Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Schuldbetreibungs- und Konkurskammer 7B.29/2000
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7B.29/2000/min

            SCHULDBETREIBUNGS- UND KONKURSKAMMER
            ************************************

                        8. März 2000

Es wirken mit: Bundesrichter Bianchi, Präsident der Schuld-
betreibungs- und Konkurskammer, Bundesrichter Weyermann,
Bundesrichterin Nordmann und Gerichtsschreiber Schett.

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                          In Sachen

Staat und Stadt  L u z e r n,  vertreten durch die kantonale
Verwaltung für die direkte Bundessteuer sowie durch das
Steueramt der Stadt, Beschwerdeführer, diese vertreten durch
Rechtsanwalt Pius Huber, c/o Steuerverwaltung des Kantons
Luzern, Buobenmatt 1, 6002 Luzern,

                            gegen

den Entscheid vom 21. Dezember 1999 des Obergerichts des
Kantons Luzern, Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, als
oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und
Konkurs,

                         betreffend
        Lastenverzeichnis; Fristansetzung zur Klage,

hat sich ergeben:

     A.- Im Grundpfandverwertungsverfahren gegen die Bauge-
nossenschaft X.________ betreffend das Grundstück Nr. .../
GB Y.________ erstellte das Konkursamt Hochdorf namens des
Betreibungsamtes Horw am 12. Mai 1999 das Lastenverzeichnis.
Darin wurde unter der Ordnungsnummer 05 eine Forderung der
eine einfache Gesellschaft bildenden Baugenossenschaften
O.________, P.________, Q.________ und R.________ von
Fr. 5'704'444.45 aufgenommen und festgehalten, diese For-
derung sei durch eine nachverpfändete Inhaberobligation mit
Pfandverschreibung im 5. Rang sichergestellt. Mit Eingabe vom
25. Mai 1999 an das Konkursamt Hochdorf bestritt die Steuer-
verwaltung des Kantons Luzern namens des Steueramtes der
Stadt Luzern und der kantonalen Verwaltung für die direkte
Bundessteuer im Sinne von Art. 140 Abs. 2 SchKG die Position
05 des Lastenverzeichnisses sowohl bezüglich Bestand der
Forderung als auch bezüglich Pfandhaft. Mit Schreiben vom
27. Mai 1999 setzte das Konkursamt Hochdorf der einfachen
Gesellschaft Baugenossenschaften O.________, P.________,
Q.________ und R.________ gestützt auf Art. 140 und 107 SchKG
eine 20-tägige Frist, um auf Feststellung ihres Anspruchs zu
klagen.

     Eine von den Baugenossenschaften O.________, P.________,
Q.________ und R.________ am 11. Juni 1999 beim Amtsgerichts-
präsidenten III von Luzern-Land eingereichte Beschwerde wurde
am 7. September 1999 gutgeheissen und das Konkursamt Hochdorf
angewiesen, bezüglich der Ordnungsnummer 05 des Lastenver-
zeichnisses die Frist zur Klage gemäss Art. 140 Abs. 2 SchKG
in Verbindung mit Art. 108 Abs. 1 Ziff. 3 und Abs. 2 SchKG
anzusetzen. Der von der Steuerverwaltung des Kantons Luzern
als Vertreterin von Staat und Stadt Luzern am 20. September
1999 eingereichte Beschwerde-Weiterzug blieb erfolglos. Mit
Entscheid vom 21. Dezember 1999 bestätigte das Obergericht
des Kantons Luzern (Schuldbetreibungs- und Konkurskommission)
als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung
und Konkurs die vom Amtsgerichtspräsidenten vorgenommene
Verteilung der Parteirollen.

     B.- Das Steueramt der Stadt Luzern und die kantonale
Verwaltung für die direkte Bundessteuer des Kantons Luzern
haben den obergerichtlichen Entscheid mit Beschwerde vom
26. Januar 2000 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des Bundesgerichts weitergezogen. Sie beantragen, der Ent-
scheid des Obergerichts vom 21. Dezember 1999 sei aufzuheben.
Das Konkursamt Hochdorf sei anzuweisen, den Beschwerdegeg-
nerinnen im Grundpfandverwertungsverfahren betreffend das
Grundstück Nr. ..., GB Y.________, in Bezug auf die Ordnungs-
nummer 05 des Lastenverzeichnisses vom 12. Mai 1999 Frist zur
Klage nach Art. 140 Abs. 2 SchKG in Verbindung mit Art. 107
Abs. 1 und Abs. 5 SchKG anzusetzen. Sodann ersuchen sie, der
Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Präsidial-
verfügung vom 31. Januar 2000 ist diesem Begehren entsprochen
worden. Die Beschwerdegegnerinnen schliessen in ihrer Ver-
nehmlassung vom 18. Februar 2000 auf Abweisung der Beschwer-
de. Das Konkursamt Hochdorf hat auf eine Stellungnahme ver-
zichtet.

          Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
                     zieht in Erwägung:
          ________________________________________

     1.- a) Das Obergericht führt aus, auf dem Grundstück
Nr. .../GB Y.________ sei im 5. Rang eine Inhaberobligation
mit Grundpfandverschreibung über Fr. 4'000'000.--, angegangen
am 11. März 1991, eingetragen. Dass der Name der Beschwerde-

gegnerinnen im Grundbuch nicht erwähnt sei, spiele entgegen
der Ansicht der Beschwerdeführer keine Rolle, da die Obliga-
tion mit Grundpfandverschreibung vorliegend als Inhaberpapier
ausgestaltet sei. Der Name des Berechtigten werde aus diesem
Grund nicht ins Grundbuch eingetragen. Mutationen bei den
Grundpfandgläubigern ergäben sich aussergrundbuchlich (B.
Trauffer, Die Grundpfandverschreibung im Rechtsverkehr, ZBGR
79 [1998], S. 19 f.). Es müsse deshalb möglich sein, die
Gläubigereigenschaft bezüglich der Inhaberobligation mit
Grundpfandverschreibung anderweitig nachzuweisen. Aus der
Forderungseingabe der Luzerner Kantonalbank vom 6. April 1999
ergebe sich, dass die Inhaberobligation mit Grundpfandver-
schreibung der Luzerner Kantonalbank durch die Baugenossen-
schaft X.________ als zusätzliche Sicherheit verpfändet
worden sei. Die Vorinstanz fährt fort, die Luzerner Kanto-
nalbank weise ausdrücklich darauf hin, dass die Baugenossen-
schaft X.________ die Inhaberobligation gemäss deren Schrei-
ben vom 4. März 1999 an die Beschwerdegegnerinnen verkauft
habe. Letztere wiesen zudem eine Vereinbarung vom 1. März
1999 über den Verkauf der Inhaberobligation durch die Bau-
genossenschaft X.________ vor sowie eine Besitzanweisung an
die Luzerner Kantonalbank, den Titel nach Befriedigung ihrer
Forderung einem nachgehenden Pfandgläubiger oder der Bauge-
nossenschaft R.________ auszuhändigen. Damit sei die Gläubi-
gereigenschaft der Beschwerdegegnerinnen für das vorliegende
Verfahren genügend ausgewiesen. Das treffe umso mehr zu, als
es sich bei der Inhaberobligation mit Grundpfandverschreibung
um ein Inhaberwertpapier handle, die Übertragung somit durch
formlose Übergabe des Titels erfolge und keine schriftliche
Abtretungserklärung nötig sei (Trauffer, a.a.O., S. 27). Die
Beschwerdegegnerinnen könnten sich somit auf einen Anspruch
berufen, der im Grundbuch eingetragen sei.

     b) Die Beschwerdeführer werfen der oberen Aufsichts-
behörde vor, sie habe das im schweizerischen Grundpfandrecht

vorherrschende Akzessorietätsprinzip missachtet und verkannt,
dass ein Anwendungsfall von Art. 815 ZGB, also eine leere
Pfandstelle vorliege. Sodann werde in BGE 110 III 87 E. 2c
S. 92 ausgeführt, mit Bezug auf den Gewahrsam bei einer
Drittansprache müsse für die Prozessrollenverteilung nach
Art. 106 - 109 SchKG auf den Zeitpunkt der Pfändung abge-
stellt werden, und unter Umständen auf den Zeitpunkt der
Arrestierung, wenn die Pfändung infolge einer Arrestbetrei-
bung erfolgt sei. Das Obergericht erwägt in dieser Hinsicht,
der Arrest vom 27. Mai 1997 habe lediglich das Grundstück
Nr. .../GB Y.________, nicht jedoch die Inhaberobligation mit
Grundpfandverschreibung betroffen. Es sei der Baugenossen-
schaft X.________ wie auch allfälligen anderen Gläubigern aus
diesem Grund nicht verwehrt gewesen, diesen Titel abzutreten
oder zu verkaufen. Neue Grundpfandrechte habe die Baugenos-
senschaft X.________ nicht errichtet, da die Inhaberobliga-
tion im 5. Rang bereits 1991, also lange vor dem Arrest er-
richtet worden sei.

     Diese Auffassung steht im Widerspruch zur bundesge-
richtlichen Rechtsprechung. Mit dem am 27. Mai 1997 erfolg-
ten Arrest verlor die Inhaberobligation mit Grundpfandver-
schreibung hinsichtlich des frei verfügbaren Teils die Eigen-
schaft eines selbstständig pfändbaren Aktivums des Schuld-
ners; der Titel hat nunmehr einzig noch die Funktion, eine
auf dem Grundstück ruhende Last zu verkörpern (BGE 104 III
15 E. 2b S. 17; vgl. auch BGE 113 III 144 E. 4c S. 147 und
Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schwei-
zerischem Recht, Bd. I, 3. Aufl. 1984, § 23 N. 30, S. 291/
292). Die gestützt auf den am 4. März 1999 erfolgten Kauf der
Inhaberobligation ins Lastenverzeichnis aufgenommene Forde-
rung der Beschwerdegegnerinnen (Ordnungs-Nr. 05) im Betrag
von Fr. 5'704'444.45 ist deshalb fragwürdig. Beim Streit um
die Prozessrollenverteilung im Widerspruchsverfahren nach
Art. 106-109 SchKG hat sich die Rechtsprechung im Falle einer
Drittansprache bei einer Pfändung ganz klar dafür ausgespro-

chen, dass sich der Gewahrsam nach dem Zeitpunkt der Pfändung
bestimme (BGE 110 III 87 E. 2c S. 92; 80 III 115). Gegebenen-
falls müsse man auf einen früheren Zeitpunkt abstellen, näm-
lich auf den Zeitpunkt der Arrestierung, wenn die Pfändung
infolge einer Arrestbetreibung erfolgt sei. Im Grunde komme
es nur auf den Zeitpunkt an, in dem der Betriebene die tat-
sächliche Verfügungsgewalt über die Sache verliere, sei es
aufgrund der Pfändung (Art. 96 SchKG), sei es aufgrund eines
Arrestes (Art. 275 SchKG), welcher für den Vollzug des Ar-
rests auf die Vorschriften bei der Pfändung verweist. Diese
Regel ist nunmehr sinngemäss auch beizuziehen, wenn es gilt,
den massgeblichen Zeitpunkt des Gewahrsams am strittigen
Grundpfandtitel zu bestimmen. Am 27. Mai 1997, als das Grund-
stück Nr. .../GB Y.________ mit einem Arrest belegt wurde,
war die Inhaberobligation mit Grundpfandverschreibung unbe-
strittenermassen im Gewahrsam der Luzerner Kantonalbank.
Dieser Grundpfandtitel ist im Grundbuch im 5. Rang einge-
tragen. Nicht im Grundbuch, lediglich im Lastenverzeichnis
unter der Ordnungs-Nr. 05 eingetragen ist dieser Grundpfand-
titel als Sicherheit zu Gunsten der Beschwerdegegnerinnen.
Als die Baugenossenschaft X.________ die tatsächliche Verfü-
gungsgewalt über das Grundstück infolge der Arrestlegung ver-
lor, konnten die Beschwerdegegnerinnen sich keinen Gewahrsam
mehr an der Inhaberobligation verschaffen; ihr Recht ergibt
sich auch nicht aus dem Grundbuch. Art. 39 VZG bestimmt, beim
Streit über ein im Grundbuch eingetragenes Recht, dessen Be-
stand oder Rang vom Eintrag abhänge, sei die Klägerrolle dem-
jenigen zuzuweisen, der eine Abänderung oder die Löschung des
Rechtes verlange. Auch diese Bestimmung ist eine Einzelanwen-
dung des Grundsatzes, dass bei der Auseinandersetzung über
Rechte an Grundstücken derjenige zur Klage aufzufordern ist,
dessen Rechtsbehauptung den Eintragungen im Grundbuch zu-
widerläuft (BGE 72 III 44 S. 48/49). Da sich das Recht der
Beschwerdegegnerinnen nicht aus dem Grundbuch ergibt, ist die

Klägerrolle nach Massgabe von Art. 39 VZG vorgezeichnet, d.h.
sie fällt ihnen zu, weshalb der angefochtene Entscheid aufzu-
heben ist.

     2.- Da der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt
wurde, wird das Konkursamt Hochdorf angewiesen, die Frist zur
Klage neu gemäss Art. 140 Abs. 2 SchKG in Verbindung mit
Art. 107 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG den Beschwerdegegnerinnen anzu-
setzen (BGE 123 III 330).

     3.- Das Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos
(Art. 20a Abs. 1 SchKG), und es darf keine Parteientschädi-
gung zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 1 GebVSchKG).

                       Demnach erkennt
          die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
          _________________________________________

     1.- a) Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil
des Obergerichts des Kantons Luzern, Schuldbetreibungs- und
Konkurskommission, als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde
über Schuldbetreibung und Konkurs vom 21. Dezember 1999 wird
aufgehoben.

     b) Das Konkursamt Hochdorf wird angewiesen, im Grund-
pfandverwertungsverfahren betreffend Grundstück Nr. .../
GB Y.________, den Beschwerdegegnerinnen bezüglich der Ord-
nungs-Nr. 05 des Lastenverzeichnisses vom 12. Mai 1999 die
Frist zur Klage gemäss Art. 140 Abs. 2 SchKG in Verbindung
mit Art. 107 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG neu anzusetzen.

     2.- Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, vertre-
ten durch Rechtsanwalt Pius Huber, c/o Steuerverwaltung des
Kantons Luzern, Buobenmatt 1, 6002 Luzern, der Beschwerde-
gegnerin (Baugenossenschaften O.________, P.________,
Q.________ und R.________, als einfache Gesellschaft, ver-
treten durch Advokat Dr. Fabrizio Gabrielli, Advokaturbüro
Gfeller Christen Hentz, Kirschgartenstrasse 7, Postfach 257,
4010 Basel), dem Konkursamt Hochdorf, Hübelistrasse 18,
6020 Emmenbrücke 2, dem Betreibungsamt Horw, Schulhaus
Hofmatt, Postfach 163, 6048 Horw, und der Schuldbetreibungs-
und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern als
oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und
Konkurs schriftlich mitgeteilt.
                       ______________

Lausanne, 8. März 2000

      Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
             des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
                       Der Präsident:

                   Der Gerichtsschreiber: