Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilabteilung 4C.16/2000
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4C.16/2000/sch

              I.  Z I V I L A B T E I L U N G
              *******************************

                      24. Januar 2001

Es wirken mit: Bundesrichterin und Bundesrichter Walter,
Präsident, Klett, Nyffeler und Gerichtsschreiber Lanz.

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                         In Sachen

A.________, Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch
Rechtsanwalt Christof Tschurr, Bellerivestrasse 59, Post-
fach, 8034 Zürich,

                           gegen

X.________ Treuhand AG, Klägerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jürg P. Müller, General
Guisan-Quai 32, 8002 Zürich,

                         betreffend
                 Forderung aus Mietvertrag,

hat sich ergeben:

     A.- Am 14. September 1994 schlossen die X.________
Treuhand AG (Klägerin) als Vermieterin und A.________
(Beklagter) sowie dessen solidarisch haftende Ehefrau als
Mieter je einen Mietvertrag über einen Gewerberaum ("Gewer-
beraum 1") und einen Abstellplatz an der W.________-strasse
in I.________ ab, je mit Mietbeginn am 1. November 1994.
Am 5. Oktober 1994 gingen dieselben Parteien einen weiteren
Mietvertrag über einen Gewerberaum ("Gewerberaum 2") mit
Mietbeginn am 1. Oktober 1994 ein. Der aufgrund der drei
Mietverträge geschuldete monatliche Mietzins betrug ein-
schliesslich der Akontozahlungen für die Nebenkosten
Fr. 6'725.--. Alle drei Mietverträge waren unter Einhaltung
einer Kündigungsfrist von drei Monaten je auf Ende März oder
Ende September kündbar, frühestens jedoch auf den 30. Sep-
tember 1999. Schliesslich bestand ein weiteres Mietverhält-
nis für einen Parkplatz zu einem Mietzins von Fr. 50.-- pro
Monat.

        Mit Schreiben vom 28. September 1995 teilten die
Mieter der Klägerin Folgendes mit:

        "Hiermit kündigen wir unter Bezugnahme auf die
         zwischen Ihnen und unserem Treuhänder, Herrn
         T.________, geführten Telefongespräche die Miet-
         verträge über die vorerwähnten Mietobjekte per
         31. Dezember 1995.

         Dabei sind wir uns bewusst, dass es sich um ausser-
         terminliche Kündigungen handelt. Einerseits bitten
         wir Sie freundlich, sich selber um Ersatzmieter zu
         bemühen um die Mietobjekte baldmöglichst weiterzu-
         vermieten. Andererseits werden selbstverständlich
         auch wir selber Ersatzmieter suchen. Wir bestätigen
         hiermit die zwischen Ihnen und Herrn T.________
         telefonisch getroffene Vereinbarung, dass Sie Er-
         satzmieter akzeptieren, welche für die Gewerberäume
         einen Mietzins von Fr. 120.-/m2 netto (zuzüglich
         Heizkosten àkonto gemäss den bestehenden Mietver-
         trägen) bezahlen. Dementsprechend sind wir bei Vor-

         handensein solcher valabler Ersatzmieter ohne wei-
         tere Verpflichtungen aus den Mietverträgen ent-
         lassen.

         In der Hoffnung, diese Mietverhältnisse einvernehm-
         lich beenden zu können, verbleiben wir...".

Die Klägerin reagierte auf dieses Schreiben nicht. Die
Mieter gaben die Mietobjekte jedoch nicht auf den 31. Dezem-
ber 1995 zurück, sondern verblieben vorerst darin. Nach
einem Briefwechsel zwischen den Parteien verliessen die
Mieter die Mietobjekte Ende März 1996, ohne dass eine Über-
gabe der Mietsachen stattgefunden hätte. Nach verschiedenen
weiteren Briefwechseln liessen die Mieter die Klägerin am
3. September 1996 schriftlich wissen, dass die letzten Nach-
reinigungsarbeiten abgeschlossen seien und übersandten der
Klägerin gleichzeitig die noch vorhandenen Schlüssel zu den
Mietobjekten. Die Klägerin bestätigte den Mietern am 4. Sep-
tember 1996 schriftlich den Abschluss der Nachreinigung.

        Die Mieter bezahlten die Mietzinse im geschuldeten
Umfang bis Ende August 1996. Per 18. Februar bzw. 1. Juni
1997 wurden die Mietobjekte weitervermietet, allerdings zu
tieferen Mietzinsen, als sie mit dem Beklagten und dessen
Ehefrau vereinbart worden waren.

     B.- Nachdem vor der zuständigen Schlichtungsbehörde
keine Einigung der Parteien zustande gekommen war, machte
die Klägerin am 29. April 1997 gegen den Beklagten beim
Mietgericht des Bezirks Pfäffikon eine Forderungsklage
über einen Betrag von vorerst Fr. 54'438.60 nebst Zinsen
anhängig und erweiterte den geforderten Betrag sodann
auf Fr. 68'323.60 nebst Zinsen. Erstinstanzlich wurde die
Klage mit Urteil vom 25. Mai 1998 zunächst im Umfang von
Fr. 47'205.-- gutgeheissen. Das Obergericht des Kantons
Zürich hiess eine gegen dieses Urteil gerichtete kanto-

nale Berufung der Klägerin mit Rückweisungsbeschluss vom
23. November 1998 teilweise gut und wies den Prozess wie-
derum an die erste Instanz zurück. Diese hiess die Klage
mit Urteil vom 27. August 1998 vollumfänglich gut. Dieses
Urteil wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Be-
schluss vom 13. Dezember 1999 bestätigt. Eine dagegen er-
hobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassations-
gericht des Kantons Zürich am 31. Oktober 2000 ab, soweit
darauf eingetreten werden konnte.

     C.- Der Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Zürich vom 13. Dezember 1999 eidgenössische Be-
rufung eingelegt. Darin beantragt er dem Bundesgericht, das
angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Eventualiter sei die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und
neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen; sub-
eventualiter sei die Klage im Umfang des Urteils des Miet-
gerichts Pfäffikon vom 25. Mai 1998 gutzuheissen. Die Kläge-
rin schliesst auf Abweisung der Berufung, eventualiter auf
Rückweisung an die Vorinstanz.

            Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

     1.- Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG muss in der Beru-
fungsschrift dargelegt werden, welche Bundesrechtssätze und
inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt
worden sind. Unbeachtlich sind nach der Rechtsprechung
blosse Verweise auf die Akten (BGE 115 II 83 E. 3 S. 85;
110 II 74 E. I/1 S. 78 mit Hinweis). Soweit sich der Be-
klagte damit begnügt, auf die Akten zu verweisen, kann auf
seine Vorbringen daher nicht eingetreten werden.

     2.- Streitig ist im vorliegenden Verfahren insbeson-
dere, welche Bedeutung dem eingangs zitierten Schreiben der
Mieter vom 28. September 1995 beizumessen ist. Die Vorin-
stanz kam zum Schluss, die Erklärung könne nach Treu und
Glauben nur so verstanden werden, dass die Mieter beabsich-
tigten, die Mietsachen auf Ende des Jahres 1995 im Sinne von
Art. 264 OR vorzeitig zurückzugeben. Der Beklagte wirft dem
Obergericht vor, es habe bei der Auslegung der strittigen
Erklärung Art. 1 und 18 OR verletzt; das Schreiben sei als
definitive Kündigung per 31. Dezember 1995, allenfalls als
Kündigung aus wichtigen Gründen gemäss Art. 266g Abs. 1 OR
zu betrachten.

        a) Entgegen der vom Beklagten vertretenen Auffas-
sung ist der in Art. 18 Abs. 1 OR für die Spezialfälle der
sog. falsa demonstratio und der Simulation zum Ausdruck ge-
langende Gedanke nicht nur auf die Vertragsauslegung, son-
dern auf die Auslegung von Willenserklärungen generell über-
tragbar (Wiegand, Basler Kommentar, N. 1 zu Art. 18 OR).
Massgebend für den Inhalt des Schreibens vom 28. September
1995 ist demnach wie für sämtliche vertragsbezogenen
Willenserklärungen in erster Linie der übereinstimmende
wirkliche Wille (Art. 18 OR). Erst wenn eine tatsächliche
Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermitt-
lung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der
Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie
sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten
Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 126 III
119 E. 2a S. 120 mit Hinweisen). Das Bundesgericht überprüft
diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen im Be-
rufungsverfahren als Rechtsfrage (BGE 125 III 435 E. 2a/aa
S. 436/7, 263 E. 4a S. 266, je mit Hinweisen), wobei es an
Feststellungen des kantonalen Richters über die äusseren
Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grund-
sätzlich gebunden ist (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 125 III 435
E. 2a/aa S. 436; 123 III 165 E. 3a S. 168; 121 III 414 E. 2a
S. 418 mit Hinweisen).

        b) aa) Die Vorinstanz stellte entgegen den Ausfüh-
rungen des Beklagten zu Art. 1 OR - welche im Übrigen in
Widerspruch stehen zu den Darlegungen zu Art. 18 OR - be-
züglich der Erklärung vom 28. September 1995 kein überein-
stimmendes tatsächliches Verständnis fest. Somit hat das
Obergericht kein Bundesrecht verletzt, wenn es das strittige
Schreiben nach Treu und Glauben auslegte, zumal der Beklagte
keine hinreichend begründeten Sachverhaltsrügen vorbringt.

        bb) Nach dem Wortlaut des Schreibens vom 28. Sep-
tember 1995 kündigten die Mieter die bestehenden Mietver-
hältnisse per 31. Dezember 1995. Gleichzeitig stellten sie
in Aussicht, dass sie Ersatzmieter suchen würden und wiesen
am Schluss des Schreibens darauf hin, dass sie bei Vorhan-
densein valabler Ersatzmieter (dazu unten E. 3) aus den
Mietverträgen entlassen seien. Aus dem strittigen Schreiben
geht somit klar hervor, dass sich die Mieter nur dann als
ihren Verpflichtungen gegenüber der Klägerin enthoben er-
achteten, wenn die Mietobjekte - wie dies in Art. 264 OR
vorgesehen ist - weitervermietet würden. Wie die Vorinstanz
zutreffend ausführte, konnte die Klägerin dieses Schreiben
in guten Treuen nur dahingehend verstehen, dass die Mieter
die Mietsachen gemäss Art. 264 OR vorzeitig zurückzugeben
beabsichtigten (vgl. den analogen Fall im BGE vom 3. Oktober
1995, auszugsweise publiziert in MRA 1996 S. 226 ff. und in
Droit du bail 1997 S. 9 ff., E. 2b/bb). Der Beklagte verhält
sich im Übrigen widersprüchlich, wenn er geltend macht, das
Schreiben der Mieter sei als definitive Kündigung per
31. Dezember 1995 zu qualifizieren, obwohl diese das Miet-
objekt per Ende Dezember 1995 unstreitig nicht verlassen
haben.

        cc) Geht aus dem Schreiben vom 28. September 1995
nach Treu und Glauben lediglich die Absicht hervor, die
Mietobjekte gemäss Art. 264 OR vorzeitig zurückzugeben,

schliesst dies die Qualifizierung dieser Erklärung als Kün-
digung aus wichtigem Grund gemäss Art. 266g Abs. 1 OR aus.
Zwar müssen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die
zur ausserordentlichen Kündigung berechtigenden wichtigen
Gründe im Kündigungsschreiben nicht explizit genannt werden
(a.M. Higi, Zürcher Kommentar, N. 54 zu Art. 266g OR); es
ist indessen unerlässlich, dass der Empfänger aus der Auf-
lösungserklärung entnehmen kann, dass es sich nicht um eine
ordentliche Kündigung oder eine beabsichtigte vorzeitige
Rückgabe handelt, sondern dass die Gegenpartei den Mietver-
trag aus wichtigen Gründen sofort auflösen will (BGE vom
3. Oktober 1995, auszugsweise publiziert in MRA 1996 S. 226
ff. und in Droit du bail 1997 S. 9 ff., E. 2b/aa; vgl. auch
BGE 92 II 184 E. 4a S. 186). Dies geht aus dem Schreiben vom
28. September 1995 - eine andere den Formerfordernissen von
Art. 266l Abs. 1 OR genügende Kündigung wird weder im ange-
fochtenen Urteil festgestellt noch vom Beklagten geltend
gemacht - nicht hervor. Damit kann offenbleiben, ob die
Voraussetzungen für eine ausserordentliche Kündigung über-
haupt vorgelegen hätten.

        dd) Der Beklagte bringt schliesslich unter Berufung
auf einen Entscheid der Genfer Cour de Justice vom 17. Feb-
ruar 1997 (auszugsweise publiziert in mp 1998 S. 87/8) vor,
die Klägerin hätte innert der drei bis zum genannten Kündi-
gungstermin verbleibenden Monate reagieren müssen, wenn sie
die Kündigung nicht hätte akzeptieren wollen. Die Rüge des
Beklagten setzt damit voraus, dass die Klägerin das Schrei-
ben vom 28. September 1995 als Kündigung hätte verstehen
müssen. Gerade dies trifft jedoch wie dargelegt nicht zu,
womit sich der vorliegende Fall auch wesentlich von dem der
zitierten Entscheidung der Genfer Cour de Justice zugrunde-
liegenden Sachverhalt unterscheidet; auf dieses Urteil ist
daher nicht weiter einzugehen. Wie die Vorinstanz zutreffend
erkannte, bestand für die Klägerin unter den gegebenen Um-

ständen kein Anlass für eine Reaktion auf die Bekanntgabe
der Absicht vorzeitiger Rückgabe. Einerseits konnte sie sich
nämlich gegen die vorzeitige Rückgabe der Mietsachen ange-
sichts der jedenfalls relativ zwingenden Natur von Art. 264
OR (statt vieler Engel, Contrats de droit suisse, 2e éd.,
S. 178; Higi, Zürcher Kommentar, N. 3 zu Art. 264 OR) nicht
zur Wehr setzen und anderseits stellten die Mieter gerade
das ihnen nach Art. 264 OR obliegende Verhalten in Aussicht.

     3.- Im Schreiben vom 28. September 1995 an die Klägerin
bestätigten die Mieter "die zwischen Ihnen und Herrn
T.________ telefonisch getroffene Vereinbarung, dass Sie
Ersatzmieter akzeptieren, welche für die Gewerberäume einen
Mietzins von Fr. 120.-/m2 netto (...) bezahlen". Der Beklag-
te macht diesbezüglich geltend, das strittige Schreiben habe
als Bestätigungsschreiben konstitutive Wirkung, da die Klä-
gerin darauf nicht reagiert habe. Sollte dies nicht zutref-
fen, komme dem Schreiben zumindest die Bedeutung eines Be-
weises zu, weshalb der Klägerin der Beweis für die Tatsache
hätte auferlegt werden müssen, dass eine Vereinbarung trotz
unwidersprochenem Bestätigungsschreiben nicht zustandegekom-
men sei. Die von der Vorinstanz vertretene gegenteilige
Sichtweise verletze sowohl Art. 8 ZGB als auch Art. 6 OR.

        a) Die Vorinstanz kam in Würdigung der Zeugenaussa-
gen zum Schluss, dass eine Vereinbarung von der Art, wie sie
vom Beklagten behauptet wurde, nicht abgeschlossen worden
sei. Es liegt somit ein Beweisergebnis vor, weshalb entgegen
der Ansicht des Beklagten die Beweislastverteilung gegen-
standslos geworden und von ihn treffenden Folgen der Beweis-
losigkeit nicht gesprochen werden kann (BGE 119 II 114 E. 4c
S. 117; 118 II 142 E. 3a S. 147, je mit Hinweisen). Art. 8
ZGB kann daher nicht verletzt sein.

        b) aa) Der Beklagte bringt vor, die Mieter seien
davon ausgegangen, ihr Vertreter T.________ und die Klägerin
hätten vor dem Versand des Bestätigungsschreibens eine
diesem entsprechende Vereinbarung abgeschlossen. Wenn dies
tatsächlich nicht der Fall gewesen sei, habe das Bestäti-
gungsschreiben vom 28. September 1995 die Bedeutung einer
Offerte, welche von der Klägerin im Sinne von Art. 6 OR
stillschweigend angenommen worden sei.

        bb) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann
einem unwidersprochen gebliebenen Bestätigungsschreiben
jedenfalls im kaufmännischen Verkehr rechtserzeugende Kraft
mit konstitutiver Wirkung zukommen. Diese ergibt sich aus
dem Vertrauensgrundsatz, welcher eine Bindung des Empfängers
zur Folge haben kann, wenn er schweigt, obwohl er an sich
allen Anlass hätte, dem Schreiben zu widersprechen. Unabhän-
gig von der dogmatischen Begründung für die bindende Wirkung
des unwidersprochenen Bestätigungsschreibens (dazu BGE 123
III 35 E. 2c/aa S. 42; Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches
Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Rz. 1162 ff.
mit Hinweisen) ist unbestritten, dass der Absender dann
nicht von einer vertraglichen Bindung ausgehen darf, wenn
sein Schreiben vom Verhandlungsergebnis derart abweicht,
dass nach Treu und Glauben nicht mehr mit dem Einverständ-
nis des Empfängers gerechnet werden darf (BGE 123 III 35
E. 2c/aa S. 42; 114 II 250 E. 2a S. 252; aus der Lehre statt
vieler Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., Rz. 1168; Kramer,
Schweigen auf kaufmännische Bestätigungsschreiben und
rechtsgeschäftlicher Vertrauensgrundsatz, recht 1990
S. 103).

        Steht wie im vorliegenden Fall eine vermeintliche
Vereinbarung in Frage, welche von einem Stellvertreter ab-
geschlossen worden sein soll, ist das Wissen dieses Vertre-
ters im Sinne der sog. Wissensvertretung dem Vertretenen

zuzurechnen (Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., Rz. 1444; Watter,
Basler Kommentar, N. 5 und 25 zu Art. 32 OR; Zäch, Berner
Kommentar, N. 134 und 144 zu Art. 32 OR, je mit Hinweisen).
Ob der Vertretene tatsächlich über die Kenntnisse des Ver-
treters verfügte, ist im Verhältnis zur Gegenpartei nicht
massgebend.

        cc) Im Rückweisungsbeschluss vom 23. November 1998,
auf welchen das angefochtene Urteil verweist, hielt die Vor-
instanz fest, die Parteien hätten vor dem Versand des Bestä-
tigungsschreibens nicht eigentliche Vertragsverhandlungen
geführt. Nach den Erwägungen im angefochtenen Urteil war der
für die Mieter handelnde T.________ überdies selbst nicht
der Meinung, es sei eine bindende Vereinbarung abgeschlossen
worden. Da nach dem Gesagten dieses Wissen den Mietern anzu-
rechnen ist, durften diese gerade nicht vom Bestand der be-
haupteten Vereinbarung ausgehen. Sie bestätigten im Schrei-
ben vom 28. September 1995 somit eine Übereinkunft, obwohl
ihnen bewusst sein musste, dass eine solche nicht zustande-
gekommen war. Unter diesen Umständen durften die Mieter nach
Treu und Glauben nicht mit dem Einverständnis des Empfängers
rechnen. Dabei ist unerheblich, ob die Mieter tatsächlich
wie ihr Vertreter vom Nichtbestand der Vereinbarung Kenntnis
hatten, zumal sich die Bindungswirkung eines unwidersproche-
nen Bestätigungsschreibens nach einem objektiven Massstab
beurteilt und nicht von der subjektiven Einstellung des Ab-
senders abhängt (BGE 114 II 250 E. 2a S. 252). Zusammenge-
fasst erheischt der Vertrauensgrundsatz unter den gegebenen
Umständen nicht, dass dem unwidersprochenen Bestätigungs-
schreiben eine konstitutive Wirkung beigemessen wird (vgl.
BGE 114 II 250 E. 2b S. 252/3).

     4.- Damit erweisen sich die vom Beklagten vorgebrachten
Rügen als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist. Die
Berufung ist deshalb abzuweisen. Es erübrigt sich somit, auf

die Versehensrüge der Klägerin einzugehen. Bei diesem Ver-
fahrensausgang wird der Beklagte kosten- und entschädigungs-
pflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG).

             Demnach erkennt das Bundesgericht:

     1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzu-
treten ist, und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich (II. Zivilkammer) vom 13. Dezember 1999 wird be-
stätigt.

     2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird dem
Beklagten auferlegt.

     3.- Der Beklagte hat die Klägerin für das bundes-
gerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen.

     4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht
des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) schriftlich mitgeteilt.

                       _____________

Lausanne, 24. Januar 2001

               Im Namen der I. Zivilabteilung
             des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
    Der Präsident:               Der Gerichtsschreiber: