Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilabteilung 4C.382/2001
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4C.382/2001/rnd

              I.  Z I V I L A B T E I L U N G
              *******************************

                       12. März 2002

Es wirken mit: Bundesrichterinnen und Bundesrichter Walter,
Präsident, Corboz, Klett, Rottenberg Liatowitsch, Nyffeler
und Gerichtsschreiber Dreifuss.

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                         In Sachen

A.________ AG, Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten
durch Rechtsanwalt Michael Jahn, Kantonsstrasse 40,
6048 Horw,

                           gegen

B.________ AG, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten
durch Rechtsanwalt Raetus Cattelan, Zinggentorstrasse 4,
Postfach, 6000 Luzern 10,

                         betreffend
            Innominatvertrag; Vertragsauflösung,

hat sich ergeben:

     A.- Die A.________ AG (Klägerin) ist im EDV-Bereich
sowie in der Unternehmensberatung tätig, die B.________ AG
(Beklagte) in der Möbelbranche. Mit Vertrag vom 17. Juli
1981 verpflichtete sich die Klägerin, die Beklagte an ihr
Rechenzentrum anzuschliessen, ihr Speicherkapazität zur Ver-
fügung zu stellen, Hardware zu installieren und zu warten
sowie ein den betrieblichen Bedürfnissen der Beklagten ent-
sprechendes Datenverarbeitungssystem zu erarbeiten, zu ins-
tallieren und zu warten. Der Vertrag wurde auf eine unbe-
stimmte Dauer abgeschlossen. Die Kündigungsregelung sieht
vor, dass eine Kündigung in beidseitigem Einverständnis je-
weils mit einer Frist von 6 Monaten auf Ende eines Jahres
möglich ist; eine einseitige Kündigung ist nur bei nachweis-
bar grober Vertragsverletzung unter Einhaltung einer Frist
von 6 Monaten zulässig. Die Beklagte kündigte das Vertrags-
verhältnis am 27. Mai 1994 einseitig auf Ende 1995.

     B.- Die Klägerin belangte die Beklagte in der Folge vor
Amtsgericht Luzern-Land auf Zahlung von Fr. 1'500'000.--
nebst Zins. Das Amtsgericht schützte die Klage im Umfang von
Fr. 303'552.-- nebst Zins und wies sie im Übrigen ab. Es be-
trachtete die Vertragsauflösung durch die Beklagte als Ver-
tragsverletzung, weshalb die Beklagte nach Art. 97 Abs. 2 OR
zum Ersatz des Erfüllungsinteresses der Klägerin im nachge-
wiesenen Ausmass zu verpflichten sei.

        Beide Parteien appellierten gegen das erstinstanz-
liche Urteil vom 13. März 2000 beim Obergericht des Kantons
Luzern. Dieses verpflichtete die Beklagte am 22. Oktober
2001, der Klägerin Fr. 102'744.-- nebst Zins zu bezahlen. Es

erwog, die getroffene Kündigungsregelung bewirke eine Bin-
dung der Parteien auf unabsehbare Zeit und sei daher nach
Art. 27 Abs. 2 ZGB nichtig. Die Teilnichtigkeit des Vertra-
ges behob es, indem es ihn aufgrund des hypothetischen Par-
teiwillens ergänzte.

     C.- Die Klägerin beantragt dem Bundesgericht mit Beru-
fung, die Beklagte habe ihr Fr. 1'000'000.-- nebst 5% Zins
seit 1. Dezember 1995 zu bezahlen.

        Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.

            Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

     1.- Die Vorinstanz erwog, der Beklagten wäre nach der
vertraglichen Regelung eine Kündigung verwehrt, solange die
Klägerin ihre vertraglichen Verpflichtungen nicht erheblich
verletze. Dies laufe auf eine Bindung der Beklagten auf un-
absehbare Zeit und damit auf eine Aufhebung ihrer Handlungs-
freiheit in dem für die Betriebsführung zentralen Bereich
der EDV hinaus. Eine solche Kündigungsregelung verstosse
gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB und sei damit nichtig (Art. 20 Abs.
2 OR).

        Die Klägerin wirft dem Obergericht vor, mit der An-
nahme einer übermässigen vertraglichen Bindung gegen Art. 27
Abs. 2 ZGB verstossen zu haben. Sie legt jedoch nicht an-
satzweise dar und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern
die Auffassung der Vorinstanz Art. 27 Abs. 2 ZGB widerspre-
chen soll. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist
eine vertragliche Bindung ohne jegliche zeitliche Begrenzung
unzulässig (BGE 127 II 69 E. 5b S. 77 f.; 114 II 159 E. 2a).

Von vornherein unbehelflich sind in diesem Zusammenhang die
Ausführungen der Klägerin, dass sie 1989 - 1993 Vorleistun-
gen von deutlich über Fr. 1'000'000.-- erbracht habe und
dass die Kündigungsregelungen auf Wunsch des damaligen Ver-
waltungsrates der Beklagten in den Vertrag eingeführt worden
sei, soweit diese Vorbringen aufgrund der Bindung des Bun-
desgerichts an den von der Vorinstanz festgestellten Sach-
verhalt überhaupt zu hören sind (Art. 63 Abs. 2 OG).

     2.- a) Bei der Vertragsergänzung entsprechend dem hy-
pothetischen Parteiwillen (vgl. BGE 114 II 159 E. 2c) zog
die Vorinstanz in Betracht, dass die Parteien ihre Vertrags-
beziehung auf eine längere Zeitperiode ausgerichtet hatten,
was im beidseitigen Interesse lag: Im Interesse der Kläge-
rin, weil ihr eine verstärkte Bindung eine bessere Amortisa-
tion und die Herabsetzung des Risikos für Neuinvestitionen
erlaubte, im Interesse der Beklagten, weil ihr dadurch er-
möglicht wurde, die Kosten für grössere Softwareentwicklun-
gen über grössere Zeiträume zu verteilen und durch Einrech-
nung in monatliche Pauschalbeträge zu tilgen. Weiter berück-
sichtigte die Vorinstanz, dass die Parteien im ursprüngli-
chen Vertrag von 1981 wie auch in Ergänzungsverträgen von
1986 und 1989 jeweils sechsjährige Perioden für die raten-
weise Tilgung der Entwicklungskosten durch die Beklagte
festgelegt hatten. Sie nahm daher an, die Parteien hätten im
Vertrag vom 17. Juli 1981 wie auch in Ergänzungsverträgen
über Neuinvestitionen und umfangreichere Softwareentwicklun-
gen statt der nichtigen Kündigungsklausel vereinbart, der
Vertrag gelte für 6 Jahre und erneuere sich automatisch um
weitere 6 Jahre, sofern ihn nicht eine Partei mindestens 1
Jahr vor Ablauf der Vertragsdauer schriftlich kündige.

        Dieser Hypothese pflichtet die Klägerin, was die
sechsjährigen Intervalle betrifft, zu. Sie rügt jedoch, die
Vorinstanz habe sich bei der Ermittlung des hypothetischen

Parteiwillens nicht an ihrem tatsächlichen Willen ausgerich-
tet, indem sie das zweite 6-Jahres-Intervall von der Ver-
tragsergänzung vom 20. Juli 1989 an berechnet, eine nächste
Kündigungsmöglichkeit per 1. Juli 1995 angenommen und die am
17. Mai 1994 auf Ende 1995 ausgesprochene Kündigung als gül-
tig betrachtet habe. Bei konsequenter Anwendung der von der
Vorinstanz aufgestellten Vermutung, dass die Parteien als
redliche Vertragspartner jeweils auf das Ende einer 6-Jah-
resperiode ein Kündigungsrecht vorgesehen hätten, ergäbe
sich ausgehend vom Datum des Vertragsschlusses (17. Juli
1981), dass die Beklagte den Vertrag am 17. Mai 1994, dem
Datum der effektiven Kündigung, frühestens auf den 1. Juli
1999 hätte auflösen können. Wollte man dagegen, so die Klä-
gerin weiter, mit der Vorinstanz den 6-Jahres-Turnus im Zuge
der Neukonzeption der Applikationen bzw. der Umstellung der
Anlage gemäss Vertragsergänzung vom 20. Juli 1989 neu laufen
lassen, wäre nicht auf deren Ankündigung, sondern auf die
Inbetriebnahme abzustellen, die am 1. November 1993 erfolgt
sei. Bei dieser Betrachtungsweise hätte die Beklagte im Mai
1994 auf den 1. November 1999 kündigen können. Nicht zu be-
anstanden wäre auch gewesen, wenn die Vorinstanz die Auslö-
sung eines 6-jährigen Fristenlaufs durch die jeweilige Un-
terzeichnung einer Vertragsergänzung angenommen hätte. Dabei
hätte sich eine Auflösungsmöglichkeit per 1. Juli 1999 erge-
ben, da der letzte Ergänzungsvertrag am 4. Juni 1993 unter-
zeichnet worden sei. In jedem Fall sei die Beklagte demnach
verpflichtet, ihre vertraglichen Leistungen bis zum 1. Juli
1999 zu erbringen.

         Mit diesen Vorbringen stellt die Klägerin ihre Auf-
fassung unter unzulässiger Ergänzung des im kantonalen Ver-
fahren festgestellten Sachverhalts (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE
119 II 353 E. 5c/aa S. 357; 115 II 484 E. 2a S. 485 f.) der-
jenigen der Vorinstanz gegenüber, ohne sich näher mit deren
Erwägungen auseinander zu setzen und darzulegen, inwiefern
die Vorinstanz damit Bundesrecht verletzt haben soll (Art. 55

Abs. 1 lit. c). Die Vorinstanz berechnete den Kündigungster-
min in korrekter Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens
ab dem Datum des Inkrafttretens der Nachtragsvereinbarung
vom 20. Juli 1989, die umfangreiche Neuinvestitionen zum Ge-
genstand hatte, und nicht ab Inbetriebnahme der neuen Anla-
ge. Die Klägerin legt weder dar noch ist ersichtlich, wes-
halb es vernünftige und redliche Geschäftspartner beim Ab-
schluss von Ergänzungsverträgen über namhafte Neuinvestitio-
nen diesbezüglich anders als im ursprünglichen Vertrag hät-
ten halten wollen, unterscheidet sich doch die beidseitige
Interessenlage bei der Vereinbarung einer Neuentwicklung von
Software nicht entscheidend von jener bei deren Einführung.

        b) Für den Fall, dass im Zusammenhang mit der Sys-
temerneuerung gemäss Vereinbarung vom 20. Juli 1989 vom Be-
ginn eines neuen Zeitintervalls ausgegangen werden muss,
macht die Klägerin geltend, die Vorinstanz hätte von einer
92-monatigen und nicht von einer 72-monatigen Vertragsdauer
ausgehen müssen. Die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen,
bei der im Schreiben vom 20. (recte: 29.) September 1988
erwähnten Amortisationsdauer von 92 Monaten für das neu ein-
geführte System handle es sich um einen Verschrieb.

        Diese Rüge erweist sich als offensichtlich unbe-
gründet. Die Klägerin begründet ihre Behauptung, bei der Be-
zifferung der Amortisationsdauer von 92 Monaten handle es
sich nicht um einen Verschrieb in keiner Weise und tut nicht
dar, inwiefern die Vorinstanz mit der gegenteiligen Auffas-
sung Bundesrecht verletzt haben soll (Art. 55 Abs. 1 lit. c
OG). Sie setzt sich damit gar in Widerspruch zu ihrer grund-
sätzlichen Zustimmung zur hypothetischen Annahme des auf
einen Abschluss von 6-jährigen Vertragsintervallen lautenden
Parteiwillens, ohne darzulegen, weshalb beim Neubeginn eines
Intervalls per 1. Juli 1989 davon abweichend von einer
92-monatigen Amortisationsdauer ausgegangen werden sollte.
Die Klägerin wies im Schreiben vom 29. September 1988 mit

Bezug auf die Dauer der Amortisation mehrfach auf den bishe-
rigen Vertrag und das "heutige System" hin, bei dem mit
72-monatigen Perioden kalkuliert wurde. Auch in der folgen-
den Vertragsergänzung vom 20. Juli 1989 wurde eine Amortisa-
tionsdauer von 72 Monaten erwähnt. Die Vorinstanz hat somit
zutreffend erkannt, dass es sich bei der im Schreiben vom
29. September 1988 ohne weitere Begründung erwähnten Dauer
von 92 Monaten um einen Verschrieb handeln müsse.

        c) Zusammenfassend ist es bundesrechtlich nicht zu
beanstanden, dass die Vorinstanz von einer 72-monatigen Ver-
tragsdauer ab Inkrafttreten der Vertragsergänzung vom
20. Juli 1989 ausging und die auf den 1. Juli 1995 ausge-
sprochene Kündigung als gültig betrachtete.

     3.- a) Unter den Parteien ist streitig, ob die Klägerin
für die Jahre 1994 und 1995 eine Disk-Kapazität von 1400 MB
oder von 380 MB in Rechnung stellen kann. Die Vorinstanz er-
wog dazu, es sei von einem Bedarf der Beklagten von 384 MB
auszugehen, nachdem die Klägerin für den (realen) Kapazi-
tätsbedarf der Beklagten von 1400 MB keinen tauglichen Be-
weis anerboten habe. Der Beweis eines höheren Kapazitätsbe-
darfs sei namentlich nicht damit erbracht, dass die Klägerin
diesen der Beklagten mitgeteilt und die Beklagte den Mittei-
lungen nicht widersprochen habe. Das Vertrauensverhältnis
zwischen den Parteien sei im Zeitpunkt der Mitteilungen zu-
folge des Streits über das Kündigungsrecht der Klägerin be-
reits erheblich gestört gewesen, weshalb das Schweigen der
Beklagten nicht als Zustimmung zu werten sei.

        b) Die Klägerin erblickt in dieser Rechtsauffassung
einen Verstoss gegen Art. 6 OR. Sie macht geltend, ein vor-
bestehendes Dauerverhältnis, in dem der Antrag nur dazu die-
ne, die rechtliche oder tatsächliche Dauerbeziehung zu ak-
tualisieren, gelte als Umstand, auf Grund dessen die aus-

drückliche Annahme eines Angebots nicht zu erwarten sei. Im
vorliegenden Fall seien die Parteien zum fraglichen Zeit-
punkt seit über zwölf Jahren in einem Dauerverhältnis gebun-
den gewesen. Gerade wegen ihrer umstrittenen Vertragskündi-
gung sei die Beklagte gehalten gewesen, dem Schreiben vom
19. August 1994 unverzüglich zu widersprechen.

        Die Rüge erweist sich als unbegründet. Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann einem unwiderspro-
chen gebliebenen Bestätigungsschreiben jedenfalls im kauf-
männischen Verkehr rechtserzeugende Kraft mit konstitutiver
Wirkung zukommen. Diese ergibt sich aus dem Vertrauensgrund-
satz, welcher eine Bindung des Empfängers zur Folge haben
kann, wenn er schweigt, obwohl er Anlass gehabt hätte, dem
Schreiben zu widersprechen. Ob der Offerent die Gewissheit
haben darf, dass der Stillschweigen bewahrende Adressat sein
Angebot annehmen will, wenn er es nicht ausdrücklich ab-
lehnt, lässt sich dabei nur aufgrund der konkreten Umstände
bei Erhalt des Angebots entscheiden (BGE 114 II 250 E. 2a
S. 252 mit Hinweisen; vgl. dazu auch BGE 123 III 35 E. 2c/aa
und Schönenberger/Jäggi, Zürcher Kommentar, N. 14 ff. zu
Art. 6 OR). Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht ver-
bindlich festgestellt, dass die Beklagte im Zeitpunkt der
Mitteilungen der Klägerin vom 19. August 1994 und vom
17. Januar 1995 den Vertrag vorwiegend aus Kostengründen be-
reits gekündigt hatte und dass sich die Klägerin dieser Kün-
digung widersetzte. Der Klägerin musste daher klar sein,
dass der Beklagten jedenfalls nicht an einer Ausweitung der
vertraglichen Beziehung in finanzieller Hinsicht gelegen
war, auf welche die Deckung eines erhöhten MB-Bedarfs hi-
nausgelaufen wäre. Nachdem die Beklagte der Klägerin ihre
Absicht, sich aus dem Vertragsverhältnis zu lösen, bekannt
gegeben hatte, durfte diese nicht mehr in guten Treuen an-
nehmen, die Beklagte stimme stillschweigend auch einem höhe-
ren finanziellen Engagement zu. Daran ändert nichts, dass
die Parteien zuvor in einer jahrelangen Geschäftsverbindung

gestanden hatten. Zum einen war das Vertrauensverhältnis im
entscheidenden Zeitpunkt für beide Teile ersichtlich erheb-
lich gestört. Zum anderen haben die Parteien für Vertragsmo-
difikationen die Schriftform vorbehalten. Soweit die Kläge-
rin geltend macht, die Bedarfsmitteilung sei entsprechend
einem jahrelangen, von den Parteien gepflegten Geschäftsge-
brauch erfolgt, ist sie mangels einer entsprechenden Fest-
stellung im angefochtenen Urteil nicht zu hören (Art. 63
Abs. 2 OG).

        c) Die Klägerin behauptet in diesem Zusammenhang
ein offensichtliches Versehen der Vorinstanz. Diese habe
nicht beachtet, dass der Beklagten in der (offerierten)
Vertragsergänzung für das Jahr 1994 mit der Erhöhung des
Disk-Bedarfs auf 1400 MB auch angeboten worden sei, die zu-
sätzliche Disk-Kapazität nur noch mit Fr. 25.-- statt zum
bisherigen Ansatz von Fr. 179.90 pro 10 MB zu berechnen.

        Diese Vorbringen sind nicht stichhaltig. Auch bei
einem Preis von nur Fr. 25.-- pro 10 MB zusätzlicher Disk-
Kapazität würde sich an der von der Vorinstanz festgestell-
ten finanziellen Mehrbelastung der Beklagten bei Annahme der
Offerte nichts ändern. Die monatliche Mehrbelastung beliefe
sich auch bei diesen Bedingungen auf immerhin Fr. 2'550.--.

     4.- Nach Ziff. 4.1.1.2 des ursprünglichen Vertrages
entrichtet die Beklagte während 6 Monaten nach Vertragsende
für die von der Klägerin bereitgestellte Kapazität resp. die
angeschafften Geräte Fr. 250.-- pro 10 MB Disk-Kapazität und
Fr. 1'000.-- pro Terminal-Anschluss. Nach dem angefochtenen
Urteil wurde mit dieser Klausel bezweckt, der Klägerin für
ihre durch die übrigen vertraglichen Leistungen der Beklag-
ten nicht gedeckten Hardware-Investitionen bei Vertragsende
eine gewisse Entschädigung zu verschaffen und dadurch ihr
Investitionsrisiko zu vermindern. Die Vorinstanz erwog,

der Ansatz von Fr. 250.-- pro 10 MB Disk-Kapazität gemäss
Ziff. 4.1.1.2 des Vertrages vom 17. Juli 1981 habe in den
Vertragsergänzungen - im Gegensatz zum Ansatz für zusätzli-
che Disk-Kapazität nach Ziff. 3.6 des Vertrages - nie eine
Abänderung erfahren. Wegen der vertraglich vorbehaltenen
Schriftform habe es daher beim ursprünglich vereinbarten
Ansatz von Fr. 250.-- pro 10 MB sein Bewenden. Die Index-
klausel gemäss Ziff. 3.4 des Vertrages beziehe sich nach
ihrem klaren Wortlaut einzig auf die unter Ziff. 3.2 aufge-
führten Pauschalen. Eine Anwendung der Indexklausel auf
sämtliche nach Vertrag geschuldeten Zahlungen, darunter die
Entschädigung nach Ziff. 4.1.1.2, falle daher ausser Be-
tracht. Der Hinweis in Ziff. 3.4.1, wonach alle im Vertrag
aufgeführten Preisangaben auf dem Indexstand von Ende Juni
1981 beruhen, vermöge daran nichts zu ändern. Die Parteien
hätten in späteren Vertragsergänzungen lediglich die zur
Abgeltung der erhöhten Disk-Kapazität nach Ziff. 3.6 verein-
barten Ansätze ausdrücklich an den Indexstand gebunden und
damit sinngemäss der vertraglichen Indexklausel unterstellt,
nicht aber die Entschädigung nach Ziff. 4.1.1.2.

        Die Klägerin beanstandet diese Vertragsauslegung.
Sie bringt vor, es würde dem von der Vorinstanz ermittelten
Zweck der Entschädigungsvereinbarung, der Klägerin die nicht
gedeckten Hardware-Investitionen bei Vertragsende teilweise
abzugelten und das Investitions-Risiko herabzusetzen, zuwi-
derlaufen, wenn die für 6 Monate nach Vertragsende geschul-
deten Beträge von der Indexierung ausgenommen würden. Eine
solche Auslegung wäre mit dem Gesamtkonzept des Vertrages
nicht vereinbar. Der Hinweis in Ziff. 3.4.1 des Vertrages,
dass sämtliche in dem Vertrag aufgeführten Preisangaben auf
dem Indexstand von Ende Juni 1981 beruhten, wäre völlig
sinnlos, wenn die Parteien nicht davon ausgegangen wären, es
unterlägen sämtliche im Vertrag vorkommenden Preisangaben
der Indexierung gemäss Ziff. 3.4.

        Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, indem
sie aus dem Hinweis in Ziff. 3.4.1 des Vertrages nicht ab-
leitete, die Anbindung an den Index gelte entgegen dem kla-
ren Wortlaut von Ziff. 3.4 des Vertrages ausser für die Pau-
schalen auch für die nachvertragliche Entschädigung. Frei-
lich hätte eine Indexierung dieser Entschädigung den von der
Klägerin mit der vereinbarten Klausel verfolgten Interessen
besser gedient. Dennoch hat sie sich in all den Jahren der
reibungslosen Zusammenarbeit trotz des einschränkenden Wort-
lauts der Indexklausel in Ziff. 3.4 nie darum bemüht, die
Anlageanteilsentschädigung nach Ziff. 4.1.1.2 nachträglich
der Indexklausel zu unterstellen. Die Vertragsauslegung der
Vorinstanz hält der Überprüfung stand.

     5.- Die Berufung ist als unbegründet abzuweisen und der
angefochtene Entscheid zu bestätigen. Bei diesem Verfahrens-
ausgang hat die Klägerin die Gerichtskosten zu tragen (Art.
156 Abs. 1 OG) und der Beklagten eine Parteientschädigung zu
entrichten (Art. 159 Abs. 1 OG).

             Demnach erkennt das Bundesgericht:

     1.- Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Obergerichts des Kantons Luzern (I. Kammer) vom 22. Oktober
2001 bestätigt.

     2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 13'000.-- wird der Klä-
gerin auferlegt.

     3.- Die Klägerin hat die Beklagte für das bundesge-
richtliche Verfahren mit Fr. 15'000.-- zu entschädigen.

     4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht
des Kantons Luzern (I. Kammer) schriftlich mitgeteilt.

                       ______________

Lausanne, 12. März 2002

               Im Namen der I. Zivilabteilung
             des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
                       Der Präsident:

                   Der Gerichtsschreiber: