Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Schuldbetreibungs- und Konkurskammer 7B.70/2000
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7B.70/2000/bnm

            SCHULDBETREIBUNGS- UND KONKURSKAMMER
            ************************************

                        28. März 2000

Es wirken mit: Bundesrichter Bianchi, Präsident der Schuld-
betreibungs- und Konkurskammer, Bundesrichter Weyermann,
Bundesrichterin Nordmann und Gerichtsschreiber Gysel.

                          ---------

                          In Sachen

A.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Advokat
lic. iur. Christoph Dumartheray, Steinentorstrasse 13,
Postfach 204, 4010 Basel,

                            gegen

den Entscheid der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und
Konkurs des Kantons Basel-Landschaft vom 29. Februar 2000,

                         betreffend
             Einrede mangelnden neuen Vermögens
                (Fortsetzung der Betreibung),

hat sich ergeben:

     A.- a) In der von A.________ gestützt auf einen Kon-
kursverlustschein vom 24. Juli 1998 für einen Betrag von
Fr. 36'030.20 eingeleiteten Betreibung Nr. x des Betreibungs-
amtes W.________ erhob B.________ Rechtsvorschlag mit der Be-
gründung, sie sei nicht zu neuem Vermögen gekommen. Als Rich-
ter im summarischen Verfahren nach Art. 265a Abs. 1 bis 3
SchKG erkannte der Bezirksgerichtspräsident von W.________ am
20. September 1999, dass B.________ bis zum 16. Juni 1999
(dem Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls) im Umfang
von Fr. 14'965.-- zu neuem Vermögen gekommen sei und der mit
der Einrede "fehlendes Neuvermögen" begründete Rechtsvor-
schlag im Umfang von Fr. 21'065.20 bewilligt werde.

     b) Das von A.________ hierauf eingereichte Fortset-
zungsbegehren vom 23. September 1999 über Fr. 14'965.-- wies
das Betreibungsamt W.________ am 2. November 1999 zurück mit
der Begründung, im Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten
vom 20. September 1999 sei der eigentliche Rechtsvorschlag
gegen die Betreibungsforderung nicht beseitigt worden.

     Gegen die betreibungsamtliche Verfügung führte
A.________ Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde über Schuldbe-
treibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft und ver-
langte, das Betreibungsamt sei anzuweisen, die Betreibung
gemäss ihrem Fortsetzungsbegehren weiterzuführen.

     Am 1. Februar 2000 gab die kantonale Aufsichtsbehörde
diesem Beschwerdeantrag statt.

     B.- Mit Eingabe vom 15. Februar 2000 liess B.________
die kantonale Aufsichtsbehörde wissen, das Bezirksgericht
W.________ (Dreierkammer im beschleunigten Verfahren nach
Art. 265a Abs. 4 SchKG) habe den Entscheid seines Präsidenten
(am 26. Januar 2000) aufgehoben und die Bildung neuen Vermö-
gens verneint; allerdings habe A.________ gegen den Entscheid
des Bezirksgerichts appelliert. B.________ ersuchte die kan-
tonale Aufsichtsbehörde gleichzeitig darum, das Betreibungs-
amt anzuweisen, es solle bis zur Rechtskraft des bezirksge-
richtlichen Entscheids nichts unternehmen.

     Am 29. Februar 2000 revidierte die kantonale Aufsichts-
behörde ihren Entscheid vom 1. Februar 2000. Sie stellte
fest, dass B.________ keinen Rechtsvorschlag gegen die
Betreibungsforderung, sondern nur die Einrede des fehlenden
neuen Vermögens erhoben habe, dass aber die Fortsetzung der
Betreibung vor der rechtskräftigen Erledigung des von ihr
gestützt auf Art. 265a Abs. 4 SchKG angehobenen Prozesses
ausgeschlossen sei.

     C.- Mit Eingabe vom 8. März 2000 führt A.________ Be-
schwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des
Bundesgerichts. Sie beantragt, es sei der Revisionsentscheid
der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 29. Februar 2000 aufzu-
heben und deren Entscheid vom 1. Februar 2000 zu bestätigen;
demgemäss sei das Betreibungsamt W.________ anzuweisen, die
Betreibung in dem im Fortsetzungbegehren vom 23. September
1999 festgehaltenen Umfang fortzusetzen.

     Durch Präsidialverfügung vom 14. März 2000 ist der Be-
schwerde antragsgemäss aufschiebende Wirkung zuerkannt wor-
den.

     Die Beschwerdegegnerin B.________ schliesst auf Abwei-
sung der Beschwerde. Das Betreibungsamt hat auf Vernehmlas-
sung verzichtet.

          Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
                     zieht in Erwägung:
          ________________________________________

     1.- Wie die Beschwerdeführerin zutreffend bemerkt, be-
urteilt sich die Frage, ob und unter welchen Umständen kan-
tonale Aufsichtsbehörden im Sinne einer Revision auf einen
früheren Entscheid zurückkommen können, nach dem kantonalen
Verfahrensrecht. Dass die Vorinstanz die Eingabe der Be-
schwerdegegnerin vom 15. Februar 2000 als Revisionsgesuch
entgegengenommen und behandelt hat, kann mit andern Worten
in der Tat von vornherein nicht gegen Bundesrecht verstossen
(vgl. BGE 96 III 10 E. 1 S. 15).

     2.- a) Die Beschwerdeführerin weist auf das in einem
gewissen Umfang zu ihren Gunsten lautende Urteil des Ge-
richtspräsidenten von W.________ vom 20. September 1999 hin
und macht geltend, dieses sei in Rechtskraft erwachsen. So-
dann hält sie dafür, dass unter diesen Umständen die Fort-
setzung der Betreibung durch provisorische Pfändung zu-
gelassen sein müsse, da mit der von der Beschwerdegegnerin
gestützt auf Art. 265a Abs. 4 SchKG erhobenen Klage ein
neuer, vom summarischen Verfahren unabhängiger Prozess ein-
geleitet worden sei, der auf dieses keinerlei Wirkung habe.

     b) Nach Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde ist
die Zulassung der provisorischen Pfändung in einem Fall der

vorliegenden Art nicht angebracht. Die Vorinstanz beruft
sich hauptsächlich auf einen Entscheid des Einzelrichters im
summarischen Verfahren (Audienz) am Bezirksgericht Zürich
vom 16. April 1997 (veröffentlicht in ZR 96/1997, Nr. 56,
S. 145 ff.). Darin werde mit guten Gründen darauf hinge-
wiesen, dass eine entsprechende gesetzliche Grundlage fehle
und eine provisorische Pfändung vor rechtskräftiger Erledi-
gung des Streites über das fehlende Neuvermögen auch zu er-
heblichen verfahrensmässigen Komplikationen führen könne, in
dem gleichzeitig verschiedene Verfahren nebeneinander hängig
sein könnten. Im vorliegenden Fall sei zwar die Betreibungs-
forderung materiell nicht strittig, so dass ein Nebeneinan-
der von Aberkennungsprozess und Verfahren nach Art. 265a
(Abs. 4) SchKG entfalle, doch sei für die Vollstreckung in-
sofern eine besondere Situation gegeben, als nicht real neue
Vermögenswerte in Form von festen verwertbaren Guthaben oder
Gegenständen gefunden worden seien, sondern nur habe festge-
stellt werden können, dass die Beschwerdegegnerin innert
eines Jahres seit Anhebung der Betreibung ein Einkommen er-
zielt habe, mit dem im Umfang von Fr. 14'965.-- neues Vermö-
gen hätte gebildet werden können. Mithin könne nicht auf
vorhandene Vermögenswerte der Beschwerdegegnerin gegriffen
werden; das neue Vermögen könne nur durch Pfändung künftigen
Einkommens für die Beschwerdeführerin verfügbar gemacht wer-
den. Bei den hier gegebenen Verhältnissen komme der Siche-
rungsfunktion der provisorischen Pfändung nicht das gleiche
Gewicht zu wie sonst und zudem könne nicht ausgeschlossen
werden, dass die provisorische Pfändung mit einem Leerlauf
verbunden wäre.

     3.- a) Der Gerichtspräsident von W.________ stellte am
20. September 1999 fest, dass die Beschwerdegegnerin (bis
zum 16. Juni 1999, dem Zeitpunkt der Zustellung des Zah-
lungsbefehls) im Umfang von Fr. 14'965.-- zu neuem Vermögen

gekommen sei. In Anbetracht der Höhe der Betreibungsforde-
rung (Fr. 36'030.20) bewilligte er den Rechtsvorschlag daher
nur für den Betrag von Fr. 21'065.20. Dieser Entscheid er-
ging im summarischen Verfahren nach Art. 265a Abs. 1 bis 3
SchKG und ist endgültig (Art. 265a Abs. 1 zweiter Satz
SchKG); er konnte von Bundesrechts wegen weder mit einem
ordentlichen noch mit einem ausserordentlichen Rechtsmittel
angefochten werden (zur Publikation bestimmtes Urteil der
II. Zivilabteilung des Bundesgerichts vom 3. Februar 2000 in
Sachen Z. gegen Y., Erw. 1).

     Schon in ihrem Entscheid vom 1. Februar 2000 war sodann
die kantonale Aufsichtsbehörde zum Schluss gelangt, die Be-
schwerdegegnerin habe die Betreibungsforderung nicht be-
stritten, so dass kein entsprechendes Rechtsöffnungsverfah-
ren durchzuführen sei. Diese Feststellung hat sie im ange-
fochtenen (Revisions-)Entscheid vom 29. Februar 2000 aus-
drücklich in das Dispositiv aufgenommen. Dass sie die der
Betreibung zu Grunde liegende Forderung bestritten hätte,
macht die Beschwerdegegnerin denn auch nicht geltend.

     b) Der gegenwärtige Stand des gegen die Beschwerdegeg-
nerin hängigen Betreibungsverfahrens lässt sich nach dem Ge-
sagten mit den Verhältnissen vergleichen, die bei einer ge-
wöhnlichen Betreibung nach Erteilung der provisorischen
Rechtsöffnung im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG vorliegen.
Während der Betriebene dort die Möglichkeit hat, den end-
gültigen Zugriff auf sein Vermögen mit einer innert zwanzig
Tagen einzureichenden Aberkennungsklage allenfalls zu ver-
hindern (Art. 83 Abs. 2 SchKG), steht ihm in einem Fall der
vorliegenden Art für den gleichen Zweck auf Grund von
Art. 265a Abs. 4 SchKG die - ebenfalls innerhalb von zwanzig
Tagen zu erhebende - Klage auf Bestreitung neuen Vermögens
zu Gebote.

     Der Gläubiger, dem in (bedingter) Beseitigung des gegen
Bestand und Umfang der Betreibungsforderung erhobenen
Rechtsvorschlags provisorische Rechtsöffnung erteilt worden
ist, kann nach Art. 83 Abs. 1 SchKG gegenüber dem der Pfän-
dung unterliegenden Betriebenen nach Ablauf der Zahlungs-
frist die provisorische Pfändung beantragen. Damit soll er
seinen einstweilen noch provisorischen Vollstreckungsan-
spruch sichern können (dazu BGE 122 III 36 E. 2 S. 38).
Dieser Schutzanspruch des Gläubigers findet seine Rechtfer-
tigung in der mit dem Rechtsöffnungsentscheid ausgedrückten
Wahrscheinlichkeit des Vollstreckungsanspruchs (vgl. Amonn/
Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,
6. Auflage, § 19 Rz 88). Eine ähnliche Wahrscheinlichkeit
des Anspruchs auf einen Eingriff in das Vermögen des Betrie-
benen besteht ebenso in einem Fall, da diesem einzig noch
die Klage nach Art. 265a Abs. 4 SchKG offen steht, auch wenn
es hier um die Zulässigkeit der eingeleiteten Betreibung an
sich, und nicht um Bestand sowie Vollstreckbarkeit der in
Betreibung gesetzten Forderung geht.

     Das Gesetz enthält trotz des auf den 1. Januar 1997 neu
eingeführten summarischen Verfahrens (Art. 265a Abs. 1 bis 3
SchKG) und des mit der Lage nach dem Rechtsöffnungsentscheid
vergleichbaren Schwebezustandes, der sich nach einem Ent-
scheid des betreffenden Richters ergeben kann, keine Art. 83
Abs. 1 SchKG entsprechende Bestimmung. Indessen obliegt es
den Betreibungsorganen, mit allen sich aufdrängenden ange-
messenen Vorkehren den Anspruch des Gläubigers auf Befriedi-
gung aus dem schuldnerischen Vermögen zu sichern (dazu Ber-
trand Reeb, Les mesures provisoires dans la procédure de
poursuite, in: ZSR 116/1997 II S. 431 f.). Nicht zuletzt ist
ferner darauf hinzuweisen, dass durch die in Art. 265a SchKG
geschaffene Neuordnung des Verfahrens zur Feststellung des
Vorhandenseins neuen Vermögens die Stellung des Gläubigers
verbessert werden sollte (vgl. die Botschaft des Bundesrats

vom 8. Mai 1991 über die Änderung des SchKG, BBl 1991 III
S. 158). Das angestrebte Ergebnis würde jedoch empfindlich
geschmälert, wenn dem Gläubiger zugemutet würde, ohne Siche-
rung seines (provisorischen) Vollstreckungsanspruchs die
Beurteilung der Einrede des Betriebenen durch den Richter im
ordentlichen (beschleunigten) Verfahren nach Art. 265a
Abs. 4 SchKG abzuwarten. Wegen der neu eingeführten Zweistu-
figkeit bliebe der Gläubiger in der Regel länger schutzlos
als unter der früheren Ordnung.

     c) Auf Grund der dargelegten Umstände ist dem Gläubiger
in einem Fall, da die Betreibungsforderung nicht (mehr) be-
stritten ist, das Recht zuzugestehen, im Anschluss an den zu
seinen Gunsten ausgefallenen Entscheid des Richters im sum-
marischen Verfahren (Art. 265a Abs. 1 bis 3 SchKG) das Fort-
setzungsbegehren einzureichen und die provisorische Pfändung
zu verlangen (so auch Jürgen Brönnimann, Feststellung des
neuen Vermögens, Arrest, Anfechtung, in: Das revidierte
Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, Bern 1995, S. 123 f.;
derselbe, Neuerungen bei ausgewählten Klagen des SchKG, in:
ZSR 115/1996 I S. 230 f.; Beat Fürstenberger, Einrede des
mangelnden und Feststellung neuen Vermögens nach revidiertem
Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, Diss. Basel 1999,
S. 96 f.; Dominik Gasser, Neues von der Betreibung aufgrund
eines Konkursverlustscheins, in: Von Bern nach Lausanne,
Festschrift für Pierre Widmer, Bern 1990, S. 5; Ueli Huber,
Kommentar zum SchKG, N 36 zu Art. 265a; Rudolf Junker,
Rechtsvorschlag: kein neues Vermögen (Art. 265a SchKG), in:
Solothurner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1998,
S. 606; unklar: Nicolas Jeandin, Actes de défaut de biens et
retour à meilleure fortune selon le nouveau droit, in: SJ
119/1997, S. 295).

     Entgegen der Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde
geht es nicht an, die Zulassung der provisorischen Pfändung

in Fällen der vorliegenden Art von der Natur des vom Summar-
richter festgestellten neuen Vermögens abhängig zu machen
und die Sicherungsmassnahme dort nicht zu gestatten, wo -
wie hier - solches auf Grund des vom Betriebenen erzielten
Einkommens festgestellt worden ist: Die vorinstanzliche Be-
trachtungsweise hätte zur Folge, dass der Betreibungsbeamte
den im Verfahren nach Art. 265a Abs. 1 bis 3 SchKG ergange-
nen Entscheid auszulegen hätte, was nicht seine Aufgabe sein
kann. Ob und wie die provisorische Pfändung sich auf Grund
des richterlichen Entscheids zu einem Ergebnis führen lässt,
ergibt sich beim Vollzug. Ein fruchtloser Pfändungsversuch
ist in Kauf zu nehmen.

     d) Die Beschwerde ist nach dem Gesagten insofern gut-
zuheissen, als die Feststellung der kantonalen Aufsichtsbe-
hörde, die Fortsetzung der Betreibung sei bis zur rechts-
kräftigen Erledigung des gestützt auf Art. 265a Abs. 4 SchKG
eingeleiteten Prozesses ausgeschlossen, aufzuheben ist.

     4.- a) Gemäss Art. 83 Abs. 1 SchKG kann der Betrei-
bungsgläubiger die provisorische Pfändung erst nach Ablauf
der - angesichts von Art. 88 Abs. 2 SchKG von der Erhebung
des Rechtsvorschlags bis zur (provisorischen) Rechtsöffnung
unterbrochenen - Zahlungsfrist (von zwanzig Tagen ab Zustel-
lung des Zahlungsbefehls; Art. 69 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG) ver-
langen. Fortsetzungsbegehren, die mehr als zwei Tage zu früh
beim Betreibungsamt eingehen, sind von diesem - ohne weitere
Behandlung - mit einem entsprechenden Vermerk an den Einsen-
der zurückzuleiten (Art. 9 Abs. 2 und 3 der Verordnung über
die im Betreibungs- und Konkursverfahren zu verwendenden
Formulare und Register sowie die Rechnungsführung;
SR 281.31).

     b) Es sind keine Gründe dafür ersichtlich, in einem
Fall der hier zu beurteilenden Art vom erwähnten Frister-
fordernis abzuweichen und die für die Behandlung eines ver-
frühten Fortsetzungsbegehrens geltenden Grundsätze nicht
anzuwenden. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat die
Beschwerdeführerin das Fortsetzungsbegehren am 23. September
1999 eingereicht. In Anbetracht der Tatsache, dass einer-
seits die Beschwerdegegnerin innert zehn Tagen ab Zustellung
des Zahlungsbefehls mit der Einrede mangelnden neuen Vermö-
gens Recht vorgeschlagen hatte und dass andererseits der
Entscheid des Summarrichters vom 20. September 1999 datiert,
ist davon auszugehen, dass das Gesuch vom 23. September 1999
mehr als zwei Tage vor Ablauf der Zwanzig-Tage-Frist beim
Betreibungsamt eingegangen ist. Soweit die Beschwerdeführe-
rin beantragt, dieses sei anzuweisen, ihrem Fortsetzungsbe-
gehren vom 23. September 1999 stattzugeben, ist die Be-
schwerde daher abzuweisen.

                       Demnach erkennt
          die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
          _________________________________________

     1.- Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der
Entscheid der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und
Konkurs des Kantons Basel-Landschaft vom 29. Februar 2000
insofern aufgehoben, als die Vorinstanz feststellt, die
Fortsetzung der Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes
W.________ sei vor der rechtskräftigen Erledigung des von der
Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 265a Abs. 4 SchKG ange-
hobenen Prozesses betreffend die Einrede des fehlenden Neu-
vermögens ausgeschlossen.

     Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

     2.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Be-
schwerdegegnerin, vertreten durch Advokat Dr. Cyrill Bürgel,
Hardstrasse 30, Postfach 562, 4020 Basel, dem Betreibungsamt
W._________ und der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung
und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft schriftlich mitge-
teilt.

                       ______________

Lausanne, 28. März 2000

      Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
             des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
                       Der Präsident:

                   Der Gerichtsschreiber: