildet der Kaufrechtsvertrag in Verbindung mit der
Ausübungserklärung den von Art. 665 ZGB geforderten Erwerbsgrund, der den
Erwerber berechtigt, falls der Verkäufer die Mitwirkung zur Eintragung
(Anmeldung) verweigert, den gerichtlichen Zuspruch des Eigentums zu
verlangen. Die von der Vorinstanz im Dispositiv 2 verfügte Zusprechung
des Eigentums gegen Barzahlung ist daher so zu verstehen, dass der Kläger
mit der Bezahlung des Preises das Eigentum an der Liegenschaft erlangt und
das Grundbuchamt durch dieses Urteil ermächtigt ist, den Kläger auf seine
Anmeldung hin als Eigentümer einzutragen, sobald er sich über die erfolgte
Zahlung des Kaufpreises ausweist oder denselben beim Grundbuchamt selbst
zu Handen des Verkäufers hinterlegt (vgl. BGE 85 II 487, auch LEUCH,
Komm. zur bern. ZPO, Art. 408, N. 2). Dies ist so selbstverständlich,
dass es sich erübrigt, das in der Sache selbst ja im vollen Umfange
zu bestätigende Urteil der Vorinstanz in Dispositiv 2 etwa durch eine
ausdrückliche Anweisung an das Grundbuchamt in diesem Sinne (aaO S. 488
unten) zu ergänzen.

    Damit erledigt sich auch die von den Berufungsklägern, wie schon vor
der Vorinstanz, ferner erhobene Einrede des nichterfüllten Vertrages nach
Art. 82 OR.

Entscheid:

Demnach erkennt das Bundesgericht:

    Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 3. November 1959 bestätigt.