Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilabteilung 4C.298/2001
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4C.298/2001/rnd

              I.  Z I V I L A B T E I L U N G
              *******************************

                      12. Februar 2002

Es wirken mit: Bundesrichterin und Bundesrichter Walter,
Präsident, Klett, Ersatzrichter Geiser und Gerichtsschreiber
Dreifuss.

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                         In Sachen

A.________, Beklagter und Berufungskläger,

                           gegen

X.________ AG, Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten
durch Rechtsanwalt Dr. Marcel Bourquin, Schwalbenboden-
strasse 28b, Postfach 86, 8832 Wollerau,

                         betreffend
             Arbeitsvertrag; Konkurrenzverbot,

hat sich ergeben:

     A.- Die X.________ AG (Klägerin) ist auf den Bau und
Vertrieb von Saunen, Whirlpools, Dampfbädern sowie Solarien
und damit zusammenhängenden Produkten spezialisiert. Mit
Arbeitsvertrag vom 1./3. Juli 1998 stellte sie A.________
(Beklagter) als Stellvertreter des Geschäftsführers an. Der
Beklagte wurde darin als für die Planung der Projekte, das
Offert- und Auftragswesen, Montage-Organisation und Abrech-
nungen, Einkauf, Verkauf, für die telefonische und persönli-
che Kundenbetreuung und allgemeine Büroarbeiten verantwort-
lich bezeichnet. Dieser Anstellungsvertrag wurde am 10. Feb-
ruar 1999 durch einen neuen ersetzt, wobei im Wesentlichen
das Monatsgehalt erhöht und die Spesenvergütungen geregelt
wurden. In beiden Verträgen war in Ziffer 7 ein Konkurrenz-
verbot vorgesehen, dessen Geltungsbereich im neuen gegenüber
dem ursprünglichen Vertrag um die Kantone Schaffhausen und
Thurgau erweitert wurde und schliesslich wie folgt lautete:

        "Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, während zwei
         Jahren nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses
         weder direkt noch indirekt auf dem Gebiet Sauna,
         Sauna-Zubehör, Dampfbad, Whirl-Pool und Besonnungs-
         geräte in den Kantonen Aargau, Schwyz, Basel-Stadt
         und -Land, Bern, Graubünden, Luzern, Schaffhausen,
         Solothurn, St. Gallen, Thurgau, Unter- und
         Obwalden, Zürich und Zug tätig zu werden."

        Mit Schreiben vom 25. November 1999 kündigte der
Beklagte das Arbeitsverhältnis auf den 29. Februar 2000. Am
23. Dezember 1999 unterzeichnete er bei der Y.________ AG
einen Anstellungsvertrag mit Stellenantritt per 1. März
2000. Die Y.________ AG vertreibt hauptsächlich Infrarot-
Wärmekabinen, Tepidarien und Dampfbäder. Sie übertrug dem
Beklagten die Verantwortung für die Planung und Durchführung
von Messen, Verkauf, Beratung und Lieferungen von Infrarot-
Wärmekabinen, die telefonische Nacherfassung von potentiel-

len Kunden sowie die einfache Korrespondenz und Fakturie-
rung. In Ziffer 8 dieses Anstellungsvertrages wurde unter
dem Titel "Bestehendes Konkurrenzverbot" Folgendes festge-
halten:

        "Aufgrund des Konkurrenzverbotes des Arbeitnehmers
         durch die Firma X.________ AG, betreffend
         Dampfbadanlagen, wird nachfolgende Regelung
         getroffen:
         - Sämtliche Aktivitäten bezüglich Dampfbadanlagen
           werden durch den Geschäftsführer, Herrn
           B.________, abgewickelt.
         - Diese Regelung erlischt am 1. März 2002, oder nach
           Freigabe des Konkurrenzverbotes durch die Firma
           X.________ AG."

     B.- Am 11. April 2000 gelangte die Klägerin gegen den
Beklagten an das Arbeitsgericht Zürich. Sie verlangte eine
Feststellung, dass der Beklagte durch seine derzeitige Tä-
tigkeit das Konkurrenzverbot verletze. Weiter sei der Be-
klagte im Sinne einer Teilklage zur Bezahlung eines vorläu-
figen Schadenersatzes von Fr. 6'000.-- zu verpflichten. Das
Arbeitsgericht Zürich hiess mit Urteil vom 31. Juli 2000 das
Feststellungsbegehren gut, wies jedoch das Schadenersatzbe-
gehren ab. Auf Appellation des Beklagten und Anschlussappel-
lation der Klägerin bestätigte das Obergericht des Kantons
Zürich diesen Entscheid am 16. August 2001.

     C.- Dagegen gelangte der Beklagte mit Berufung an das
Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen
Entscheids und die vollständige Abweisung der Klage. Die
Klägerin schliesst auf Abweisung des Rechtsmittels und Be-
stätigung des obergerichtlichen Urteils.

            Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

     1.- a) Die Vorinstanz erkannte, der Beklagte habe mit
seiner Tätigkeit für den neuen Arbeitgeber im Bereich der
Infrarot-Wärmekabinen das Konkurrenzverbot betreffend Tätig-
keit auf dem "Gebiet Sauna" verletzt. Infrarot-Wärmekabinen
seien Gegenstand des Verbots, obwohl diese im Wortlaut der
Konkurrenzklausel nicht ausdrücklich genannt seien.

        Demgegenüber vertritt der Beklagte die Meinung, die
Konkurrenzklausel sei sowohl nach ihrem Wortlaut wie auch
nach Treu und Glauben dahingehend zu verstehen, dass die
Parteien den Handel mit Infrarot-Wärmekabinen nicht hätten
erfassen wollen.

        b) Ziel der Vertragsauslegung ist es, in erster Li-
nie den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien
festzustellen (vgl. Art. 18 Abs. 1 OR). Nur wenn eine tat-
sächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur
Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen
der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen,
wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den ge-
samten Umständen verstanden werden durften und mussten. Wäh-
rend das Bundesgericht die objektivierte Vertragsauslegung
als Rechtsfrage prüfen kann, beruht die subjektive Vertrags-
auslegung auf Beweiswürdigung, die vorbehaltlich der Ausnah-
men von Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG der bundesgerichtli-
chen Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (BGE 126
III 119 E. 2a, 375 E. 2e/aa S. 379 f.; 121 III 118 E. 4b/aa
S. 123, je mit Hinweisen). Der Vorrang der empirischen oder
subjektiven vor der normativen oder objektivierten Vertrags-
auslegung, ergibt sich aus Art. 18 OR als Auslegungsregel.
Die Verletzung dieses Grundsatzes kann deshalb mit Berufung
gerügt werden (BGE 121 III 118 E. 4b/aa S. 123; vgl. auch
BGE 123 III 35 E. 2b S. 40, je mit Hinweisen).

        Das Obergericht stellte keinen übereinstimmenden
tatsächlichen Willen der Parteien fest. Vielmehr legte es
die Konkurrenzklausel nach dem Vertrauensprinzip aus. Der
Beschwerdeführer macht nicht geltend, die Vorinstanz habe
damit den Grundsatz des Vorranges der subjektiven vor der
objektiven Vertragsauslegung verletzt.

        c) Das Vertrauensprinzip (vgl. die vorstehende Er-
wägung 1b) bedeutet, dass sich ein Konkurrenzverbot nicht
nur auf jene Sachbereiche beziehen kann, welche darin aus-
drücklich erwähnt sind, sondern auch auf solche, die von den
Parteien nach Treu und Glauben als davon erfasst betrachtet
werden durften und mussten. Es beschlägt damit auch Produk-
te, welche die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses
gar nicht kannten, die aber die gleichen oder ähnliche Be-
dürfnisse befriedigen und damit das im Konkurrenzverbot ge-
nannte Produkt auf dem Markt substituieren (BGE 92 II 22
E. 1d S. 25 f.; Staehelin, Zürcher Kommentar, N 20 zu Art.
340 OR; Rehbinder, Berner Kommentar, N 2 zu Art. 340 OR;
Streiff/von Känel, Arbeitsvertrag, 5. A., Zürich 1992, N 7
und 13 zu Art. 340).

        Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das Kon-
kurrenzverbot zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form
bedarf. Die in Art. 18 Abs. 1 OR verankerte Auslegung nach
dem Willensprinzip gilt uneingeschränkt ebenfalls für form-
bedürftige Verträge. Auch bei ihnen ist der Wille der Par-
teien ohne Begrenzung durch den Vertragswortlaut zu erfor-
schen und erst danach die Frage zu stellen, ob das Rechts-
geschäft den gesetzlichen Formvorschriften entspricht
(Kramer, Berner Kommentar, N 59 zu Art. 18 OR; Jäggi/Gauch,
Zürcher Kommentar, N 477 zu Art. 18 OR). Die Form bestimmt
nicht die Auslegung, sondern die Gültigkeit des Rechtsge-
schäfts. Eine Ungültigkeit ist erst dann gegeben, wenn der
Geschäftswille nicht formgenüglich verurkundet ist und nicht
bereits dann, wenn das subjektive Vertragsverständnis der

Parteien nicht mit dem objektiven Wortsinn ihrer Erklärungen
übereinstimmt (BGE 121 III 118 E. 4b/bb).

        Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Fest-
stellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) bietet die
neue Arbeitgeberin des Beklagten mit den Infrarot-Wärmekabi-
nen eine gleichartige Leistung an, welche die gleichen oder
ähnliche Bedürfnisse befriedigt wie Saunen. Auch richtet sie
sich damit an das gleiche Zielpublikum, wie die alte Arbeit-
geberin mit dem Vertrieb von Saunen. Die Vorinstanz ging so-
mit richtigerweise davon aus, dass der Beklagte mit seiner
Tätigkeit bezüglich Infrarot-Wärmekabinen bei seiner neuen
Arbeitgeberin die Klägerin konkurrenziert. Angesichts dieses
Umstands schloss sie zutreffend, die Tätigkeit sei nach Treu
und Glauben als vom Konkurrenzverbot erfasst zu betrachten.
Sie stellte zu Recht nicht nur auf den Wortlaut der Ver-
tragsklausel ab.

        Was der Beklagte gegen dieses Vertragsverständnis
vorbringt, insbesondere über die Bedeutung des im Vertrags-
wortlaut verwendeten Begriffs "Sauna", ist nicht stichhal-
tig. Die vorinstanzliche Feststellung, der Beklagte habe mit
seiner Tätigkeit im Bereich Infrarot-Wärmekabinen gegen das
Konkurrenzverbot verstossen, ist nicht zu beanstanden. Die
Berufung erweist sich insoweit als unbegründet.

     2.- a) Die Tätigkeit der neuen Arbeitgeberin im Bereich
der Dampfbäder wird vom Konkurrenzverbot unbestrittenermas-
sen erfasst. Die Vorinstanz erachtete das Konkurrenzverbot
durch die Tätigkeit des Beklagten für die neue Arbeitgeberin
als verletzt: Es handle es sich bei ihr um ein kleineres Un-
ternehmen; bei solchen Verhältnissen sei nicht gewährleis-
tet, dass der Beklagte nicht doch im Bereich der Dampfbadan-
lagen konkurrenzierend tätig werde, ohne dass dies nach aus-
sen in Erscheinung treten müsse.

        Der Beklagte macht geltend, er kümmere sich bei
seiner neuen Arbeitgeberin nicht um den Bereich Dampfbad.
Eine Tätigkeit seinerseits in diesem Bereich sei in seinem
Arbeitsvertrag mit der neuen Arbeitgeberin bis zum Ablauf
des Konkurrenzverbots ausdrücklich ausgeschlossen. Mit
Dampfbädern habe ausschliesslich der Geschäftsführer zu tun.
Wenn dieser verhindert sei, werde seine Vertretung durch
eine Drittfirma gewährleistet.

        b) Der Beklagte verkennt mit diesen Vorbringen die
mögliche Tragweite eines Konkurrenzverbots. Es ist zwischen
allgemeinen oder unternehmensbezogenen Konkurrenzverboten
einerseits und partiellen oder tätigkeitsbezogenen anderer-
seits zu unterscheiden (Rehbinder, a.a.O., N 2 zu Art. 340
OR S. 214). Beim partiellen, tätigkeitsbezogenen Konkurrenz-
verbot ist es dem Arbeitnehmer nur verboten, selber in sei-
nem bisherigen Arbeitsgebiet im neuen Unternehmen tätig zu
sein. Das allgemeine, unternehmensbezogene Konkurrenzverbot
verbietet demgegenüber jede Tätigkeit in einem Konkurrenzun-
ternehmen. Hier wird nur auf das Unternehmen als Ganzes ge-
blickt. Allerdings kann das Konkurrenzverbot auch hier nur
Bestand haben, wenn der Arbeitnehmer bei seinem früheren Ar-
beitgeber erworbene Kenntnisse über den Kundenkreis oder
über Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse verwenden und
diesen dadurch erheblich schädigen könnte (Art. 340 Abs. 2
OR).

        c) Ob ein allgemeines, unternehmensbezogenes oder
ein partielles, tätigkeitsbezogenes Konkurrenzverbot vor-
liegt, ist eine Frage der Vertragsauslegung. Der Wortlaut
der vorliegenden Konkurrenzverbotsklausel lässt insofern
kaum einen Zweifel zu. Sie verbietet es dem Beklagten, auf
den genannten Sachgebieten "direkt oder indirekt" tätig zu
werden. Unter einer indirekten Tätigkeit auf einem Gebiet
ist ohne weiteres auch die Mitarbeit in einem entsprechenden
Betrieb zu verstehen, ungeachtet ob der Arbeitnehmer selber

auf dem im Konkurrenzverbot genannten Gebiet aktiv wird. Es
ist demnach nicht von Bedeutung, ob der Beklagte mit dem
Verkauf von Dampfbädern direkt etwas zu tun hat. Seine Aus-
führungen über seine Aufgaben im neuen Betrieb sind insofern
für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens ohne Belang.

        d) Die Arbeitsorganisation im Betrieb der neuen
Arbeitgeberin spielt demgegenüber eine Rolle, soweit es um
die Frage geht, ob die Verwendung der an der früheren Stelle
erworbenen Kenntnisse des Beklagten den Kläger erheblich
schädigen könnte (Art. 340 Abs. 2 OR). Dass eine solche
Schädigungsmöglichkeit besteht, liegt hier auf der Hand,
hatte der Beklagte nach den Feststellungen im kantonalen
Verfahren doch bezüglich der von der Klägerin vertriebenen
Produkte Einblick in Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse
sowie den Kundenkreis. Er verfügt damit über Informationen,
die von der neuen Arbeitgeberin konkurrenzierend ausgenutzt
werden könnten. An der Möglichkeit einer Schädigung ändert
es nichts, wenn sich ausschliesslich der Geschäftsführer und
nicht der Beklagte um die Dampfbäder kümmert. Diese organi-
satorische Massnahme reicht in keiner Weise aus, um zu ver-
hindern, dass Informationen vom Beklagten zum Geschäftsfüh-
rer fliessen und von diesem verwendet werden können.

        Das Obergericht hat somit richtigerweise geschlos-
sen, dass die Tätigkeit des Beklagten bei der neuen Arbeit-
geberin gegen das vertragliche Konkurrenzverbot verstosse.

     3.- Die Berufung ist abzuweisen und das angefochtene
Urteil zu bestätigen. Das Verfahren ist unentgeltlich (Art.
343 Abs. 3 OR). Der Beklagte hat indessen die Klägerin für
das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159
Abs. 2 OG).

             Demnach erkennt das Bundesgericht:

     1.- Die Berufung wird abgewiesen, und der Beschluss des
Obergerichts des Kantons Zürich (I. Zivilkammer) vom
16. August 2001 wird bestätigt.

     2.- Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.

     3.- Der Beklagte hat die Klägerin für das bundesge-
richtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.

     4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht
des Kantons Zürich (I. Zivilkammer) schriftlich mitgeteilt.

                       ______________

Lausanne, 12. Februar 2002

               Im Namen der I. Zivilabteilung
             des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
                       Der Präsident:

                   Der Gerichtsschreiber: